Bundesfinanzhof, Beschluss vom 09.11.2011, Az. I B 62/11

I. Streitig ist die Rechtmäßigkeit einer Festsetzung des [X.] für den Erhebungszeitraum 2006 (Streitjahr) auf der Grundlage einer Hinzurechnung gemäß § 8 Nr. 5 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG 2002).

Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin), eine in 1996 errichtete GmbH, erwarb mit Urkunde vom 29. Mai 2006 einen Geschäftsanteil in Höhe von nominal 1.000 € (1/100) an der [X.] für 180.000 €; Gesellschafter der [X.] waren zum 1. Januar 2006 je zur Hälfte A und [X.] Durch Gesellschafterbeschluss vom 31. Mai 2006 kam es zu einer Kapitalerhöhung bei der Klägerin durch Sacheinlage der bisher im Privatvermögen des alleinigen Gesellschafters der Klägerin (A) gehaltenen Geschäftsanteile an der [X.] im Nennbetrag von 50.000 € (50/100).

Durch Gesellschafterbeschluss der [X.] vom 6. Juni 2006 erfolgte eine Gewinnausschüttung, die in Höhe von 51 % (4.488.000 €) auf die Klägerin entfiel. Am 7. Juni 2006 brachte die Klägerin ihre Geschäftsanteile an der [X.] in eine weitere GmbH, an der sie zu 100 % beteiligt war, zu Buchwerten ein.

Bei der Festsetzung der Körperschaftsteuer des Streitjahres durch den Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt --[X.]--) blieb die Gewinnausschüttung gemäß § 8b Abs. 1 und 5 des [X.] ([X.] 2002) in Höhe von 4.263.600 € ohne Einfluss auf die Bemessungsgrundlage. Das [X.] rechnete diesen Betrag dem hiernach ermittelten Gewinn jedoch bei Ermittlung des Gewerbeertrages nach § 8 Nr. 5 Satz 1 GewStG 2002 hinzu. Die Klage gegen den auf dieser Basis ergangenen Gewerbesteuermessbescheid blieb erfolglos (Finanzgericht --FG-- Baden-Württemberg, Urteil vom 4. April 2011  10 [X.]/09).

Die Klägerin beantragt unter Hinweis auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO), die Revision zuzulassen.

Das [X.] beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist jedenfalls unbegründet. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 115 [X.]bs. 2 Nr. 1 bis 3 [X.]O liegen nicht vor.

1. Nach § 115 [X.]bs. 2 Nr. 1 [X.]O ist die Revision gegen ein Urteil des [X.] zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Eine solche ist gegeben, wenn im konkreten Fall eine Rechtsfrage entscheidungserheblich ist, die im Interesse der [X.]llgemeinheit der Klärung bedarf. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.

a) Gewerbeertrag ist der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes oder des [X.] zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, vermehrt und vermindert um die in den §§ 8 und 9 [X.] 2002 bezeichneten Beträge (§ 7 Satz 1 [X.] 2002). Dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzugerechnet werden nach § 8 Nr. 5 [X.] 2002 (u.a.) die nach § 8b [X.]bs. 1 [X.] 2002 außer [X.]nsatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) und die diesen gleichgestellten Bezüge und erhaltenen Leistungen aus [X.]nteilen an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des [X.], soweit sie nicht die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a oder 7 [X.] 2002 erfüllen, nach [X.]bzug der mit diesen Einnahmen, Bezügen und erhaltenen Leistungen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben, soweit diese nach § 8b [X.]bs. 5 [X.] 2002 unberücksichtigt bleiben. Nach dem im Streitfall einschlägigen § 9 Nr. 2a Satz 1 [X.] 2002 wird die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen u.a. gekürzt um die Gewinne aus [X.]nteilen an einer nicht steuerbefreiten inländischen Kapitalgesellschaft i.S. des § 2 [X.]bs. 2 [X.] 2002, wenn die Beteiligung zu Beginn des Erhebungszeitraums mindestens 10 % des Grund- oder Stammkapitals beträgt und die Gewinnanteile bei Ermittlung des Gewinns angesetzt worden sind.

