Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2018, Az. KZR 48/15

[X.]:[X.]:[X.]:2018:230118UKZR48.15.0

BUN[X.]SG[X.]RICHTSHOF
IM
NAM[X.]N
[X.]S
VOLK[X.]S
URT[X.]IL
KZR 48/15
Verkündet am:
23. Januar 2018
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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2
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[X.]:[X.]:[X.]:2018:230118UKZR48.15.0
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar
2018
durch die Präsidentin des [X.] [X.], die Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck und
Dr.
Raum
sowie die Richter
Sunder und Dr.
Deichfuß

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Parteien wird das Urteil des 1. Kartellse-nats des
Oberlandesgerichts [X.] vom 29. Sep-tember 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der
Klägerin mit ihrem auf Zulassung als Vertragswerk-statt
gerichteten Klageantrag
(Berufungsantrag zu 1) und die Be-rufung der [X.]
zurückgewiesen worden sind.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten des Revisions-
und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die [X.] ist die Generalimporteurin
für Fahrzeuge der Marken [X.] und [X.] in [X.]. Die Klägerin, die in
Waldkraiburg ein Auto-haus betreibt, war Vertragshändlerin
und Servicebetrieb
für beide Marken. Sie erhielt aufgrund von
Händler-
und Serviceverträgen, die die Parteien mit [X.] zum 1. Oktober 2003 schlossen, die Stellung eines "autorisierten [X.]
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lers"
sowie eines "autorisierten [X.]"
bzw. eines "autori-sierten [X.] Service Betriebes".
Mit Schreiben vom 23. Mai 2011 kündigte die [X.] die
bestehenden
Händler-
und Serviceverträge mit der Klägerin und allen anderen Vertragspart-nern zum 31. Mai 2013. Zur
Begründung teilte sie mit, die Muttergesellschaft habe sich zum Ziel gesetzt, das Vertriebs-
und Servicenetz
in [X.]uropa
neu zu ordnen. Während die [X.] der Mehrzahl der anderen Vertragspartner den Abschluss neuer Händler-
und [X.]
anbot, heißt es in den Kündi-gungsschreiben an die Klägerin, dass sie deren Unternehmen in ihre zukünftige Planung nicht einbeziehen könne. Den Abschluss neuer [X.] mit der Klägerin lehnte die [X.] ab.
Zur Abgeltung einer bei Beendigung der Serviceverträge bestehenden
vertraglichen Verpflichtung der [X.], den [X.]rsatzteilbestand der Klägerin zurückzukaufen, zahlte die [X.] gemäß
Vereinbarung vom 11. März 2014 verzichtete.
Mit Anwaltsschreiben vom 25. Juli 2014 erklärte die [X.] vorsorglich erneut die Kündigung der Händler-
und Serviceverträge zum
31. Juli 2016 und begründete dies mit unbefriedigenden Prüfergebnissen der Klägerin in der [X.].
Das [X.] hat die Klage abgewiesen, soweit die Klägerin
mit ihrem Klageantrag zu 1
beantragt hat festzustellen, dass die [X.] verpflichtet ist, sie als [X.]-
und Land-Rover-Vertragswerkstatt zuzulassen. Auf den Hilfsan-trag der Klägerin sowie
den Klageantrag
zu 2
hat das [X.] die [X.] der mit Schreiben vom 23. Mai 2011 erklärten Kündigungen und den Fortbestand der Werkstatt-
und Händlerverträge bis zum 31. Juli 2016
festge-2
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stellt. Auf die [X.] hat das [X.] die Klägerin zur Rückzahlung der von der [X.] erhaltenen .
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihren auf Zulassung als Ver-tragswerkstatt gerichteten Feststellungsantrag
weiterverfolgt
und hierzu [X.] einen konkreter gefassten Feststellungsantrag sowie äußerst hilfsweise einen Leistungsantrag gestellt
(Berufungsantrag zu 1). Weiter haben die Kläge-rin die Abweisung der [X.] und die [X.] mit ihrer Berufung die vollständige Klageabweisung angestrebt.
Das Berufungsgericht
hat die Klage unter Abänderung des erstinstanzli-chen Urteils auch insoweit abgewiesen, als die Klägerin
mit dem Klageantrag zu 2
die Feststellung begehrt hat, dass die unter dem 23. Mai
2011
erklärte Kündigung der Händlerverträge unwirksam ist
und die Händlerverträge bis zum 31. Juli 2016 fortbestehen. Im Übrigen hat das Berufungsgericht die beiderseiti-gen Berufungen zurückgewiesen.
Mit ihrer vom Berufungsgericht
insoweit
zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den auf ihre Zulassung als Vertragswerkstatt gerichteten [X.] weiter. Die [X.]
erstrebt mit ihrer Revision und der vorsorglich eingelegten [X.] die vollständige Klageabweisung. Die [X.] Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin, die sich auf die [X.]ntscheidung des Berufungsgerichts über die [X.] und die Abweisung des Klage-antrags zu 2 bezog, sowie die neben Revision und [X.] eingeleg-te
Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] hat der Senat zurückgewiesen.
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[X.]ntscheidungsgründe:
Die Revision
der Klägerin
und
die [X.]
der [X.]
ha-ben [X.]rfolg.
Sie
führen
im Umfang der Anfechtung
zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A. Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. [X.]in
Anspruch der Klägerin auf Zulassung als Vertragswerkstatt kann mit der vom Berufungsge-richt gegebenen Begründung nicht verneint werden.
[X.] Der mit der Revision weiterverfolgte
Feststellungsantrag ist zulässig. Insbesondere ist er ausreichend bestimmt.

