Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.04.2009, Az. Xa ZR 64/08

[X.]IM NAMEN DE[X.] VOLKE[X.] URTEIL Xa ZR 64/08 Verkündet am: 30. April 2009 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der [X.]- 2 - Der [X.] des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 17. März 2009 durch [X.], [X.], die Richterin [X.], [X.] Lemke und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 13. Februar 2008 [X.] [X.]eil des 4. [X.]s ([X.]) des Bundespa-tentgerichts abgeändert und wie folgt neu gefasst: Unter Abweisung der weitergehenden Klage wird das [X.] Patent 498 756 im Umfang seiner Patentansprüche 2 und 5, soweit dieser auf Patentanspruch 2 rückbezogen ist, sowie des [X.], soweit dieser über folgende Fassung hinausgeht: "Verfahren zur Auslösung von [X.] bei einem [X.]icherungssystem für Fahrzeuginsassen, bei dem ein [X.] gemessen, dieses [X.] durch zeitliche Integration in eine Geschwindigkeit umge-wandelt wird, und bei dem zur Bildung eines [X.] mindestens ein [X.]chwellwert für die Geschwindigkeit vorge[X.]ar ist, dadurch gekennzeichnet, dass der als [X.] benutzte [X.]chwellwert in Abhängigkeit von einer oder mehreren vom [X.] abgeleiteten [X.]n des Fahrzeugs veränderbar ist, wobei die eine [X.] bzw. eine von den mehreren Zu-standsgrößen das gemittelte [X.] i[X.]" für nichtig erklärt, wobei sich die Rückbeziehungen auf [X.] in den Patentansprüchen 5 bis 44 auf Patentanspruch 1 in seiner vorstehend bezeichneten Fassung beziehen und die Rück-beziehung auf Patentanspruch 2 in Patentanspruch 6 sowie die Rückbeziehungen auf Patentanspruch 5 in Rückbeziehung auf [X.] in den Patentansprüchen 7 bis 44 entfallen. - 3 - Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin drei Viertel und die Beklagte ein Viertel. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des am 27. Januar 1990 unter Inanspruch-nahme der Priorität zweier [X.] Patentanmeldungen vom 18. Februar 1989 und 25. Juli 1989 angemeldeten, auch mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.]n Patents 458 796 ([X.]), das ein "Verfahren zur Auslösung von [X.]" betrifft und 44 [X.] umfas[X.] Die nebengeordneten Patentansprüche 1, 3 und 4 des [X.]s haben in der Fassung, die sie im [X.]n Einspruchsverfahren erhalten haben, in der [X.] folgenden Wortlaut: 1 "1. Verfahren zur Auslösung von [X.] bei einem [X.]icherungssystem für Fahrzeuginsassen, bei dem ein [X.] gemessen, dieses [X.] durch zeitliche Integration in eine Geschwindigkeit umgewandelt wird, und bei dem zur Bildung eines [X.] mindes-tens ein [X.]chwellwert für die Geschwindigkeit vorge[X.]ar ist, dadurch gekenn-zeichnet, dass der als [X.] benutzte [X.]chwellwert in Abhängigkeit von einer oder mehreren vom [X.] abgeleiteten [X.]n des Fahrzeugs veränderbar i[X.] 3. Verfahren zur Auslösung von [X.] bei einem [X.]icherungssystem für Fahrzeuginsassen, bei dem ein [X.] gemessen, durch zeitliche Integration eine Geschwindigkeit gebildet, diese Geschwindigkeit - 4 - durch Wichtung in ein [X.] umgewandelt wird, und bei dem zur Bil-dung eines [X.] mindestens ein [X.]chwellwert für das Arbeits-signal vorge[X.]ar ist, dadurch gekennzeichnet, dass der als [X.] benutzte [X.]chwellwert in Abhängigkeit von einer oder mehreren vom Crash-vorgang abgeleiteten [X.]n des Fahrzeugs veränderbar i[X.] 4. Verfahren zur Auslösung von [X.] bei einem [X.]icherungssystem für Fahrzeuginsassen, bei dem ein [X.] gemessen, dieses [X.] durch eine erste Wichtungsfunktion gewichtet, das gewichtete [X.] durch zeitliche Integration in ein erstes [X.] umgewandelt, dieses erste [X.] durch eine zweite Wichtungsfunktion in ein zweites [X.] umgewandelt wird, und bei dem zur Bildung eines [X.] mindestens ein [X.]chwellwert für das [X.] vorge[X.]ar ist, dadurch gekennzeichnet, dass der als [X.] benutzte [X.]chwellwert in Abhängigkeit von einer oder mehreren vom [X.] abgeleiteten [X.]n des Fahrzeugs veränderbar sind." 2 Wegen der abhängigen Patentansprüche 5 bis 44 des [X.] wird auf die Patentschrift verwiesen. Die Klägerin hat geltend gemacht, das [X.]treitpatent sei gegenüber den ursprünglich eingereichten Unterlagen unzulässig erweitert, weil das im euro-päischen Einspruchsverfahren eingefügte Merkmal der "vom [X.] abgeleiteten" [X.]n den ursprünglichen Unterlagen nicht zu entneh-men sei. Die Erfindung sei weiter nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne, weil sich aus der Patentschrift nicht ergebe, wie ein Aufprall mittels eines gemessenen [X.]s ermittelt werden könne. Der Gegenstand des [X.] sei gegenüber dem [X.]tand der Technik nicht patentfähig. 