Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.06.2017, Az. 2 StR 14/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:140617U2STR14.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR 14/17
vom
14. Juni
2017
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

wegen Wohnungseinbruchdiebstahls u.a.

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 14.
Juni
2017, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. Krehl

als Vorsitzender,

die [X.] am [X.]
Dr. [X.],
[X.],
[X.]in am [X.]
Dr. [X.],
[X.] am [X.]
Dr. [X.],

[X.] beim [X.]

in der Verhandlung,
Staatsanwalt

bei der Verkündung

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger
des Angeklagten

D.

,
Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten

N.

,
Rechtsanwältin

als Verteidigerin des Angeklagten

S.

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
-
3
-

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des [X.] vom 30. Juni 2016 wird verworfen.
Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten D.

wegen Wohnungsein-
bruchdiebstahls und versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt, den Angeklagten N.

wegen Wohnungseinbruchdieb-
stahls und versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls zu einer Gesamtfreiheits-strafe von zwei Jahren sowie den Angeklagten S.

wegen Wohnungs-
einbruchdiebstahls zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung. Hiergegen richtet sich die zuungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

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I.
1. a) Nach den Feststellungen des
[X.]s begaben sich die Ange-klagten D.

und N.

am 7. Dezember 2015 -
möglicherweise zusam-
men mit unbekannten weiteren Mittätern -
mit einem angemieteten Pkw [X.] nach No.

zu dem freistehenden Wohnhaus der [X.]

, die
verreist war. Sie planten, dass zumindest ein Täter über den Gartenzaun auf das Grundstück gelangen und durch Aufhebeln der Eingangs-
oder einer Ter-rassentür in das Haus eindringen sollte, um stehlenswerte Gegenstände weg-zunehmen. Der Angeklagte N.

sollte die Tat auf einem Weg hinter dem
Grundstück absichern und bei Annäherung von Passanten durch Pfeifen ein Warnsignal geben. D.

stieg über den Gartenzaun auf das Grundstück
und begab sich zu dem Wohnhaus. Kurz darauf näherte sich der Zeuge Sc.

,
der seinen Hund ausführte. Der Angeklagte N.

versuchte den Eindruck ei-
nes harmlosen Passanten zu erwecken, lief an dem Zeugen Sc.

vorbei,
drehte sich kurz danach um und lief hinter dem Zeugen her. Dann pfiff er mehr-fach, worauf D.

vom [X.] floh. Dabei brach eine Holzstrebe des Latten-
zauns der Grundstücksumfriedung heraus. Für den Zeugen Sc.

war damit
klar, dass Einbrecher am Werk waren. Er eilte nach Hause und verständigte die Polizei. Die Angeklagten D.

und N.

erkannten, dass die weitere Tat-
ausführung sinnlos sei und verließen deshalb den [X.] ([X.] der Urteils-gründe).
b) Am Morgen des 14. Dezember 2015 trafen der Angeklagte S.

und seine Ehefrau mit einem Bus in F.

ein. Dort trennte
sich
das Paar, weil der Angeklagte S.

erklärte, dass er noch etwas zu erle-
digen habe. Während seine Ehefrau nach K.

weiterfuhr, traf sich der S.

mit den Angeklagten D.

und N.

. Sie fuhren mit dem angemieteten
Pkw [X.] nach Ob.

zu dem Reihenhaus der Zeugin O.

. Dort
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hebelten sie mit einem Schraubendreher die Terrassentür auf, drangen in das Haus ein und nahmen mehrere hundert Euro Bargeld, ferner Devisen und Schmuck an sich. Dann entfernten sie sich vom [X.]. Später wurden sie von der Polizei gestellt und festgenommen, wobei der größte Teil der Beute sicher-gestellt werden konnte. An der Terrassentür des Hauses der Zeugin O.

war
ein Sachschaden von 1.000 Euro entstanden (Fall II.2. der Urteilsgründe).
2. Das [X.] hat die Taten als versuchten Wohnungseinbruch-diebstahl durch die Angeklagten N.

und D.