Zutreffend hat das Berufungsgericht jedenfalls den
Hilfsantrag als aus-reichend bestimmt angesehen, mit dem die Klägerin ihr Feststellungsbegehren dahin konkretisiert hat, dass die [X.] verpflichtet sei, die Klägerin "auf Grundlage der jeweils geltenden [X.], derzeit auf Grundlage der als Anlage [X.] vorgelegten Verträge"
als [X.]-
und Land-Rover-[X.] zuzulassen. Die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht erfasst auch die zur Vermeidung einer möglichen Unzulässigkeit des [X.] im Berufungsverfahren formulierten Hilfsanträge. Soweit das Berufungs-gericht zur Begründung seiner Zulassungsentscheidung ausgeführt hat, die [X.] sei für die Klägerin "hinsichtlich des [X.]"
zuzulassen, hat es
damit ersichtlich nur das auf Zulassung als Vertragswerkstatt gerichtete Klage-begehren von den weiteren Klageanträgen abgrenzen wollen, mit denen die Klägerin die Unwirksamkeit der Vertragskündigungen vom 23. Mai 2011 geltend gemacht hat. Dies wird durch die
zur näheren Begründung der Revisionszulas-sung erfolgte
Bezugnahme auf die in einer Parallelsache ergangene [X.]ntschei-dung des Berufungsgerichts
vom 29. Juli 2014 (OLG [X.]

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U
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(Kart), nachfolgend: [X.], Urteil vom 26. Januar 2016 -
[X.],
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NJW
2016, 2504
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[X.]-Vertragswerkstatt) bestätigt, in der die [X.] zwischen Haupt-
und Hilfsantrag mit der Unterscheidung zwischen dem auf die Zulassung als Vertragswerkstatt bezogenen Antrag und dem auf den Fortbestand des bisherigen [X.] bezogenen Antrag übereinstimmte.
Im Übrigen ist auch der auf die Zulassung als Vertragswerkstatt bezoge-ne Hauptantrag hinreichend bestimmt. Denn er ist dahin auszulegen, dass die Klägerin den Anspruch auf Abschluss eines neuen [X.] zu den Konditionen festgestellt wissen will, zu denen die [X.] die Zusammenarbeit mit bisherigen Vertragspartnern nach der Kündigung
der alten Verträge fort-setzt, und entspricht damit inhaltlich dem zur Konkretisierung des Feststel-lungsbegehrens formulierten Hilfsantrag.
[X.]s besteht auch das erforderliche Feststellungsinteresse, obwohl die
Klägerin grundsätzlich auch auf
den Abschluss eines neuen, allerdings befriste-ten, [X.] und damit auf
Leistung klagen könnte. Denn jedenfalls
kann, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat,
erwartet werden, dass die [X.] auch ein Feststellungsurteil befolgen wird.
I[X.] Das Berufungsgericht hat die Abweisung des
mit der Revision weiter-verfolgten
Klageantrags im Wesentlichen wie folgt begründet:
[X.]in Anspruch auf Zulassung als Vertragswerkstatt ergebe sich nicht aus § 33 Abs. 1, § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB.
Die [X.] sei nicht [X.] die-ser Regelung. Denn sie
sei
auf dem -
dem [X.] vorgelagerten -
Markt, auf dem sich die Autoreparaturwerkstätten als Nachfrager und die Her-steller
von Personenkraftwagen
als Anbieter von Ressourcen für die [X.]rbringung von Instandsetzungs-
und Wartungsdienstleistungen gegenüberstünden, nicht marktbeherrschend. Der Werkstattmarkt sei nicht markenspezifisch abzugren-zen. Ob die [X.]uropäische [X.]