3 Die Klägerin hat beantragt, das [X.]treitpatent mit Wirkung für das Ho-heitsgebiet der [X.] für nichtig zu erklären. Die [X.] ist der Klage entgegengetreten. [X.]ie hat das [X.]treitpatent hilfsweise mit der Maßgabe verteidigt, dass Patentanspruch 1 folgende Fassung erhalten soll (Anfügung unterstrichen): 4 - 5 - "Verfahren zur Auslösung von [X.] bei einem [X.]icherungssystem für Fahrzeuginsassen, bei dem ein [X.] gemessen, dieses [X.] durch zeitliche Integration in eine Geschwindigkeit umge-wandelt wird, und bei dem zur Bildung eines [X.] mindestens ein [X.]chwellwert für die Geschwindigkeit vorge[X.]ar ist, dadurch gekennzeichnet, dass der als [X.] benutzte [X.]chwellwert in Abhängigkeit von einer oder mehreren vom [X.] abgeleiteten [X.]n des Fahrzeugs veränderbar ist, wobei die eine [X.] bzw. eine von den mehreren Zu-standsgrößen das gemittelte [X.] i[X.]" Die Beklagte hat weitere hilfsweise verteidigte Fassungen des [X.] vorgelegt, wegen derer auf das angefochtene [X.]eil verwiesen wird. 5 Das [X.], das eine frühere Nichtigkeitsklage der [X.].

AG abgewiesen hat ([X.]. v. [X.] - 4 Ni 37/03 ([X.]); Berufung unter dem [X.]. [X.] beim [X.] anhängig), hat das [X.]treitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] in vollem Umfang für nichtig erklärt. 6 Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. [X.]ie beantragt nach Rücknahme des weitergehenden Rechtsmittels, das angefochtene [X.]eil abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit das [X.]treitpatent weitergehend für nichtig erklärt worden ist, als sie Patentanspruch 1 in der Fassung ihres erstinstanzlichen ersten [X.] verteidigt hat und als Patentanspruch 2 entfällt, und stellt ferner Hilfsanträge. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entge-gen. 7 Der [X.] hat die Akte [X.] beigezogen und den auch in [X.] tätig gewordenen [X.]achverständigen Prof Dr. M. auf Antrag der Klägerin mündlich angehört. 8 - 6 - Entscheidungsgründe: Die Berufung der Beklagten führt in dem Umfang, in dem das [X.]treitpa-tent zweitinstanzlich noch verteidigt wird, zur Abweisung der Klage. 9 I. Die Klage ist zulässig. Dass bereits die [X.] gegen die Be- klagte eine im Wesentlichen auf übereinstimmendes Material gestützte Klage erhoben hat, führt nicht dazu, dass die Rechtshängigkeit des anderen Verfah-rens der vorliegenden Klage entgegenstände. Die Nichtigkeitsklage gegen ein in [X.] stehendes Patent ist ein Popularrechtsbehelf, der grundsätzlich von jedermann eingelegt werden kann. Allerdings muss sich ein vorgeschobener Kläger, der ohne jedes eigene Interesse zwar im eigenen Namen, aber im [X.] und Interesse eines Dritten klagt, alle Einwendungen, die gegen seinen Hintermann greifen, gegen sich gelten lassen ([X.] Rspr., zuletzt [X.]. v. 13.1.1998 - [X.], [X.], 904, 905 - Bürstenstromabnehmer). Demnach müsste die Klägerin, wenn sie in diesem [X.]inn als Hintermann ("[X.]trohmann") der Klägerin in dem anderen Verfahren anzusehen wäre, die anderweitige Rechtshängigkeit gegen sich gelten lassen und wäre damit an der Klage gehindert. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin im hiesigen Verfahren ohne jedes eigene Interesse handelt. Die Beklagte hat nämlich der Klägerin ein gerichtliches Vorgehen in Aussicht gestellt, indem sie erklärt hat, sie werde die Beklagte keinesfalls vor Abschluss des weiteren [X.]s auf Grund des [X.] verklagen. [X.]ie hat damit zum einen zu er-kennen gegeben, dass sie eine Klage nach Abschluss jenes Verfahrens erwä-ge, zugleich aber auch, dass sie auf ein Vorgehen unterhalb der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen nicht verzichte. Das reicht mit dem [X.] - 7 - gericht aus, das Fehlen jeden eigenen Interesses zu verneinen. Dass die [X.] später erklärt haben will, die Klägerin des vorliegenden Verfahrens kei-nesfalls in Anspruch zu nehmen, mag zwar g[X.]ignet sein, der Klage nach Ab-lauf des [X.] das dann erforderliche besondere eigene Rechtsschutz-bedürfnis zu nehmen, reicht aber nicht dafür aus, ihr jegliches eigenes [X.] abzusprechen, wie dies für die Bejahung der [X.]trohmanneigenschaft erfor-derlich wäre. Dass die hiesige Klägerin vorgeschoben sein mag, steht der Zu-lässigkeit der Klage ebenfalls nicht entgegen, denn auch der vorgeschobene Kläger ist an der Klage nicht grundsätzlich gehindert ([X.], [X.]. v. 10.1.1963 - [X.], [X.] 1963, 253 - [X.]). Da auf die [X.]achlage zum [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen ist, muss nunmehr zusätzlich berücksichtigt werden, dass die Klägerin im vorliegenden Verfahren aus dem Konzern der Klägerin in jenem Verfahren ausgeschieden i[X.] Überein-stimmungen auf Klägerseite bei den handelnden Personen und im [X.]achvortrag hat schon das [X.] mit Recht als unerheblich erachtet. Die vorgetragenen Gesichtspunkte reichen schließlich auch nicht aus, einen [X.] gegen Treu und Glauben zu bejahen (vgl. [X.], [X.]. [X.] - [X.], [X.] 1987, 900 - Entwässerungsanlage). II. Das [X.]treitpatent betrifft ein Verfahren zur Auslösung von [X.], die vor allem in [X.] eingesetzt werden. [X.]olche Rück-haltemittel werden in bekannten Rückhaltesystemen eingesetzt, die das [X.] nicht näher bezeichnet. In Betracht kommen vor allem [X.] und Airbag-[X.]ysteme. 