Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.04.2003, Az. I ZR 203/00

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 203/00Verkündet am:3. April 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.] : [X.]: [X.] § 1; [X.] § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. c; [X.] § 3a;AMG § 2 Abs. 1 Nr. 5, § 21L-Glutamina)Im Rahmen des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. c [X.] ist der von einemMittel erweckte Eindruck anhand des [X.] zu bestim-men, in dem dieses dem Verkehr entgegentritt. Dementsprechend sind [X.] Werbeaussagen, auch wenn sie nur für sich allein angegriffen sind, [X.] 2 -soweit im Zusammenhang mit den weiteren Werbeaussagen sowie mit [X.] und gesamten Erscheinung des Mittels zu würdigen.b)Die Ansicht, Hinweise auf einen Muskelaufbau und eine Muskelvergrößerungdeuteten auf Arzneimittel hin, entspricht nicht mehr uneingeschränkt [X.] der pharmazeutischen und medizinischen Wissenschaft, welchedie Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produktsmitbeeinflussen kann.[X.], Urt. v. 3. April 2003 - [X.] [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 3. April 2003 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.] Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], [X.] und Dr. Schaffert für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] vom 28. Juli 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte vertreibt im Versandhandel von ihr so bezeichnete "[X.]". In der Zeitschrift "S. " warb sie für die sämtlich nicht als Arznei-mittel zugelassenen Mittel "L-Glutamin Kapseln", "BCAA Drops", "[X.]" und "[X.]", wobei sie diese teilweise als "Nahrungsergän-zungen" bzw. als "Sportlernahrung" bezeichnete. - 4 - Der Kläger ist der [X.] Er hat - soweit fürdie Revisionsinstanz von Bedeutung - folgende Aussagen in der Werbung [X.] für die genannten Mittel als wettbewerbswidrig beanstandet und [X.] deren Unterlassung begehrt: - bezüglich "L-Glutamin Kapseln":-"Erhöhtes Muskelzellvolumen"-"Vergrößerung des Muskelvolumens"-"Fördert den Muskelaufbau" -bezüglich "BCAA Drops":-"Unterstützt den Muskelaufbau" -bezüglich "[X.] aufbauen wie die [X.] so können Sie den Muskelaufbau unterstützen" -bezüglich "[X.]":-"Muskelaufbau"-"Eine ausreichende Versorgung mit hochwertigem Protein [X.] für maximalen [X.] Kläger ist der Auffassung, die Mittel stellten, wenn sie wie verspro-chen wirkten, nicht zugelassene Arzneimittel und andernfalls Lebensmittel dar,die als solche nicht mit den beanstandeten Aussagen beworben werden dürf-ten, da diese dann irreführend wären.Die Beklagte ist der Klage [X.] 5 -Das [X.] hat es der Beklagten untersagt, für die genannten [X.] den beanstandeten Aussagen zu werben. Die Berufung der Beklagten istohne Erfolg geblieben ([X.] 2002, 231).Mit der Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt [X.] ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat die "L-Glutamin Kapseln" und die "[X.]" als Lebensmittel angesehen, denen mit den beanstandeten Werbeaus-sagen der Anschein eines Arzneimittels gegeben werde, weshalb die Beklagteinsoweit gemäß § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. c [X.] [X.] verpflichtet sei. Die Frage, ob die Produkte "[X.]"und "[X.]" Arzneimittel oder Lebensmittel sind, hat das Berufungs-gericht offengelassen, weil es der Auffassung war, daß sich der [X.] insoweit entweder ebenfalls aus § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5Satz 2 Buchst. c [X.] oder aber aus § 1 UWG i.V. mit § 3a [X.], § 21 [X.]. Zur Begründung hat es ausgeführt:Wegen der Herausstellung des gezielten Muskelaufbaus vermittelten [X.] für die beiden ersteren Präparate den Eindruck, sie seien vor-wiegend nicht der Ernährung oder dem Genuß, sondern der Beeinflussung [X.], der Beschaffenheit oder der Funktionen des Körpers zu dienen be-stimmt und erfüllten damit einen arzneilichen Zweck i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 5AMG. Die Verneinung einer schon aus der stofflichen Zusammensetzung [X.] -genden Eigenschaft als Arzneimittel schließe es nicht aus, daß [X.] wie auch im Streitfall - den Eindruck erwecken könnten, es handle sich [X.]