in Anwendung der Grundsätze der [X.] der Vertikal-Leitlinien
eine andere Auffassung
vertrete, sei unerheblich, weil es 13
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bei der Feststellung des relevanten Marktes im Sinne des § 18
Abs. 1
GWB
um eine Frage des nationalen Rechts gehe.
Auf ein subjektives Bedürfnis der Klä-gerin sei nicht abzustellen. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt,
dass die Abgrenzung markenspezifisch vorzunehmen sei, weil die Zulassung als Ver-tragswerkstatt
eine Ressource darstelle, ohne die der Zugang zu dem nachge-lagerten [X.] nicht oder nicht sinnvoll möglich sei.
Der
Anspruch ergebe sich auch nicht
aus § 33 Abs. 1, § 20 Abs. 1 Satz
1, § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Ob eine unternehmensbedingte Abhängigkeit der Klägerin von der [X.] bestanden habe, könne dahinstehen, da [X.] eine unbillige Behinderung bzw. Diskriminierung nach Ablauf der zweijähri-gen Kündigungsfrist am 31. Mai 2013 nicht mehr vorliege.
Die insoweit [X.] führe zu dem [X.]rgebnis, dass die [X.] die Ge-schäftsbeziehung unter Gewährung einer ausreichenden, der Kündigungsfrist entsprechenden Umstellungsfrist habe beenden dürfen, ohne für diese [X.]nt-scheidung besondere Gründe angeben zu müssen. Die Klägerin habe die Mög-lichkeit, einen Teil des während der Zusammenarbeit mit der [X.] erwor-benen Kundenstamms auch dann zu behalten, wenn sie nicht mehr [X.] der [X.] sei, die Kunden aber aufgrund der Qualifikationen und [X.]rfahrungen der Klägerin weiterhin die [X.]rwartung hätten, bei der Klägerin quali-fiziert behandelt zu werden.
[X.]in Anspruch aus § 33 Abs. 1 GWB, Art. 101 A[X.]V komme
ebenfalls
nicht in
Betracht. Der Umstand, dass sich die [X.] ihre Vertragspartner
im Rahmen einer quantitativen Selektion "aussuche", stelle schon begrifflich keine abgestimmte Verhaltensweise dar, sondern eine einseitige Maßnahme der [X.], die nicht Art. 101 Abs. 1 A[X.]V unterfalle.
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Des Weiteren begründeten die
Verordnungen ([X.]) Nr. 461/2010 ([X.]) und Nr. 330/2010 ([X.])
oder die dazu erlassenen Leitlinien der [X.] keine zivilrechtlichen Anspruchsgrundlagen, auf die sich die Kläge-rin stützen könne.
Schließlich
fehle es für eine Anwendung von § 33 Abs. 1 GWB, Art. 102 A[X.]V an der notwendigen marktbeherrschenden Stellung der [X.] auf einem wesentlichen Teil des Binnenmarktes, da die [X.] schon auf dem [X.] Markt nicht marktbeherrschend sei.
II[X.] Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung
nicht
in allen
Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht hat eine marktbeherrschende Stellung der [X.], aus der sich
ein Anspruch der Klägerin auf Abschluss neuer
[X.] ergeben könnte, nicht rechtsfehlerfrei verneint.
a) Abzustellen ist, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, auf die Verhältnisse auf dem dem [X.] vorgelagerten
Markt, auf dem sich die Werkstätten als Nachfrager und die Hersteller von Kraftfahrzeugen und an-dere Unternehmen als Anbieter von Ressourcen für die [X.]rbringung von In-standsetzungs-
und Wartungsarbeiten an Kraftfahrzeugen gegenüberstehen
(vgl. [X.], Urteil vom 30. März 2011 -
[X.], [X.]Z 189, 94 Rn. 11 ff.