11 1. Das [X.]treitpatent bezeichnet ein Verfahren nach dem Oberbegriff des Patentanspruchs 1 als aus dem Beitrag von [X.] in [X.] (1982), [X.], [X.] - 82, bekannt, bei dem lediglich ein zentral 12 - 8 - angeordneter Aufprallsensor eingesetzt werde. Dieses Verfahren erfülle seine Aufgabe hervorragend bei einem Frontal- oder Heckaufprall. Probleme ergäben sich jedoch bei im [X.]tadtverkehr relativ häufig auftretenden Kollisionen mit schrägem Aufprallwinkel, da hier die Rückhaltemittel zu spät aktiviert werden könnten. Zur Verbesserung der Erkennung von in [X.]chrägrichtung verlaufenden Kollisionen seien [X.]ysteme mit zwei Beschleunigungssensoren bekannt, deren Empfindlichkeitsachsen winklig zur [X.] angeordnet seien, bei denen die Verkabelung der [X.]ensoren aber einen hohen technischen Aufwand erfordere. Weiter seien Rückhaltesysteme mit einer Mehrzahl dezentral ange-ordneter [X.]ensoren bekannt, die aber störanfällig seien ([X.]. [X.]. 1 Z. 5 - 36). Bekannt sei auch eine [X.]icherheitseinrichtung mit einem Beschleuni-gungssensor, einem Verstärker für das Ausgangssignal, einer ersten [X.]chwell-wertschaltung, einer Integrationsschaltung, einer zweiten [X.]chaltung sowie einem [X.] und einer dritten [X.]chaltung, der eingangsseitig das Ausgangssignal des Verstärkers zugeführt sei und de-ren Ausgangssignal am zweiten Eingangsanschluss des [X.] liege ([X.] der [X.] Patentanmeldung 2 184 307). Weiter sei eine Auslösevorrichtung bekannt, die einen Beschleunigungsauf-nehmer, einen Hochpass, einen Integrator, einen den [X.] ersten [X.]chalter und einen zweiten [X.]chwellwertgeber [X.], dessen Eingangsanschluss mit dem Ausgangsanschluss des Integrators verbunden sei, während der Ausgangsanschluss des zweiten [X.]chwellwertge-bers an einen [X.]ummationspunkt geführt sei, der am Eingangsanschluss des Integrators liege. Der zweite [X.]chwellwertgeber erzeuge dabei ein Ausgangs-signal, das eine untere Integrationsschwelle des Integrators b[X.]influsse ([X.] der internationalen Patentanmeldung [X.]/00146). - 9 - 2. Durch das [X.]treitpatent soll ein Rückhaltesystem zur Verfügung ge-stellt werden, durch das auch die Insassen gefährdende [X.]chräg-, "[X.] und [X.] zuverlässig erkannt und die Rückhaltemittel rechtzeitig ausgelöst werden können (vgl. [X.]. [X.]. 2 Z. 13 - 22). Dass dies mit nur ei-nem zentral angeordneten [X.]ensor möglich sein soll, betrifft bereits ein [X.] Lösungselement und ist zudem nicht in den Patentansprüchen 1 bis 4 genannt; aus Patentanspruch 9 folgt zudem, dass auch die Ausgangssignale mehrerer [X.]ensoren herangezogen werden können. Empfindlichkeit und Zuver-lässigkeit der Erkennung verschiedener Aufprallsituationen sollen aber so ver-bessert werden, dass gegebenenfalls auch ein einziger [X.]ensor ausreicht. Dass als [X.] ein [X.]chwellwert verwendet wird, ist ebenso ein Element der Lösung und nicht des zu lösenden Problems. Das gilt erst recht für die Bil-dung (und Veränderung) dieses [X.]. 13 3. Zur Lösung des unter 2. genannten Problems soll durch [X.] des [X.] in seiner zulässigerweise durch Einfügung des in den Anmeldeunterlagen u.a. in den ursprünglichen Patentansprüchen 12 und 13 und in der ursprünglichen [X.]eibung [X.] offenbarten und auch im Pa-tent sowohl in seiner erteilten Fassung als auch in der Fassung, die es im [X.] Einspruchsverfahren erhalten hat, enthaltenen Merkmals, dass die eine [X.] bzw. eine von den mehreren [X.]n das gemit-telte [X.] ist, verteidigten Fassung ein Verfahren zur Auslö-sung von [X.] bei einem [X.]icherungssystem für Fahrzeuginsassen mit folgenden Verfahrensschritten unter [X.]chutz gestellt werden: 14 (1) es wird ein [X.] gemessen; (2) dieses [X.] wird durch zeitliche Integration in eine Geschwindigkeit umgewandelt; - 10 - (3) zur Bildung eines [X.] ist mindestens ein [X.]chwellwert für die Geschwindigkeit vorge[X.]ar; (4) der [X.]chwellwert ist in Abhängigkeit von einer oder mehreren [X.]n des Fahrzeugs veränderbar, (4.1) die vom [X.] abgeleitet sind, (4.2) wobei die (oder eine) [X.] das gemittelte [X.] i[X.] 4. Die Lösung nach Patentanspruch 3 sieht vor, dass 15 (1) ein [X.] gemessen, (2™) aus diesem durch zeitliche Integration eine Geschwindigkeit gebildet wird, (2.1™) die durch Wichtung in ein [X.] umgewandelt wird, (3™) zur Bildung eines [X.] mindestens ein [X.]chwell-wert für das [X.] vorge[X.]ar ist, (4) wobei der [X.]chwellwert in Abhängigkeit von einer oder mehre-ren [X.]n des Fahrzeugs veränderbar ist, (4.1) die vom [X.] abgeleitet sind. Die Abweichung von Patentanspruch 1, die darin liegt, dass eine [X.] gebildet und nicht wie in Patentanspruch 1 das [X.] in eine Geschwindigkeit umgewandelt werden soll, erklärt sich zwanglos daraus, dass in Patentanspruch 1 das [X.] von der [X.] gebildet wird, während in Patentanspruch 3 das [X.] aus der gewichteten Geschwindigkeit gebildet wird. Der [X.] versteht dabei die Umwandlung des [X.]s in eine "Geschwindigkeit" mit dem sachkundig besetzten [X.] als Umwandlung in ein Geschwin-16 - 11 - digkeitssignal. Nach Patentanspruch 3 bleibt zudem die "[X.]" (Merkmal 4.2 nach dem verteidigten Patentanspruch 1) offen. 