. Der Umstand, daß es sich bei den beiden Präparaten um Nah-rungsergänzungsmittel oder diätetische Lebensmittel handeln solle, stehe [X.] entgegen. Denn die in Rede stehenden Werbeaussagen stellten nichtdarauf ab und beschränkten sich erst recht nicht darauf, daß es bei den ange-priesenen Wirkungen um die Reaktion auf Mangelerscheinungen oder vorüber-gehende besondere physiologische Umstände gehe. Die angepriesene Funkti-on des gezielten und gesteigerten Muskelaufbaus habe mit solchen [X.] dementsprechenden Zweckbestimmungen nichts zu tun, sondern gehe weitdarüber hinaus und überschreite die Grenze zu einem arzneilichen Zweck. [X.] vorzunehmenden Beurteilung änderte sich auch dann nichts, wenn man mitder Beklagten darauf abstellte, daß deren Produkte auch von Ausdauersport-lern nachgefragt würden. Denn wie die Beklagte selbst vorgetragen habe,komme es bei diesen nicht, wie in den angegriffenen Werbeaussagen, auf [X.] des Muskelaufbaus oder die Vergrößerung des Muskelzellvo-lumens, sondern auf die Verhinderung von Muskelabbau an.Die Werbeaussagen für die Mittel "[X.]" und "[X.]" erweckten ebenfalls den Eindruck eines Arzneimittels, da sie Wir-kungsweisen und Wirkungsziele ausdrückten, die über [X.] hin-ausgingen und auf einen arzneilichen Zweck i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 5 [X.]. Die Frage, ob diese beiden Produkte tatsächlich nicht zugelasseneArzneimittel oder Lebensmittel seien, könne daher dahinstehen.I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. [X.] Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht- 7 -dessen Annahme, die vom Kläger beanstandeten Werbeaussagen verstießen(zumindest) gegen § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. c [X.].1. Nicht zutreffend ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, die [X.] für die Produkte "L-Glutamin Kapseln" und "BCAA Drops" mit einem [X.] bzw. einer Vergrößerung des [X.] erwecke bei denangesprochenen Verkehrskreisen den unzutreffenden Anschein, daß es [X.] diesen Erzeugnissen um Arzneimittel handle.a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist der Ausgangspunkt des [X.], die "L-Glutamin Kapseln" und die "BCAA Drops" wiesen in [X.] des Verkehrs nach den [X.] keine überwiegend arzneili-che Zweckbestimmung auf und seien daher nicht als Arzneimittel, sondern alsLebensmittel einzustufen. Denn pharmakologische Wirkungen sind insoweitnicht festgestellt worden, und Verbraucher, an welche sich die Werbung richtet,werden im allgemeinen nicht annehmen, daß ein als [X.] Präparat tatsächlich ein Arzneimittel sei, wenn dieses in derempfohlenen Dosierung keine pharmakologischen Wirkungen besitzt (vgl.[X.]Z 151, 286, 292 - [X.]) Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen vermö-gen jedoch dessen Annahme, den beiden Mitteln werde durch die in Rede ste-henden Werbeaussagen der Anschein von [X.] gegeben, nicht zu tra-gen. Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend beachtet, daß im Rahmen des§ 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. c [X.] der von einem Mittel erweckte [X.] anhand des [X.] zu bestimmen ist, in dem diesesdem Verkehr entgegentritt. Dementsprechend dürfen einzelne [X.] nicht isoliert betrachtet werden, auch wenn sie - wie beispielsweise- 8 -bei dem Mittel "BCAA Drops" die Angabe "Unterstützt den Muskelaufbau" - [X.] sich allein angegriffen sind. Ebenso wie bei der Abgrenzung zwischen Le-bens- und [X.] sind sie vielmehr im Zusammenhang mit den weiterenWerbeaussagen sowie mit der Aufmachung und dem gesamten Erscheinungs-bild des Mittels zu würdigen (vgl. [X.] 1998, 72 f.; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 1 Rdn. 82; Zipfel/[X.], Lebensmittelrecht, [X.], § 17 [X.] Rdn. 300; [X.]