[X.]). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats können aber die Verhältnisse auf dem nachgelagerten [X.] Auswirkungen auf die sachliche Abgrenzung des vorgelagerten [X.]es haben ([X.], Urteil vom 26. Januar 2016 -
[X.], NJW
2016, 2504 Rn. 22 mwN

[X.]-Vertragswerkstatt). In seinem -
nach Verkündung der angefochtenen [X.]ntscheidung ergangenen -
Urteil vom 26. Januar 2016 ([X.], [X.], 2504
Rn. 22
-
[X.]-Vertragswerkstatt) hat der Senat hinsichtlich der Tätigkeit von Vertragswerkstätten dargelegt, dass es für die Marktabgrenzung 19
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auf dem vorgelagerten [X.] darauf ankommt,
ob freie Werkstätten, die Arbeiten an Personenkraftwagen einer bestimmten Marke durchführen [X.], eine wirtschaftlich sinnvolle Möglichkeit
haben, diese Tätigkeit auch ohne den Status einer Vertragswerkstatt des jeweiligen Herstellers auszuüben. Ist dies nicht der Fall, so ist der Hersteller hinsichtlich des Zugangs zu Instandset-zungs-
und Wartungsdienstleistungen für seine Marken marktbeherrschend und der vorgelagerte [X.] markenspezifisch abzugrenzen. Die Zulas-sungen zu Vertragswerkstätten anderer Marken oder die Möglichkeit, als freie Werkstatt tätig werden zu können, sind nach dem zugrunde zu legenden [X.] dann nicht geeignet, den Bedarf der auf dem Reparatur-
und Wartungsmarkt für Fahrzeuge einer bestimmten Marke tätigen Unternehmen anderweitig zu decken
([X.], [X.], 2504 Rn. 22
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[X.]-Vertragswerk-statt). Dabei ist
nach der ständigen Rechtsprechung des Senats
die Würdigung der insoweit auf einem bestimmten Markt bestehenden Verhältnisse Sache des Tatrichters (vgl. nur [X.]Z 189, 94 Rn. 10 -
[X.]).
b) Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Annahme, der hier betroffene [X.]
sei nicht markenspezifisch,
sondern markenüber-greifend abzugrenzen,
keine ausreichenden Feststellungen getroffen.
aa) Das Berufungsgericht ist zu der [X.]inschätzung gelangt, die Klägerin habe nicht dargelegt, dass die Zulassung als [X.]-
und Land-Rover-Ver-tragswerkstatt eine
Ressource darstelle, ohne die der Zugang zu dem nachge-lagerten [X.] nicht oder nicht sinnvoll möglich sei.
Zur weiteren Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, aus dem Vorbringen
der Klä-gerin ergebe sich nicht, dass der Status als Vertragswerkstatt für die [X.]rbringung sämtlicher möglicher Dienstleistungen auch für Fahrzeuge der Marken [X.] und [X.] erforderlich wäre. Die Klägerin könne mit Ausnahme von Ga-rantie-
und Kulanzleistungen sowie Leistungen im Rahmen von Rückrufaktio-nen Dienstleistungen auch an Fahrzeugen dieser Marken vornehmen. Die be-24
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-
nötigten (Original-)[X.]rsatzteile könne sie zwar nicht von der [X.], aber von anderen Vertragswerkstätten beziehen.
Dass sie auf diesem Wege [X.]rsatzteile nur zu schlechteren Konditionen als eine Vertragswerkstatt beziehen könne, insbesondere zu höheren Preisen und mit längeren Lieferfristen, führe nicht zur wirtschaftlichen Sinnlosigkeit der von ihr beabsichtigten Werkstattleistungen an Fahrzeugen der Marken [X.] und [X.]. Weiter habe die Klägerin nicht dargelegt, dass sie nur als Vertragswerkstatt über die notwendigen technischen Informationen und Preisinformationen verfügen könne oder dass ihr der Zugang zu diesen Informationen übermäßig erschwert sei. Schließlich biete
zwar
die [X.] für Mitarbeiter freier Werkstätten keine Schulungen an. Die [X.] habe aber unwidersprochen vorgetragen, dass entsprechende Schulungen auf dem freien Markt angeboten würden.
bb) Diese Ausführungen
genügen den an eine rechtsfehlerfreie tatrichter-liche Würdigung zu stellenden Anforderungen
nicht, da das Berufungsgericht im Wesentlichen nur Umstände in den Blick genommen hat, die für die Frage [X.] sind, ob die Klägerin auf den Status einer Vertragswerkstatt der [X.] angewiesen ist, um Werkstattleistungen für Fahrzeuge der Marken [X.]
und [X.] ordnungsgemäß erbringen zu können. [X.]ine wirtschaft-lich sinnvolle Möglichkeit, als freie Werkstatt Arbeiten an Personenkraftwagen der Marken [X.] und [X.] auszuführen, hat die Klägerin aber nur dann, wenn sie die realistische [X.]rwartung haben kann,
eine auskömmliche [X.] entsprechender
Aufträge zu erhalten. Hierfür ist die Fähigkeit zur [X.] Auftragserfüllung eine notwendige, aber nicht ohne weiteres hinreichende Voraussetzung.
Bedeutung hat neben
der spezifischen Leistungs-fähigkeit einer Werkstatt und den hierfür notwendigen Vorbedingungen auch die Frage, in welchem Maße eine freie Vertragswerkstatt erwarten kann, dass [X.]igentümer
von Fahrzeugen
der Marken [X.] und [X.]
sie
für die [X.]r-bringung
einer
Werkstattleistung in Betracht
ziehen. Auch Befindlichkeiten der Kundschaft, die eher emotional bedingt sind, können die [X.] 26
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eines Unternehmens beeinflussen (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 2015