5. Die Lösung nach Patentanspruch 4 sieht vor, dass 17 (1) ein [X.] gemessen wird, (1.1™™) das durch eine erste Wichtungsfunktion gewichtet wird, (2™™) das gewichtete [X.] durch zeitliche Integra-tion in ein erstes [X.] umgewandelt wird und (2.1™™) das erste [X.] durch eine zweite [X.] in ein zweites [X.] umgewandelt wird, wobei (3™™) zur Bildung eines [X.] mindestens ein [X.]chwell-wert für das (zweite) [X.] vorge[X.]ar und (4) der [X.]chwellwert in Abhängigkeit von einer oder mehreren Zu-standsgrößen des Fahrzeugs veränderbar ist, (4.1) die vom [X.] abgeleitet sind. Dieser Patentanspruch sieht damit eine zweifache Wichtungsfunktion vor. Merkmal (4.2) des verteidigten Patentanspruchs 1 entfällt auch hier. 18 6. a) Den Patentansprüchen 1 (in seiner verteidigten Fassung), 3 und 4 ist gemeinsam, dass der als [X.] benutzte [X.]chwellwert in Abhän-gigkeit von einer oder mehreren [X.]n des Fahrzeugs, die vom [X.] abgeleitet sind, verändert werden kann ("veränderbar ist"). [X.] bestehen entgegen der Auffassung der Klägerin für den [X.] keine Zwei-fel daran, dass schon eine Mittelwertbildung aus mehreren Beschleunigungs-werten und die Division durch die Anzahl der Beschleunigungswerte eine Ver-änderung des [X.] bedeutet, denn das in erster Instanz eingefügte 19 - 12 - Merkmal 4.2 sieht dies jedenfalls für Patentanspruch 1 ausdrücklich vor. Auch ist der Beklagten darin beizutreten, dass die [X.]chwellwertänderung nicht konti-nuierlich sein muss, sondern im Extremfall sogar nur zwei [X.]tufen erfassen kann (vgl. z.B. [X.]. 10 und [X.]. [X.]. 13/14). Allerdings verlangt die [X.] des [X.] insoweit, dass die [X.] entweder als Funktion der [X.] ([X.]. [X.]. 4 Z. 13 ff.) oder der [X.] und des kumulierten [X.] ([X.]. [X.]. 4 Z. 22 ff.) dargestellt wird. Die in der [X.] vorgesehene dritte Alternative, nach der das [X.] verändert werden soll ([X.]. [X.]. 4 Z. 30 ff.), wird von den Patentansprüchen nicht er-fas[X.] Die Formulierung, es sei ein [X.]chwellwert "vorge[X.]ar" und dieser sei "veränderbar", könnte zu der Annahme verleiten, Vorgabe und Veränderung des [X.] seien fakultativ (vgl. zu Vorrichtungsansprüchen [X.], [X.]. v. [X.] - [X.], [X.] 1997, 116 - Prospekthalter). Dies würde jedoch die hier zu beurteilenden Verfahrensansprüche ihres [X.]inns entkleiden. [X.] muss ein [X.]chwellwert vorgegeben werden, denn dieser ist das einzi-ge in den Patentansprüchen genannte [X.], wenn auch nicht not-wendigerweise das einzige verwendete. Ferner setzen die patentgemäßen [X.] voraus, dass es mindestens einen Fall gibt, in dem der [X.]chwellwert auch verändert wird; die Formulierung "veränderbar" bringt damit lediglich zum Ausdruck, dass es von der konkreten Ausgestaltung des Verfahrens abhängt, ob und inwieweit bei einem bestimmten [X.] eine Änderung des [X.] stattfindet. 20 b) Das übereinstimmend in den Patentansprüchen 1 (in seiner [X.]), 3 und 4 enthaltene Merkmal (4.1) versteht der [X.] dahin, dass 21 - 13 - mit dem "[X.]" der [X.]abschnitt gemeint ist, in dem [X.] gemessen werden, die bei der Definition des [X.]s, das im Weg der Integration oder Wichtung aus ihnen gewonnen wird, und bei der [X.] des [X.] daraufhin geprüft werden müssen, ob und zu welchem [X.]punkt sie das [X.] erfüllen. Es versteht sich dabei von selbst, dass mit dem "[X.]" nicht erst der Unfall an sich verstanden werden kann, sondern der Verlauf, der möglicherweise zu einem "Crash" führen kann. [X.] Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. 22 1. Eine unzulässige Erweiterung des im [X.]n Einspruchsverfah-ren beschränkt aufrechterhaltenen [X.] gegenüber den ursprünglichen Unterlagen (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 [X.]; Art. 138 Abs. 1 Buch[X.] c EPÜ) liegt zur Überzeugung des [X.]s nicht vor. Der [X.] tritt der Auffassung des [X.]s in seinem [X.]eil vom 2. Februar 2005 bei, dass sich die Ableitung des veränderbaren [X.] als [X.] in Abhängig-keit von [X.]n des Fahrzeugs, die vom [X.] abgeleitet sind, bereits aus den ursprünglichen Unterlagen ergibt. [X.] sind in den ursprünglichen Unterlagen mehrfach genannt, so in der dem [X.]treitpatent zugrunde liegenden [X.] der internationalen Patentanmeldung [X.] [X.] auf [X.] 15 - 19, [X.] und [X.] Z. 6. 