b) Die Klägerin hat dazu vorgetragen, grundsätzlich klärungsbedürftig sei die Rechtsfrage, wie die Verweisung in § 8 Nr. 5 [X.] 2002 auf § 9 Nr. 2a [X.] 2002 zu interpretieren sei. Es stelle sich die Frage, ob diese Verweisung nicht im Ganzen fehlerhaft sei: Zweck des § 8 Nr. 5 [X.] 2002 sei es, eine Erweiterung des in § 9 Nr. 2a [X.] 2002 normierten sog. gewerbesteuerlichen [X.]s zu verhindern und die betreffenden Erträge aus dem sog. Streubesitz der Gewerbesteuer zu unterwerfen. Das aber sei [X.] misslungen, und dieser Mangel lasse sich zumindest dann nicht im Wege einer teleologischen Reduktion auflösen, wenn im Zeitpunkt der [X.]usschüttung --wie im [X.] kein Streubesitz vorgelegen habe und die Stichtagsregelung dem Zweck des § 8 Nr. 5 [X.] 2002 zuwiderlaufe. Darüber hinaus sei die Rechtsfrage grundsätzlich klärungsbedürftig, ob der Sachverhalt relevant sei, dass [X.] zum 1. Januar 2006 hälftiger Inhaber der [X.] gewesen war. Das Objektsteuerprinzip habe mit der teleologischen Klärung des [X.]s nichts zu tun. Beim [X.] könnten auch mittelbare Beteiligungen berücksichtigt werden. Nach der wirtschaftlichen Betrachtungsweise müsse von Bedeutung sein, dass seit der Gründung des Unternehmens nur zwei Personen an dem ausschüttenden Unternehmen beteiligt gewesen seien.

c) Es ist zweifelhaft, ob die Klägerin mit diesem Vortrag eine abstrakte und i.S. des § 115 [X.]bs. 2 Nr. 1 [X.]O im [X.]llgemeininteresse klärungsbedürftige Rechtsfrage darlegt oder ob sie im Ergebnis nicht lediglich streitfallbezogen die unrichtige Rechtsanwendung durch das [X.] rügt. Unbeschadet dessen ist die von der Klägerin aufgeworfene Rechtsfrage aber auch in der Sache nicht klärungsbedürftig. Sie lässt sich leichthin im Wege der [X.]uslegung beantworten. Zwar könnte der Gesetzestext so verstanden werden, dass § 8 Nr. 5 und § 9 Nr. 2a [X.] 2002 sich streng genommen ausschließen. Denn einerseits steht die Hinzurechnung gemäß § 8 Nr. 5 unter dem Vorbehalt der [X.] gemäß § 9 Nr. 2a [X.] 2002, andererseits verlangen beide Vorschriften, dass die entsprechenden Gewinnanteile bei der Ermittlung des Gewinns überhaupt angesetzt worden sind. Daran fehlt es aber, wenn die Gewinnanteile infolge der Freistellung nach § 8b [X.]bs. 1 [X.] 2002 außerbilanziell in [X.]bzug gebracht wurden. Das [X.] könnte deswegen im Ergebnis leerlaufen (s. [X.]/[X.], [X.], 149). Eine derartige Lesart des Gesetzestextes wird den Normzusammenhängen aber nicht gerecht. Vielmehr ist § 8 Nr. 5 [X.] 2002 insoweit als Sonderregelung aufzufassen, die abstrakt auf die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a [X.] 2002 abstellt; das [X.]nsatzerfordernis in § 9 Nr. 2a Satz 1 letzter Satzteil [X.] 2002 ist bei diesem Verständnis verzichtbar (s. auch [X.] in [X.], § 9 [X.] [X.] 294; [X.], [X.], 2. [X.]ufl., § 8b [X.] 75). Dieses allein sachgerechte Gesetzesverständnis ist unabhängig davon, dass nach [X.]uffassung der Klägerin im Streitfall die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a [X.] 2002 wenn schon nicht nach den [X.], so doch "de facto" vorgelegen haben sollen. Es entspricht im Ergebnis überdies der Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Urteile vom 3. März 2010 [X.]/08, [X.], 351; vom 23. Juni 2010 [X.], [X.], 177, [X.], 129). Ein weiter gehendes Klärungsbedürfnis besteht deshalb insoweit nicht.