KZR
87/13, [X.] 2015, 535 Rn. 55 -
Porsche-Tuning -
zu den Vorausset-zungen einer unternehmensbedingten Abhängigkeit)
und sind daher bei der Beantwortung der Frage mit zu berücksichtigen, ob eine freie Werkstatt, die Arbeiten an Personenkraftwagen
der
Marken [X.] und [X.] durchfüh-ren will, eine wirtschaftlich sinnvolle Möglichkeit hat, diese Tätigkeit auch ohne den Status einer Vertragswerkstatt des Herstellers auszuüben,
mit [X.] der Marken [X.] und [X.]
also aussichtsreich
in
Konkur-renz treten
kann.
Insoweit lässt sich die in dem Senatsurteil vom 30. März 2011 ([X.], [X.]Z 189, 94 -
[X.]) für einen Nutzfahrzeugmarkt vorge-nommene Bewertung, an der sich das Berufungsgericht wesentlich orientiert hat, nicht ohne weiteres auf die Verhältnisse im vorliegenden Fall, der Werk-stattleistungen an (hochpreisigen) Personenkraftwagen betrifft,
übertragen. In der angesprochenen [X.]ntscheidung hat der Senat für die Marke [X.] die gel-tend gemachte Unentbehrlichkeit des Status einer Vertragswerkstatt schon durch den Umstand als widerlegt erachtet, dass der überwiegende Teil der Werkstattleistungen nach den in jenem Rechtsstreit getroffenen tatrichterlichen Feststellungen von freien Werkstätten ausgeführt werde ([X.]Z 189, 94 Rn. 17 -
[X.]). [X.]ntsprechende Feststellungen sind im Streitfall nicht getroffen.
Im Übrigen liegt es, wie der Senat in seiner [X.]ntscheidung vom 26. Janu-ar 2016 ([X.], [X.], 2504
Rn. 24 -
[X.]-Vertragswerkstatt) be-reits ausgeführt hat, nicht fern, dass zwischen Werkstattleistungen für Nutzfahr-zeuge und solchen für (hochpreisige) Personenkraftwagen hinsichtlich der [X.], [X.]rwartungen und Gepflogenheiten der Fahrzeugeigentümer auf dem [X.] Unterschiede bestehen. So können die -
privaten -
[X.]igentü-mer eines Personenkraftwagens der Marke [X.]
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ebenso wie die [X.]igentümer 27
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eines Fahrzeugs der Marke [X.]
-
gesteigerten Wert darauf legen, ihr Fahrzeug auch nach Ablauf der Garantiefrist von einer [X.]-Vertragswerk-statt warten und instand halten zu lassen, auch wenn sie dafür höhere Preise zahlen müssen als in einer freien Werkstatt. Das Berufungsgericht hat den Vor-trag der Klägerin, der Status einer Vertragswerkstatt sei für eine wirtschaftlich sinnvolle Teilnahme am Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt der In-standsetzungs-
und Wartungsdienstleistungen für Fahrzeuge der Marken [X.] und [X.] unentbehrlich, unter dem dargelegten Gesichtspunkt nicht geprüft und keine Feststellungen dazu getroffen, ob Ansprüche, [X.]rwartungen und Gepflogenheiten der angesprochenen Kundenkreise
bestehen, die
für sich
genommen
oder jedenfalls in Verbindung mit den vom Berufungsgericht festge-stellten objektiven Beschränkungen, denen die Klägerin als freie Werkstatt bei der Leistungserbringung unterliegt,
zu einer anderen rechtlichen [X.]inschätzung führen
können.
cc)
Für die revisionsrechtliche Prüfung ist demnach zu unterstellen, dass der [X.]
für [X.]-
und Land-Rover-Vertragswerkstätten mar-kenspezifisch abzugrenzen ist. In diesem Fall
hat die [X.] eine [X.] Stellung, da nur sie den Status einer derartigen Vertragswerkstatt vergeben
kann
und dabei keinem Wettbewerb ausgesetzt
ist
(§ 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB).
c) Als marktbeherrschendes Unternehmen
darf die [X.] andere Un-ternehmen nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB nicht unbillig behindern oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund anders behandeln als gleichartige Unterneh-men. Sie
darf daher
einem Unternehmen, das sich um eine Aufnahme in ihr [X.] bewirbt und die qualitativen Anforderungen erfüllt, unter denen die [X.] gleichartige Unternehmen in ihr [X.] aufnimmt, nicht den Zutritt zu dem [X.] verweigern, es sei denn, dafür sprächen sachliche Gründe ([X.], Urteil
vom 26.
Januar 2016 -
[X.], [X.], 2504 29
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Rn.
26 mwN -
[X.]-Vertragswerkstatt). Daraus kann sich ein Kontrahierungs-zwang der [X.]
ergeben.
2. [X.]s hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand, dass das Berufungsgericht auch einen Anspruch der Klägerin auf Abschluss neuer
[X.] aus § 33 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, § 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB aufgrund einer relativen Marktmacht der [X.] verneint hat.
a) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Klägerin im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 GWB als
ein
kleines oder mittleres Unternehmen von der [X.] unternehmensbedingt
abhängig ist (zu den Voraussetzungen einer unternehmensbedingten
Abhängigkeit
vgl. [X.], Urteil vom 28. Juni 2005 -
KZR 26/04, [X.]/[X.] [X.]-R 1621, 1623 -
Qualitative Selektion; Urteil vom 6.
Oktober 2015 -
KZR 87/13, [X.] 2015, 535 Rn. 53 ff. -
Porsche-Tuning; Urteil
vom 26. Januar 2016 -
[X.], NJW
2016, 2504
Rn. 28 -
[X.]-Vertragswerkstatt). Für das Revisionsverfahren ist daher von einer unterneh-mensbedingten Abhängigkeit der Klägerin und damit von einer relativen Markt-macht der [X.] auszugehen.
b) Als Folge einer unternehmensbedingten Abhängigkeit ist es dem marktstarken Unternehmen versagt, die kleinen und mittleren Unternehmen unbillig zu behindern oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund anders zu [X.] als gleichartige Unternehmen (§ 20 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, § 19 Abs. 1, 2 Nr. 2 GWB). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine solche Behinderung oder Diskriminierung nicht verneint werden.
aa) Ob eine Behinderung unbillig ist oder einer unterschiedlichen Be-handlung die sachliche Rechtfertigung fehlt, ist -
wie der Senat in ständiger Rechtsprechung annimmt -
aufgrund einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen zu beurteilen, die sich an der auf die Freiheit des 31
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[X.] gerichteten Funktion des Gesetzes zu orientieren hat. Wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend angenommen hat, reicht eine ordentliche Kündigung mit einer angemessenen Kündigungsfrist in der Regel aus, um die Geschäftsverbindung zu lösen, da das abhängige Unternehmen
dann
die zu-mutbare Möglichkeit
hat, seinen Betrieb auf eine andere Marke umzustellen
([X.], Urteil
vom 26. Januar 2016 -
KZR
41/14, NJW
2016, 2504 Rn. 31 mwN