im [X.] und vollende-
ten Wohnungseinbruchdiebstahl gemäß §
244 Abs.
1 Nr.
3 StGB durch alle drei Angeklagten im Fall II.2. der Urteilsgründe bewertet. Eine bandenmäßige [X.] (§
244a Abs.
1 StGB) hat es nicht festgestellt. Dafür seien keine [X.] Anhaltspunkte vorhanden. Auch wenn die Benutzung desselben Fahrzeugs und eine teilweise Identität der Täter in beiden Fällen festzustellen sei, könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Angeklagten in wechselnden Besetzungen mit unterschiedlichen weiteren Beteiligten Zugriff auf den bei bei-den Taten verwendeten Pkw [X.] gehabt hätten. Der Vermieter des Fahrzeugs habe keinen der Angeklagten als Mieter bezeichnen können. Auch die zweimalige Zusammenarbeit der Angeklagten N.

und D.

, in ei-
nem Fall unter weiterer Mitwirkung des Angeklagten S.

, sei kein hinrei-
chendes Indiz für eine Bandenabrede.

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II.
Die Revision ist unbegründet.
1. Der Schuldspruch ist rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Die [X.] der Staatsanwaltschaft dagegen, dass die [X.] keine bandenmäßige Tatbegehung feststellen konnte, greifen nicht durch.
aa) Mit der Verfahrensrüge macht sie geltend, das [X.] habe sich entgegen §
261 StPO nicht mit dem Inhalt eines in der Hauptverhandlung [X.] polizeilichen Berichts vom 14.
Dezember 2015 auseinandergesetzt. [X.] war bei den Angeklagten neben der [X.] im Fall II.2. der Urteils-gründe auch Einbruchswerkzeug sichergestellt worden.
Die Rüge ist unbegründet. Das [X.] war nicht dazu gedrängt, die Tatsache, dass die Angeklagten Einbruchswerkzeug mitgeführt hatten, im Zu-sammenhang mit der Frage einer bandenmäßigen Tatbegehung zu erörtern. Die Gegenstände wurden nicht einer bestimmten Person zugeordnet und gaben auch hinsichtlich ihrer Zusammensetzung keinen aussagekräftigen Hinweis [X.], dass sie bei mehr als nur einem Diebstahl eingesetzt werden und einer Mehrzahl von
Personen zur gemeinsamen Begehung einer Mehrzahl von Dieb-stahlstaten dienen sollte.
[X.]) Auch sachlich-rechtlich ist die Annahme des [X.]s, eine ban-denmäßige Tatbegehung sei nicht festzustellen, nicht zu beanstanden.
(1) Das [X.] hat nur feststellen können, dass sich die Angeklag-ten aus ihrer Heimatstadt kannten. Ihre konkrete Beziehung und Verbundenheit zueinander blieb offen. Ebenfalls war nicht zu klären, ob die Angeklagten be-reits in der Vergangenheit gemeinsam [X.] begangen hatten. Der 5
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Mitangeklagte S.

kam zu der Tat im Fall II.2. der Urteilsgründe kurzfris-
tig hinzu und war an dem vorangegangenen [X.] nicht beteiligt. Schließlich blieb offen, wer den bei den Taten benutzten Pkw [X.] an-gemietet hatte. Bei dieser Sachlage ist von Rechts wegen nicht zu [X.], dass das [X.] aus den festgestellten Umständen nicht auf eine bandenmäßige Tatbegehung durch die Angeklagten geschlossen hat.
(2) Das [X.] hat nicht verkannt, dass sich das bei den abgeurteil-ten Taten verwendete Mietfahrzeug nach den Datenaufzeichnungen des Navi-gationsgeräts zeitnah in [X.]nähe zu einer Serie von Wohnungseinbrüchen in
M.