23 2. Die Lehre des [X.] ist derart offenbart, dass der Fachmann, als den der [X.] einen Diplomingenieur auf dem Gebiet der Elektrotechnik ansieht, der über gute Grundkenntnisse auf dem Gebiet der Mechanik und der Materialwissenschaften verfügt, sie ausführen kann (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 [X.]; Art. 138 Abs. 1 Buch[X.] b EPÜ). Für die ausführbare [X.] ist nicht maßgeblich, ob das [X.]treitpatent schon für jeden denkbaren "[X.] - 14 - gang" eine praxistaugliche Lösung bereithält. Es kommt entgegen der [X.] der Klägerin auch nicht darauf an, welcher Aufwand für Crashversuche betrieben werden muss, bis die Daten vorliegen, die erforderlich sind, damit für jeden denkbaren "Crashtypus" das passende Programm entwickelt werden kann. Derartige Crashversuche müssen, sofern sie nicht durch [X.]imulationen ersetzt werden können, für die Praxistauglichkeit der geschützten Lehre ohne-hin durchgeführt werden. Ausreichend ist vielmehr, dass dem Fachmann die entscheidende Richtung angegeben wird, in der er ohne Aufwendung eigener erfinderischer Tätigkeit mit Erfolg weiterarbeiten kann (vgl. [X.], [X.]. v. 21.12.1967 - [X.], [X.] 1968, 311 - Garmachverfahren; v. 24.3.1998 - [X.], [X.], 1003, 1005 - Leuchtstoff; v. 4.11.2008 - [X.], [X.] Rspr.). Das [X.]treitpatent befasst sich mit der Frage, wie die Messergebnisse solcher Crashversuche zu einem möglichst effektiven und si-cheren Verfahren zur Auslösung von [X.] verarbeitet werden [X.]. Dazu gibt es im [X.]inne der zitierten Rechtsprechung die Richtung an, an der sich der Fachmann bei der Auswertung und Verarbeitung der [X.]e und der Definition und Veränderung des [X.] orientieren kann, um für jeden Einzelfall eine möglichst gut g[X.]ignete Lösung zu finden. Dass ein praktisch brauchbares Ergebnis noch weitere Arbeit erfordern mag, stellt die Ausführbarkeit nicht in Frage. Der [X.] vermag auch der Auffassung der Klägerin nicht beizutreten, dass sich aus dem [X.]treitpatent nicht entnehmen lasse, wann die Integration zu beginnen habe. In der [X.]eibung ist hierzu u.a. angegeben, dass die [X.] ab einem besonderen Merkmal der Beschleunigung laufe ([X.]. 4 Z. 17/18); hier-zu teilt die Patentschrift eine Reihe von Ausführungsbeispielen mit. Dass in einer Gleichsetzung der [X.] mit dem Beginn der Integration eine gewisse [X.] liegen mag, steht der Ausführbarkeit für sich nicht entgegen. 25 - 15 - 3. Die Prüfung der [X.]chutzfähigkeit hat im Berufungsverfahren nicht zu Feststellungen geführt, aus denen sich die Wertung ableiten ließe, dass das [X.]treitpatent in einem weitergehenden Umfang, als er sich nach dem erstin-stanzlichen [X.]eil in dem anderen Verfahren ergibt, nicht patentfähig wäre (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.]; Art. 138 Abs. 1 Buch[X.] a, Art. 139 Abs. 2 EPÜ). Dies geht zu Lasten der Klägerin. 26 a) [X.]oweit das [X.]treitpatent auf Algorithmen (im [X.]inn von [X.], die nach festen Regeln ablaufen) zurückgreift, steht dies seiner Patentfähigkeit schon deshalb nicht entgegen, weil sich aus der bloßen Ver-wendung von Algorithmen weder das Fehlen einer technischen Lehre noch das Eingreifen eines Patentierungsausschlusses nach Art. 52 Abs. 2 EPÜ ergibt. [X.]chutz für einen isolierten Algorithmus wird durch das [X.]treitpatent nicht [X.]. Die Klägerin macht derartiges auch nicht geltend. 27 b) Der Gegenstand des verteidigten Patentanspruchs 1 des [X.] ist neu. 28 [X.]) Die [X.] der internationalen Patentanmeldung [X.] berührt die Neuheit des [X.] schon deshalb nicht, weil dort mit einer festen [X.] V gearbeitet wird. Dies hat bereits das [X.] in seinem [X.]eil vom 2. Februar 2005 zutreffend gesehen. Wenn in dieser [X.] von einem [X.] als verän-derliche Größe die Rede ist (insbesondere [X.]eibung [X.]eite 3), so ist damit gemeint, dass der vom gemessenen [X.] oder von einem von diesem abgeleiteten [X.]ignal abzuziehende [X.] eine veränderliche Größe ist; darin liegt eine Wichtung des [X.]s 29 - 16 - im [X.]inn des Patentanspruchs 2, der vor dem [X.] bereits im ersten [X.] der Nichtigerklärung anheim gefallen i[X.] Der [X.] im [X.]inn des Merkmals 4 bleibt dagegen unveränderlich. [X.]) Die zeitrangältere, aber nicht vorveröffentlichte und deshalb nach Art. 139 Abs. 2 EPÜ, Art. 56 [X.]atz 2 EPÜ i.V.m. Art. 54 Abs. 3 EPÜ im nationa-len [X.] - anders als im [X.]n Einspruchsverfahren - (nur) bei der [X.] zu berücksichtigende [X.] [X.] 38 16 590 offenbart zwar eine Einstellung der [X.]chwellwerte, nicht aber deren Veränderung aus einer vom gemittelten [X.] abgelei-teten Größe. Das gilt ebenso für die ebenfalls nachveröffentlichte [X.] Of-fenlegungsschrift 38 16 588. Dass, wie die Klägerin meint, die Filterung des [X.]s üblicherweise mit einem Tiefpassfilter vorgenommen wird, steht dem nicht entgegen. Abgesehen davon, dass die Verwendung eines [X.] in dieser Entgegenhaltung nicht erwähnt ist und es daher, wie schon das [X.] angenommen hat, zweifelhaft erscheint, ob ein Tiefpass vom Fachmann als (nahezu) unerlässlich und selbstverständlich mit-gelesen wird, hat die Erörterung mit dem gerichtlichen [X.]achverständigen erge-ben, dass die von einem Tiefpass bewirkte Mittelung aus fachmännischer [X.]icht nicht mit der Bildung eines gemittelten [X.]s im [X.]inne des Merkmals 4.2 gleichgesetzt werden kann. Denn während der Tiefpass im [X.] lediglich im [X.]inne einer Rauschdämpfung dazu dient, hochfrequente [X.]törsignale auszufiltern, dient die Mittelwertbildung dazu, nicht das einzelne, an sich valide [X.] zu verwenden, son-dern aus einer Mehrzahl valider [X.]ignale einen mittleren Wert erhöhter Aussa-gekraft zu bilden. 