[X.]-Vertragswerkstatt).
Die Freiheit des Normadressaten zur Gestaltung seines Absatzsystems besteht aber nur innerhalb der durch das Kartellrecht gezogenen Grenzen. Sie ist ausgeschlossen, wo sie missbraucht wird oder zu einer Beschränkung des [X.] führt, die mit der auf die Freiheit des [X.] gerichteten Zielsetzung des Gesetzes unvereinbar ist. Im Rahmen der erforderlichen Inte-ressenabwägung sind an die Schutzwürdigkeit der von einem Normadressaten verfolgten Belange mit zunehmender Abhängigkeit der Marktgegenseite von seinem Angebot in gleichem Maße steigende Anforderungen zu stellen ([X.], Urteil
vom 26.
Januar 2016

KZR
41/14, NJW
2016, 2504 Rn. 32 mwN

[X.]-Vertragswerkstatt).

bb) Im Streitfall ist bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass die [X.] das Netz der ihr vertraglich verbundenen Werkstätten als
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kartell-rechtlich unbedenkliches
-
qualitativ selektives Vertriebssystem ausgestaltet hat. Zwar hat das Berufungsgericht hierzu
keine Feststellungen getroffen; beide Parteien gehen aber, ebenso wie schon
in dem gegen dieselbe
[X.] ge-führten Parallelverfahren ([X.]), hiervon aus. Damit ist für die revisions-rechtliche Beurteilung zu unterstellen, dass die [X.] der [X.] ihren Vertragspartnern wettbewerbsrelevante Verpflichtungen auferlegen, die sich als wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen darstellten, wären sie nicht zur Aufrechterhaltung eines qualitativ hochstehenden Serviceangebots für Kraftfahrzeuge der Marken
[X.]
und [X.]
geeignet und erforderlich. 35
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Hätte die [X.] demgegenüber die Umstellung des Systems ihrer [X.] zu einer quantitativen Selektion genutzt, könnte das damit verfolgte Interesse im Rahmen der Abwägung mit dem Interesse der Klägerin, auch nach der Systemumstellung dem Netz der [X.]-
und Land-Rover-Vertragswerk-stätten anzugehören, im Regelfall nicht berücksichtigt werden
(vgl. [X.], Urteil
vom 26.
Januar 2016 -
[X.], NJW
2016, 2504
Rn. 33 -
[X.]-[X.]).
Danach kommt bei der umfassenden Abwägung der gegenseitigen Interessen der Parteien der Frage maßgebliche Bedeutung zu, aus welchen
Gründen
die [X.] der Klägerin den Zugang zu ihrem neu gestalteten Netz von Vertragswerkstätten verweigert hat
und ob
gegebenenfalls
diese Gründe
sachlich gerechtfertigt sind.
Hierzu hat das Berufungsgericht
-
von
seinem Rechtsstandpunkt
aus
folgerichtig -
keine Feststellungen getroffen.
[X.]s hat sich insbesondere auch nicht mit dem Inhalt des [X.]s vom 25. Juli 2014 und den dort zur Begründung der Kündigungen
gemachten Ausführungen der [X.] befasst, die der Klägerin vorgehalten hat, dass sie die Qualitäts-kriterien in Bezug auf die Kundenzufriedenheit erheblich vernachlässigt habe.
Danach ist
aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen nicht [X.], dass die [X.] mit der Ablehnung einer Aufnahme der Klägerin in das neu strukturierte Vertragswerkstattnetz ohne sachlichen
Grund und damit diskriminierend handelt und die Klägerin unbillig behindert.
3. Damit ist das Urteil, soweit es mit der Revision der Klägerin angegrif-fen wird, aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen, damit die notwendigen Feststellungen getroffen werden können.
Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
a)
Bei Prüfung der für eine marktbeherrschende Stellung der [X.] ausschlaggebenden
Frage, ob Werkstätten, die Arbeiten an Personenkraftwa-gen der Marken [X.] bzw. [X.] durchführen wollen, eine wirtschaftlich 37
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sinnvolle Möglichkeit haben, diese Tätigkeit auch ohne den Status einer Ver-tragswerkstatt auszuüben,
ist die [X.]instellung der angesprochenen [X.]ndkunden von besonderer Bedeutung. Deren Ansprüche, [X.]rwartungen und [X.] finden ihren
am ehesten
greifbaren Ausdruck in dem tatsächlichen [X.].
Infolgedessen ist maßgebend darauf
abzustellen, welche Anteile der Werkstattleistungen an Fahrzeugen der Marken [X.] bzw. [X.]
einerseits von Vertragswerkstätten dieser Marken und andererseits von freien oder mit anderen Herstellern vertraglich verbundenen Werkstätten erbracht werden. Die Behauptung, dass der Status als Vertragswerkstatt eine unentbehr-liche Ressource darstelle, ist jedenfalls dann widerlegt, wenn der überwiegende Teil der betreffenden Werkstattleistungen von freien Werkstätten ausgeführt wird (vgl. [X.], Urteil vom 30. März 2011 -
[X.], [X.]Z 189, 94 Rn. 17