/[X.], [X.], Rdn. 76). Damit sind etwa bei dem Mittel "BCAA Drops" [X.] der gebotenen Gesamtbetrachtung auch die Angaben "Verfügt übereinen hohen Anteil an verzweigtkettigen Aminosäuren (L-Leucin, [X.] und L-Isoleucin) in 100 % freier Form aus natürlichem, pflanzlichem Extrakt", "fördertdie Regeneration nach intensiven Trainingseinheiten" und "besonders geeignetfür die Anwendung während einer kalorienreduzierten Diät und in der [X.]" zu berücksichtigen. Das hat im Streitfall zumaldeshalb zu gelten, weil die hier beanstandeten Werbeaussagen ohne [X.] Hervorhebung im engen Zusammenhang mit den weiteren Werbe-aussagen eines einheitlich gestalteten Textes stehen und keine [X.]altspunktedafür gegeben sind, daß diese weiteren Aussagen für den [X.] hinter die beanstandeten Aussagen zurücktreten.Das Berufungsgericht ist ferner unter Bezugnahme auf seine Ausführun-gen im vorangegangenen Verfahren der einstweiligen Verfügung davon [X.], daß sich allein aus der stofflichen Zusammensetzung der Präparatederen [X.] nicht entnehmen lasse. Zwar deuten diese Ausfüh-rungen darauf hin, daß die beworbenen Wirkungen eines Muskelaufbaus undeiner Vergrößerung des [X.] nach der Auffassung des [X.] nicht pharmakologischer Natur sind. Ohne nähere Begründung istaber nicht ersichtlich, inwiefern die angekündigten Wirkungen beim verständi-- 9 -gen Durchschnittsverbraucher den Eindruck erwecken können, es handle sichum Arzneimittel. Eine solche Begründung ist im Berufungsurteil nicht enthalten.c) Zudem entspricht auch die vom Berufungsgericht geäußerte Ansicht,die Hinweise auf einen Muskelaufbau und eine Muskelvergrößerung deutetenbei isolierter Betrachtung auf Arzneimittel hin, nicht mehr uneingeschränkt [X.] der pharmazeutischen und medizinischen Wissenschaft, welche dieVorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produkts mitbe-einflussen kann (vgl. [X.]Z 151, 286, 292 - Muskelaufbaupräparate, m.w.[X.] eine muskelaufbauende und das Muskelzellvolumen erweiternde [X.] Mittels weist nicht stets und zwangsläufig auf einen arzneilichen Anwen-dungszweck hin (vgl. Schmidt-Felzmann, [X.] 2002, 241, 248 f.). In [X.] vielmehr auch, daß ein solches Mittel der Befriedigung besonderer phy-siologischer Bedürfnisse und sich daraus ergebender Ernährungserfordernisseeiner speziellen Personengruppe - wie etwa hier der Hochleistungs-, Kraft- oderAusdauersporttreibenden - dient, somit ein diätetisches Lebensmittel i.S. des§ 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b der Diätverordnung ([X.]) darstellt und auch beimVerbraucher den entsprechenden Eindruck erweckt. Diätetische [X.] nach der Definition des § 1 Abs. 1 [X.] Lebensmittel, die für eine beson-dere Ernährung bestimmt sind. Dies ist nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b [X.]namentlich dann der Fall, wenn ein Mittel den besonderen Ernährungserforder-nissen bestimmter Gruppen von Personen entspricht, die sich in besonderenphysiologischen Umständen befinden und deshalb einen besonderen Nutzenaus der kontrollierten Aufnahme bestimmter in der Nahrung enthaltener Stoffeziehen können. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, daß eineSteigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit zunehmend als Zweck einer Er-nährung anerkannt wird (vgl. [X.], [X.] 2000, 285, 299; Schmidt-Felzmann,[X.] 2000, 859, 867). Der Aufbau von (neuem) Muskelgewebe kann daher un-- 10 -ter Umständen auch den physiologischen Bedürfnissen bestimmter Personen-gruppen - wie etwa intensiv trainierender Kraft- oder Ausdauersportler nachMaßgabe des [X.] - Rechnung tragen. Daß dies im Grundsatzauch dem Standpunkt des Verordnungsgebers entspricht, belegt die Anlage 8zu § 4a Abs. 1 [X.], die unter [X.] (diätetische) "Lebensmittel für intensiveMuskelanstrengungen, vor allem für Sportler" anführt. Aufgrund dieser Gege-benheiten vermögen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen des-sen Annahme, die Hinweise auf ein "erhöhtes Muskelzellvolumen", eine "Ver-größerung des [X.]" sowie der Hinweis "Fördert/Unterstützt [X.]" vermittelten den unzutreffenden Anschein eines Arzneimittels,nicht zu tragen.d) Im übrigen ist bei der Beurteilung auch zu berücksichtigen, daß die inden Mitteln "L-Glutamin Kapseln" und "BCAA Drops" insbesondere enthaltenenAminosäuren nach dem Gemeinschaftsrecht (vgl. Begründungserwägung 1,Art. 1 Abs. 1 und [X.]