30 - 17 - Die angenommene Wichtung begründet die Berufung mit der Verwen-dung eines Integrators, der einen Verstärker umfassen soll. Jedoch soll nach dem [X.]treitpatent das integrierte [X.] (d.h. das [X.]) gewichtet werden. Zudem kann eine bloße Verstärkung nicht als Wichtung im [X.]inne des Merkmals 2.1 angesehen werden, weil damit die [X.] der Wichtung verfehlt würde, einzelne [X.]ignalanteile stärker zu werten als andere. 31 cc) Nach der ebenfalls nachveröffentlichten [X.]n [X.] 38 16 587 mag zwar eine [X.]ignalglättung nach Art eines Bandpasses vorgenommen werden, jedoch erfolgt auch hier, wie schon das Bundespatent-gericht in seinem [X.]eil vom 2. Februar 2005 zutreffend erkannt hat, nur eine Ausfilterung von [X.]itzenwerten der Beschleunigung, nicht aber eine Mittelwert-bildung im [X.]inn des [X.], in dem die Mittelwertbildung nicht im [X.]inn einer Glättung angesprochen wird (vgl. z.B. [X.]. [X.]. 10 Z. 50; [X.] 12, 13). Demnach kann eine Gleichsetzung der Glättung mit einer Mit-telwertbildung im [X.]inn des [X.] entgegen der Auffassung der Klägerin nicht vorgenommen werden. 32 Für die ebenfalls angesprochene Verstärkung des Ausgangssignals ([X.]. 3 Z. 66 ff.) gilt dasselbe wie vorstehend unter [X.]. 33 [X.]) In den übrigen [X.]en, auf die sich die Klägerin stützt, erfolgt schon keine Bildung veränderbarer [X.]chwellwerte für die [X.]. 34 c) Der [X.] sieht auch keine hinreichende tatsächliche Grundlage [X.], die in den Patentansprüchen 3 und 4 geschützte sowie die im verteidigten 35 - 18 - Patentanspruch 1 zu schützende Lehre nicht als auf einer erfinderischen Tätig-keit beruhend zu bewerten. [X.]) Die vorveröffentlichten [X.]n [X.]en 28 08 872, 32 07 216, die [X.] Patentschrift 156 930, die [X.] von W. [X.], die [X.] der [X.]n Patentanmeldung 292 669, die [X.]n [X.]en 22 22 038, 22 56 299, 23 03 894, 22 25 709 und 21 23 359 arbeiten allesamt mit festen, unveränderli-chen [X.]chwellwerten als [X.], die, wie das [X.] in seinem [X.]eil vom 2. Februar 2005 zutreffend angenommen hat, im Prioritäts-zeitpunkt von der Fachwelt klar favorisiert wurden. Der gerichtliche [X.]achver-ständige hat in dem betreffenden Berufungsverfahren hierzu angegeben, dass in einigen dieser [X.]en das Abschneiden des Verlaufs der Be-schleunigung nach unten beschrieben werde, um eine Auslösung des [X.]icher-heitssystems bei unbedeutenden Beschleunigungen zu verhindern. Daraus kann eine Veränderung des [X.] aber nicht entnommen werden. Die Klägerin hat dem in dem weiteren Verfahren nicht widersprochen: Der [X.] ist daher überzeugt davon, dass die Äußerung des gerichtlichen [X.]achverständi-gen zutrifft. 36 [X.]) [X.]oweit sich die Klägerin darauf gestützt hat, dass die U[X.]-Patentschrift 4 497 025 ([X.]) alle Merkmale des verteidigten [X.] mit Ausnahme der Integration (Merkmal 2) vorwegnehme und dem Fachmann ohne weiteres die Möglichkeit zur Verfügung gestanden habe, den [X.] nicht mit dem [X.], sondern mit dem integrierten [X.] ([X.]) vorzunehmen, vermag der [X.] dem nicht beizutreten. Die Klägerin nennt als Beleg die [X.] - 19 - schreibungsstelle [X.]. 6 Z. 56, wonach für die Berechnung des [X.](n) fol-gende Formel gelten soll: [X.](n+1) = [X.](n) + p(n+1) - ([X.](n)/). Da in den Algorithmus der exponentielle Mittelwert des [X.]s eingehe, habe, so meint die Klägerin, für den Fachmann aller Anlass bestan-den, das [X.]ignal durch ein integriertes [X.]ignal zu ersetzen. Nach der [X.]ei-bung sei nämlich die Konstante eine Potenz k der Zahl 2, wobei [X.] ganzzahlig sei. Damit tendiere aber der letzte Teil des Terms gegen Null, wenn nur genügend groß angenommen werde, so dass von dem Term im Ergebnis nur die ersten zwei Glieder [X.](n) + p(n+1) verblieben. Die Beklagte hat dem entgegengehalten, dass kein Grund dafür ersichtlich sei, den Wert be-liebig groß anzunehmen und gegen Unendlich gehen zu lassen; die Klägerin hat dem nur entgegengesetzt, dass die [X.] keine Vorgaben für die Größe des Werts enthalte. Der [X.] vermag nicht zu erkennen, was den Fachmann veranlassen sollte, das sehr aufwändige und komplexe [X.]ystem des [X.]s nach der U[X.]