[X.]; Urteil vom 26. Januar 2016 -
[X.], NJW
2016, 2504
Rn. 24 -
[X.]-Vertragswerkstatt).
Die danach vom Berufungsgericht bei seiner Bewertung in Betracht zu ziehenden Marktanteile sind dabei weniger anhand der Zahl erteilter Aufträge, sondern in erster Linie an dem jeweils erzielten Umsatz zu bemessen. Zu [X.] ist außerdem, dass Werkstattleistungen, deren [X.]rbringung er-sichtlich keine Kenntnisse und [X.]rfahrungen erfordert, die typischerweise
durch die Spezialisierung auf eine bestimmte Marke erworben werden,
im Hinblick auf die
hier zu ermittelnden Kundenpräferenzen
wenig aussagekräftig
erscheinen und das [X.]rgebnis möglicherweise verzerren können. Sie werden daher bei dem vorzunehmenden Abgleich geringer zu gewichten sein.
b) Die Darlegungs-
und Beweislast für die Unentbehrlichkeit des Status einer Vertragswerkstatt und in diesem
Rahmen auch für die Größe der [X.] trägt grundsätzlich die Klägerin, da
es sich um eine
an-spruchsbegründende Tatsache handelt.
Das Berufungsgericht wird jedoch zu erwägen haben, ob die [X.] eine sekundäre Darlegungslast trifft.
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[X.]ine sekundäre Darlegungslast der anderen Partei kommt in Betracht, wenn die beweisbelastete und primär darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden [X.] steht und keine Kenntnis der [X.] Umstände besitzt, während der Prozessgegner die wesentlichen Tatsachen
kennt
oder unschwer in [X.]rfahrung bringen kann und es ihm zumut-bar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Juni 2011

KZR
75/10, [X.]Z 190, 145
Rn.
71

ORWI; Urteil vom 3.
Mai
2016

II
ZR
311/14, NJW 2017,
886 Rn. 19; Urteil vom 28. Juni
2016 -
VI [X.], [X.], 3244 Rn. 18). Im Streitfall kann die Klägerin zwar zu dem Auftrags-volumen
in ihrer eigenen Werkstatt
vor und nach Beendigung der Werkstattver-träge vortragen. Daraus ließen sich aber schon deshalb kaum weiterführende [X.]rkenntnisse gewinnen, weil
sich ein Verlust des Status als Vertragswerkstatt angesichts
bestehender
Kundenbindungen nicht abrupt, sondern erst allmählich auswirken dürfte. Sollte die Klägerin keinen zumutbaren Zugang zu aussage-kräftigen Umsatzzahlen haben, wird darauf abzustellen sein, ob die [X.] infolge eines besseren Überblicks über die relevanten Marktverhältnisse in der Lage ist, in dem erforderlichen Maß zur Sachaufklärung beizutragen.
B. Das Rechtsmittel der [X.]
hat gleichfalls [X.]rfolg und
führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit auf den Hilfsantrag der Klägerin die Unwirksamkeit der mit Schreiben vom 23. Mai 2011 ausgesprochenen Kündi-gungen der Service-
bzw. [X.] festgestellt worden ist.
[X.] Das Rechtsmittel der [X.] ist zulässig. Die Revision der [X.] ist zwar nicht zugelassen und damit als solche unzulässig. Sie ist jedoch in eine [X.] umzudeuten und verbindet sich mit der hilfsweise einge-legten [X.] der [X.] zu einem einheitlichen Rechtsmittel (vgl. [X.], Urteil vom
26. Januar 2016 -
[X.], NJW
2016, 2504 Rn. 37

[X.]-Vertragswerkstatt).

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Über die [X.] ist ungeachtet des Umstands zu entschei-den, dass sie
einen Hilfsantrag der Klägerin betrifft, der unter der innerpro-zessualen Bedingung steht, dass dem Hauptantrag nicht entsprochen wird, und nicht feststeht, ob diese Bedingung eintritt, nachdem die Revision der Klägerin insoweit zur Aufhebung und Zurückverweisung führt. Denn der Ausspruch des Berufungsgerichts zum Hilfsantrag wird wirksam, falls die Klage mit dem Hauptantrag rechtskräftig abgewiesen wird, und darf daher nur bestehen blei-ben, wenn er der revisionsrechtlichen Nachprüfung standhält (vgl. [X.], Urteil vom 14. Dezember 1988 -
IVa [X.], [X.]Z 106, 219, 220 f.; Urteil
vom 26.
Januar 2016 -
[X.], NJW
2016, 2504
Rn. 38 -
[X.]-Vertragswerk-statt).