am 6.
Dezember 2015 befunden hatte. Auch dies ergab kein aus-
sagekräftiges Indiz für eine bandenmäßige Tatbegehung durch die Angeklag-ten. Die Täter jener Wohnungseinbrüche blieben unbekannt. Der Beweis-schluss des [X.]s, dass die Angeklagten in wechselnder Besetzung an verschiedenen Taten beteiligt und auch Dritte den angemieteten Pkw [X.] benutzt haben konnten, ist möglich und weist nicht auf überspannte An-forderungen an die Überzeugungsbildung des Tatgerichts hin, zumal keiner der Angeklagten als Mieter des Fahrzeugs identifiziert werden konnte.
(3) Soweit die Beschwerdeführerin ergänzend darauf verwiesen hat, bei [X.] und ein planvolles Vorgehen gezeigt, ist dies ebenfalls kein Indiz, welches von Rechts wegen einen Schluss auf eine bandenmäßige [X.] gebietet. Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von [X.] drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen (vgl. [X.], [X.] vom 22. März 2001 -
GSSt 1/00, [X.]St 46, 321, 325). Bei der Tat am 7.
Dezember 2015 waren zwei, bei der Tat am 14. Dezember 2015 alle drei An-12
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geklagten beteiligt. Diese Feststellung und die Vorgehensweise bei der Tat zwingen nicht zu der Annahme, dass sich die drei Angeklagten zur wiederholten Begehung gleichartiger Taten zusammengeschlossen hatten. Der Schluss des [X.]s darauf, dass die Angeklagten in wechselnder Beteiligung, mög-licherweise
im Zusammenwirken mit unbekannten [X.], die Taten begangen haben, ist jedenfalls möglich.
b) Soweit das [X.] nicht erörtert hat, ob tateinheitlich versuchte oder vollendete Sachbeschädigung vorgelegen hat, ist dies kein Rechtsfehler.
Gesetzeseinheit zwischen Diebstahl, der mit einem Einbruch begangen wird, und Sachbeschädigung scheidet zugunsten der Klarstellungsfunktion von Tateinheit aus, wenn die Sachbeschädigung bei konkreter Betrachtung von dem regelmäßigen Ablauf eines Einbruchdiebstahls oder Wohnungseinbruch-diebstahls abweicht, von einem eigenständigen Unrechtsgehalt geprägt ist und sich nicht als typische Begleittat erweist (vgl. [X.], Urteil vom 7.
August 2001
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1 [X.], NJW 2002, 150, 151). Dies wird insbesondere dann angenom-men, wenn der Schaden durch Sachbeschädigung über denjenigen durch Diebstahl deutlich hinausgeht (vgl. [X.], Beschluss vom 21.
August 2013
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1 [X.], [X.], 40). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
2. Auch der Strafausspruch begegnet keinen
durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Allerdings hat das [X.] die Frage nicht erörtert, ob die Angeklag-ten bei der Begehung der abgeurteilten Taten gewerbsmäßig gehandelt haben. §
243 Abs.
1 Satz
2 Nr.
3 StGB tritt zwar hinter §
244 StGB zurück. Gewerbs-mäßigkeit der Tatbegehung kann aber gegebenenfalls als Strafzumessungsas-pekt berücksichtigt werden. Das [X.] war jedoch nach den getroffenen Feststellungen und der Ablehnung des Vorliegens einer bandenmäßigen Tat-14
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begehung nicht zur Erörterung der Frage der [X.] der [X.] als subjektivem Moment gedrängt.
Von [X.] ist auszugehen, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen der ursprünglichen Absicht des [X.] nicht zu weiteren Taten kommt (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juni 2004 -
3 [X.], [X.]St 49, 177, 181). Ob eine solche Absicht bei den Angeklagten zur Tatzeit vorhanden war, ließ sich den Feststellungen des [X.]s aber nicht entnehmen. Es konnte die [X.] der Angeklagten zur [X.] der beiden abgeurteilten Taten nicht klären. Zur Indiztatsache einer früheren gemeinsamen Begehung von [X.] konnte es keine konkreten Feststellungen treffen. Der äußere Ablauf der abge-urteilten Taten allein ergibt keinen sicheren Nachweis dafür, dass die Angeklag-ten jeweils entschlossen waren, weitere Diebstähle zu begehen, um sich eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Der 18
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[X.] in No.

war fehlgeschlagen, der vollendete Einbruch-
diebstahl in Ob.

ergab nur eine begrenzte Beute. Bei dieser Sachlage hat
sich dem [X.] die Erörterung der [X.] der [X.] nicht aufgedrängt.
Ri[X.] Prof. Dr. Krehl

[X.]

[X.]
ist durch Urlaub an der
Unterschrift gehindert.
[X.]

[X.]
Ri[X.] Dr. [X.]

ist durch Urlaub an

der Unterschrift gehindert.

[X.]