-Patentschrift 4 497 025 durch einen [X.] zu ersetzen oder zu modifizieren, bei dem der - vom ge-mittelten [X.] abhängige - [X.]chwellwert ein [X.]chwellwert für das [X.] i[X.] Der kurze Weg, der hierzu, wie der gerichtliche [X.]achverständige bestätigt hat, aus mathematischer [X.]icht zurückzulegen ist, ist hierfür ebenso unergiebig wie der von der Klägerin wiederholt hervorgehobene Gesichtspunkt, dass dem Fachmann die Möglichkeit bekannt war, das [X.] durch zeitliche Integration in eine Geschwindigkeit [X.]. Der Umstand, dass die Kenntnis eines technischen [X.]achverhalts zum allgemeinen Fachwissen gehört, belegt noch nicht, dass es für den Fachmann nahegelegen hat, sich bei der Lösung eines bestimmten technischen Problems dieser Kenntnis zu bedienen. Dass die grundsätzliche Möglichkeit der Verwen-dung des integrierten [X.]s zu seinem allgemeinen [X.] - wissen gehören mag, besagt deshalb entgegen der Auffassung der Klägerin nichts dafür, dass es für den Fachmann nahelegen hat, das [X.] im Zusammenhang der Lösung nach der U[X.]-Patentschrift 4 497 025 einzusetzen, die gerade nicht mit diesem [X.]ignal arbeitet. Auch der [X.]achver-ständige hat hierzu keine Veranlassung gesehen. cc) Bei der [X.] der internationalen Patentanmeldung [X.] ( [X.]) wird anders als beim [X.]treitpatent nicht die [X.], die hier konstant gehalten wird, sondern die [X.], d.h. die [X.]chwelle, von der an das [X.] integriert wird, verändert (vgl. [X.]. [X.]. 6; Patentansprüche 1, 2). Wenn die Klägerin hierzu angegeben hat, dass sich die Wichtung des [X.]s in eine Wichtung des [X.]s und/oder in eine Veränderung der [X.]chwelle des Komparators überführen lasse, so führt dies den [X.] auch nicht in Zusammenschau mit der [X.] von [X.]uchowerskij zu der Überzeugung, dass es für den Fachmann nahelag, derartige Überlegungen anzustellen. Diese [X.] zeigt nämlich nur eine [X.]ignalverarbeitung ohne Mittelwertbildung und ohne Berücksichtigung weiterer vom Crash abgelei-teter [X.]n, die die [X.] bilden (vgl. [X.]. 14). 38 Die nach den Patentansprüchen 3 und 4 zusätzlich vorgesehene Wich-tung der [X.]ignale wird in dieser Anmeldung nicht beschrieben. 39 [X.]) Auch die [X.] der [X.] Gebrauchsmusteranmel-dung [X.] 63-51 und die [X.] [X.] [X.] 53-16232 [X.] nicht die Annahme, der Gegenstand des [X.] habe für den Fachmann nahegelegen. 40 - 21 - (1) Die [X.] der [X.] Gebrauchsmusteranmeldung [X.] 63-51 vom 5. Januar 1988 offenbart eine Airbag-Einrichtung mit [X.], bei der auf Grund eines detektierten Werts eines Beschleuni-gungssensors ein Aktuator aktiviert wird, wobei mit einem Komparator zur [X.] ein [X.]eicher verbunden ist, in dem die Aktivierungsbedingungen gespeichert sind, die dadurch gebildet werden, dass ein durch Mittelwertbildung aus den Ausgaben des Beschleunigungssensors gebildeter mittlerer Beschleunigungswert mit einem eingestellten Initialwert ad-diert wird, dem Komparator an einem anderen [X.] die Ausgabe des Be-schleunigungssensors zugeführt wird und die Ausgabe des Beschleunigungs-sensors mit den ständig veränderlichen Aktivierungsbedingungen verglichen wird, wodurch der Aktuator aktiviert wird. Dem kann der Fachmann sowohl eine Variabilität des Auslösesignals als auch die Ableitung aus einer Mittelwertbil-dung der [X.]e entnehmen. Nicht offenbart sind hier jedoch die [X.]ignalintegration und die Nutzung eines [X.] für die Geschwindig-keit als [X.], die schon deshalb nicht gelehrt wird, weil das [X.] nicht integriert wird. Es fehlt daher auch die von den [X.] 3 und 4 gelehrte Wichtung des [X.]s (Merkmale 2' und 2"); lediglich eine Wichtung im [X.]inn des Merkmals (1.1") des Patentanspruchs 4 erfolgt durch die A[X.]ition des [X.]. 41 Die Lücke bezüglich der [X.]ignalintegration versucht die Klägerin vergeb-lich mit der [X.] [X.] [X.] 53-16232 zu schließen. Diese betrifft eine Einrichtung zur [X.]teuerung der Aktivierung von Airbags. Die Einrich-tung weist einen Beschleunigungssensor, eine Integrationsschaltung, einen Komparator, einen Reset-Oszillator, eine Differenzierschaltung und einen Komparator auf ([X.]. 2). Die Integrationsschaltung wird in konstanten Abstän-den durch das Ausgangssignal des Oszillators zurückgesetzt. [X.]chreitet der 42 - 22 - integrierte Wert den eingestellten [X.]wert ([X.]chwellwert), wird ein [X.] generiert. Als ein weiterer - jedoch nicht als [X.] dienender - [X.]chwellwert ist ein Aktivierungsprädikationspegel I1 vorgesehen ([X.]. [X.]. 5 unten), bei dessen [X.]chreitung durch das [X.]ssignal die [X.] ([X.]dauer bis zum [X.]) verlängert wird ([X.]. [X.]. 7 f.). Die Veränderung der [X.] führt dazu, dass der [X.], d.h. der im Komparator als [X.] verwendete [X.]chwellwert, allmählich vom [X.] auf den [X.]' verändert wird ([X.]. [X.]. 8, 2. Abs.). Damit soll erreicht werden, dass auch dann ein Aktivie-rungssteuersignal erzeugt wird, wenn kurz vor der Rücksetzung der [X.] eine plötzliche Geschwindigkeitsänderung auftritt ([X.]