I[X.] Die [X.] hat auch in der Sache [X.]rfolg. Die Klage ist in-soweit
unbegründet.
1. Das Berufungsgericht hat seine [X.]ntscheidung zu
dem die Kündigun-gen der Service-
bzw. [X.] betreffenden Hilfsantrag im [X.] wie folgt begründet:

Nach Art. 16 Abs. 6 der
Serviceverträge der Parteien müsse die -
schrift-liche -
Kündigung eine Begründung enthalten, die objektiv und transparent sei, um sicherzustellen, dass die Kündigung nicht wegen Verhaltensweisen des Vertragspartners erfolge, die nach der [X.] 2002 nicht eingeschränkt werden dürften. Daran fehle es
hier. In dem Kündi-gungsschreiben werde lediglich formelhaft gesagt, dass die Kündigung nicht auf einem Verhalten der Klägerin beruhe, das nach der Verordnung nicht einge-schränkt werden dürfe. Auch wenn man berücksichtige, dass es weiter heiße, es sollten weitestgehend einheitliche vertragliche Rahmenbedingungen im [X.] Binnenmarkt
zur
Förderung der [X.]ffektivität des Servicenetzes ge-schaffen
werden und globale Standards in allen Servicebereichen sollten dazu beitragen, ein gleich hohes Niveau aller Servicepartner in allen Märkten zu ge-46
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19
-
währleisten, reiche diese Begründung nicht aus. Bei der Kündigung und dem Angebot bzw. Nichtangebot eines [X.] handele es sich um einen einheitlich zu wertenden Vorgang. Aus den [X.] lasse sich nicht, wie erforderlich, erkennen, weshalb ausgerechnet die Vertragsbeziehun-gen mit der Klägerin insgesamt beendet werden sollten. Da die Begründung [X.] für die Kündigung sei, führe der [X.] zur Unwirksamkeit der Kündigung.
2. Diese Ausführungen sind nicht frei von [X.]. Die Begründung der
mit Schreiben vom 23. Mai 2011 erklärten
Kündigungen
der
Werkstattver-träge hält den vertraglichen Anforderungen stand.
Das Berufungsgericht hat die
Begründungsanforderungen, die durch die -
an die Formulierung in Art. 3 Abs.
4 VO 1400/2002 angelehnte -
Kündigungs-klausel in Art. 16 Abs. 6 der Serviceverträge vorgegeben werden, [X.] überspannt. Die von der [X.] gegebene Kündigungsbegründung ist, wie der Senat
bereits in seinem Urteil vom 26. Januar 2016
([X.], NJW
2016, 2504
Rn. 44 ff. -
[X.]-Vertragswerkstatt), das eine inhaltsgleiche [X.] betraf,
im [X.]inzelnen
dargelegt hat, ausreichend.
Aus der [X.] lässt sich entnehmen, dass die Kündigungen
gegenüber sämtlichen bisherigen Vertragspartnern der [X.] erfolgt sind
und auf dem Wunsch der Konzernmutter beruhten, mit weitestgehend einheitlichen vertraglichen Rahmenbedingungen die [X.]ffektivität des [X.]-
und Land-Rover-Service-netzes im [X.] Binnenmarkt zu fördern sowie
aufgrund globaler Stan-dards in allen Servicebereichen ein gleich hohes Niveau aller Servicepartner in allen Märkten zu gewährleisten.
Allerdings ergibt sich aus den Kündigungserklärungen vom 23. Mai 2011 nicht,
warum die Klägerin aus dem neuen [X.] ausgeschlossen wer-den sollte.
Hierauf kommt es aber
-
entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts und der [X.]serwiderung
-
nicht an. Denn die Frage, ob die 50
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Klägerin nicht in das neue [X.] aufgenommen werden sollte, weil sie die hierfür geschaffenen Standards nicht erfüllte, oder ob ihr die Aufnahme ver-weigert wurde, obwohl sie die qualitativen Voraussetzungen erfüllte oder zu erfüllen in der Lage war, die für eine Aufnahme in das neue [X.] er-forderlich sind, betrifft nicht die Kündigung der
alten Verträge, sondern allein
die Frage, ob die Klägerin einen Anspruch auf Abschluss neuer
Verträge zu den jetzt geltenden Bedingungen hat.
[X.]
Meier-Beck
Raum

Sunder
Deichfuß
Vorinstanzen:
LG [X.], [X.]ntscheidung vom 10.12.2014 -
3-10 O 65/13 -

OLG [X.], [X.]ntscheidung vom 29.09.2015 -
11 U 8/15 (Kart) -