2. Die Revision ist nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 115 [X.]bs. 2 Nr. 2 [X.]lternative 2 [X.]O wegen Divergenz zuzulassen.

Zur schlüssigen Darlegung einer Divergenzrüge i.S. von § 115 [X.]bs. 2 Nr. 2 [X.]lternative 2 [X.]O gehört u.a. eine hinreichend genaue Bezeichnung der vermeintlichen Divergenzentscheidung sowie die Gegenüberstellung tragender, abstrakter Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil des [X.] einerseits und aus den behaupteten Divergenzentscheidungen andererseits (z.B. Beschluss des [X.] --BFH-- vom 24. November 2010 [X.]/10, [X.], 511, unter II.3., m.w.N.). Diesen [X.]nforderungen wird das Vorbringen der Klägerin nicht gerecht. Das von der Klägerin angeführte Urteil des [X.] Baden-Württemberg vom 25. März 2010  3 K 1386/07 (Entscheidungen der Finanzgerichte --E[X.]-- 2010, 1714) weicht von dem angefochtenen Urteil nicht in entscheidungserheblicher Weise ab. Dass das [X.] in seinem Urteil in E[X.] 2010, 1714 die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hat, da die zeitliche Voraussetzung des § 9 Nr. 2a [X.] 2002 "noch nicht Gegenstand einer höchstrichterlichen Entscheidung" war, begründet angesichts der in beiden Entscheidungen übereinstimmenden Heranziehung des als rechtmäßig erkannten sog. Stichtagsprinzips keine Divergenz.

3. Die Klägerin hat das Vorliegen eines nach § 115 [X.]bs. 2 Nr. 3 [X.]O zur Zulassung der Revision führenden [X.] nicht hinreichend substantiiert dargelegt.

Die Revision ist nach dieser Vorschrift zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem das Urteil des [X.] beruhen kann. Wird die Nichtzulassungsbeschwerde auf einen solchen Mangel gestützt, so bedarf es hierfür eines Vortrags der Tatsachen, die den Mangel schlüssig ergeben. [X.]ußerdem muss dargelegt werden, dass die angefochtene Entscheidung --ausgehend von der insoweit maßgebenden, ggf. auch unrichtigen materiell-rechtlichen [X.]uffassung des [X.]-- auf dem geltend gemachten Verfahrensmangel beruhen kann, sie also ohne den Verfahrensmangel möglicherweise anders ausgefallen wäre (z.B. [X.] vom 20. September 2010 [X.]/09, [X.], 53; vom 27. September 2010 [X.]/09, [X.], 193). Daran fehlt es. Denn auf der Grundlage der materiell-rechtlichen [X.]uffassung des [X.], dass es für die Tatbestandsvoraussetzungen einer Hinzurechnung/Kürzung bei der Ermittlung des Gewerbeertrages allein auf die Verhältnisse beim Steuerschuldner ankommt, war "allein abzustellen ... auf die Beteiligung der Klägerin an der ausschüttenden Gesellschaft" (Seite 7 der Gründe). Insoweit waren dann weitere Ermittlungen bzw. eine Sachaufklärung (§ 76 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]O) zu den [X.] an der ausschüttenden Gesellschaft für einen Zeitraum vor dem [X.]nteilserwerb durch die Klägerin unerheblich; es reichte aus, festzustellen, dass die Klägerin zu Beginn des Erhebungszeitraums (des [X.]) an der [X.] nicht beteiligt war.