. Kategorie 3 der Richtlinie 2001/15/EG der Kommissionvom 15.2.2001 über Stoffe, die Lebensmitteln, die für eine besondere Ernäh-rung bestimmt sind, zu besonderen [X.]n zugefügt werden [X.], ABl. L 52 v. 22.2.2001, S. 19) zu den Stoffen zählen, die Lebensmitteln füreine besondere Ernährung beigegeben werden dürfen, um sicherzustellen, daßdie besonderen ernährungsphysiologischen Bedürfnisse der Personen, für diediese Lebensmittel bestimmt sind, erfüllt werden. Entsprechend wird in der Be-gründungserwägung 6 der Richtlinie 2002/46/[X.] des Rates vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften derMitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel (ABl. L 183 v. 12.7.2002,S. 51) vorausgesetzt, daß Nahrungsergänzungsmittel als Nährstoffe u.a. [X.] enthalten können. Das spricht dafür, daß die Verbraucher zumindestbei [X.] grundsätzlich nicht erwarten werden, ein bei- 11 -ihrer Einnahme in Aussicht gestellter Muskelaufbau beruhte auf von den Pro-dukten ausgehenden pharmakologischen Wirkungen.2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, bei den Mitteln "[X.]" und "[X.]" handle es sich entweder um zulassungspflichti-ge Arzneimittel oder aber deren Bewerbung mit Hinweisen auf einen Muskel-aufbau bzw. dessen Unterstützung sowie auf eine ausreichende Versorgung mithochwertigem Protein als Grundlage für maximalen Muskelaufbau erweckeden unzutreffenden Anschein von [X.], hält der rechtlichen [X.] ebenfalls nicht [X.]) Das Berufungsgericht hat auch bei diesen beiden Mitteln nicht den vonihnen ausgehenden Gesamteindruck beurteilt, sondern allein auf die vom Klä-ger angegriffenen, auf eine muskelaufbauende Wirkung hindeutenden Werbe-aussagen abgestellt. Auf den Gesamteindruck kam es jedoch nicht nur für [X.] an, ob die Mittel als Lebensmittel oder Arzneimittel einzuordnensind, sondern, wie zu vorstehend 1. b) bereits ausgeführt wurde, ebenso bei [X.] einer Beilegung des unzutreffenden Anscheins eines Arzneimittels ge-mäß § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. c [X.]. Für die Beurteilung, es [X.] der Anschein eines Arzneimittels erweckt, fehlt es daher bislang aneiner tragfähigen [X.]) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang zudem nicht [X.], daß ein gezielter Muskelaufbau nicht notwendig außerhalb einesErnährungszwecks liegt. Die Annahme, ein schneller und gezielter Muskelauf-bau habe nichts mit der Befriedigung der stofflichen und energetischen Bedürf-nisse des Körpers oder einem besonderen physiologischen Umstand zu tun,läßt außer Betracht, daß bei Sportlern unter intensiven Trainingsbelastungen- 12 -aus physiologischen Gründen durchaus ein erhöhter Bedarf an Proteinen be-stehen kann, um das Training im Sinne einer Leistungssteigerung effektiv zugestalten und gemäß dem Trainingsfortschritt ein entsprechendes Muskelvolu-men aufzubauen (vgl. zu vorstehend 1. c)).Pharmakologische Wirkungen hat das Berufungsgericht auch bei [X.] "[X.]" und "[X.]" nicht festgestellt. Es [X.] ersichtlich, warum der Verkehr diesen Erzeugnissen allein aufgrund derbeanstandeten Werbeaussagen Arzneimitteleigenschaften beimessen sollte.Namentlich ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht, daß es sich um Prä-parate handelt, deren Einnahme mit gesundheitlichen Risiken verbunden ist(vgl. dazu Forstmann, [X.] 2000, 381, 384; [X.], GRUR 2002, 844, 849).Ebensowenig ist das Berufungsgericht zu der Beurteilung gelangt, die ange-griffene Werbung vermittle den Eindruck, die angepriesene Muskelaufbauwir-kung könne auch ohne jedes Training allein mit Hilfe der beworbenen Präparateerreicht werden. Bei dieser Sachlage hat die Feststellung des Berufungsge-richts, die beanstandeten Werbeaussagen vermittelten jedenfalls den Anschein,daß es sich bei den beworbenen Erzeugnissen um Arzneimittel handle, keinehinreichend tragfähige Grundlage.Soweit die Revisionserwiderung demgegenüber geltend macht, ent-scheidend sei, daß in der Werbung speziell die muskelaufbauende Wirkung [X.] herausgestellt sei, fehlt es an entsprechenden tatrichterlichen Fest-stellungen.II[X.] Danach war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur [X.] Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird auf der Grundlage der- 13 -zu vorstehender Ziffer I[X.] dargestellten Grundsätze zu beurteilen haben, ob diein Rede stehenden Mittel, sofern sie keine Arzneimittel sind, sich einem ver-ständigen Durchschnittsverbraucher in ihrer Gesamterscheinung immerhin alssolche darstellen.[X.]. Ungern-Sternberg[X.]BüscherSchaffert