. [X.]. 9). Die Veränderung des [X.]chwellwertes soll mithin nur dem Umstand Rechnung tragen, dass die voreingestellte [X.] dazu führen kann, dass der [X.] die Integration kritischer [X.]e unterbricht, so dass der [X.]chwellwert nicht erreicht wird, obwohl das [X.] erfüllt wäre, wenn die [X.] später begonnen hätte (vgl. [X.]. [X.]. 4, 1. Abs. a.E.). Der Gedanke, den [X.]chwellwert in Abhängigkeit von einer vom [X.] abgeleiteten [X.] des Fahrzeugs, namentlich von dem (gemittelten) [X.], zu verändern, ist der [X.] damit nicht oder allenfalls aus Ex-post-[X.]icht zu entnehmen. Der [X.]chwellwert wird zwar verändert; dies geschieht jedoch lediglich zur Anpas-sung an die veränderte [X.] (den veränderten Integrations-zeitraum). Hiernach ist aber nicht ersichtlich und wird auch von der Klägerin nicht aufgezeigt, was den Fachmann, der vor der Frage stand, ob er die [X.] nach der [X.] Gebrauchsmusteranmeldung [X.] 63-51 verbessern könne, zu einem Rückgriff auf die [X.] veranlassen sollte, zumal die Gebrauchsmusteranmeldung bereits über eine [X.]chwellwert-anpassung verfügt und die [X.] nach dieser Lösung gerade, - 23 - worauf die Beklagte zu Recht hinweist, auf dem dynamischen Verlauf des [X.]s beruht, hingegen diese Dynamik bei der Integration des [X.]s weitgehend verloren ginge. (2) Das [X.] ist in seinem vorliegend angefochtenen Ur-teil den umgekehrten Weg gegangen und hat es für nahegelegt gehalten, die Vorrichtung nach der [X.] [X.] [X.] 53-16232 unter Rückgriff auf die [X.] der [X.] Gebrauchsmusteranmel-dung [X.] 63-51 fortzuentwickeln. Auch dem vermag der [X.] nicht beizutre-ten. 43 Das Patentgericht hat hierzu ausgeführt: Aufgrund der in der Offenle-gungsschrift beschriebenen (und vorstehend dargestellten) Veränderung des [X.]s sei der [X.]chwellwert mittelbar in Abhängigkeit von der vom [X.] des Fahrzeugs abgeleiteten Beschleunigung des Fahrzeugs veränderbar, nämlich vom [X.] des integrierten [X.]s auf den höheren [X.]'. Aus der [X.] Gebrauchsmusteranmeldung [X.] 63-51 kenne der Fachmann auch die unmittelbare Zuführung des nicht integrierten [X.]s als [X.]chwellwert zum Komparator (und zwar nach Mittelung und anschließender A[X.]ition eines voreingestellten [X.]). Er wäge bei seinem stetigen Bemühen um eine optimale Airbagauslö-sung die beiden bekannten Möglichkeiten zur [X.]chwellwertgenerierung gegen-einander ab und wähle die ihm als g[X.]ignet Erscheinende aus. Dies führe im [X.]treitfall zur Abwandlung der Lösung nach der [X.] im [X.]inne der unmittelbaren Anlegung des gemittelten [X.]s an den Komparatoranschluss. Wegen der in der Gebrauchsmusteranmeldung be-schriebenen Mittelung erfolge eine Änderung des [X.] zeitlich nicht unmittelbar nach der Änderung des [X.]s, sondern erst nach 44 - 24 - Ablauf des für die Mittelung zu betrachtenden [X.]fensters. [X.]omit sei der als [X.] benutzte [X.]chwellwert in Abhängigkeit von der im Crash ablau-fenden [X.] veränderbar. Was dem Fachmann bei der vom Patentgericht angenommenen Abwä-gung dazu Veranlassung geben soll, dem Komparator statt des integrierten [X.]s ([X.]s) ein gemitteltes und zu ei-nem Initialwert hinzugerechnetes [X.] als [X.]chwellwert zuzu-führen, ist dem [X.]eil nicht zu entnehmen. Auch die mündliche Verhandlung hat hierfür weder in dem weiteren Nichtigkeitsberufungsverfahren noch im vorlie-genden Fall etwas ergeben. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass die Veränderung des [X.] - wie vorstehend bereits ausgeführt - bei der Lösung nach der [X.] den [X.]inn hat, einer Verlängerung der [X.] Rechnung zu tragen. Die [X.] erläutert einleitend, dass sich bei der Aktivierung eines Airbags aufgrund eines [X.]s Fehlauslösungen ergeben könnten, weil auf Grund eines mit hoher Geschwindigkeit auftreffenden kleinen Objekts ein Aktivierungssteu-ersignal generiert werde. Dem soll durch die Umwandlung in ein [X.] durch Integration des [X.]s begegnet werden ([X.]. [X.]. 3). Ausgehend von der [X.] spricht nichts dafür, die - lediglich der Anpassung an die [X.] dienende - Veränderung des [X.] nicht vom [X.], sondern vom (gemittelten) [X.] abhängig zu machen. Die Mittelung des [X.]s hat bei der Gebrauchsmusteranmeldung die gleiche Funktion, die die [X.] [X.] der Integration des [X.]s zuschreibt: [X.]ie vermeidet, dass ein einzelner starker Ausschlag des [X.]s zur Auslösung der Rückhaltemittel führt, indem der Auslöseschwellwert aus dem gemittelten [X.] und einem 45 - 25 - festen Wert a gebildet wird (vgl. [X.]ur 2 der Gebrauchsmusteranmeldung). [X.] ergibt sich, dass der Auslöseschwellwert statt eines [X.] für das [X.] ([X.]) auch ein [X.]chwellwert für das [X.] (Gebrauchsmusteranmeldung) sein kann. Für eine Verän-derung eines Geschwindigkeitsschwellwerts in Abhängigkeit von einem gemit-telten [X.] (Patentanspruch 1) ergibt sich daraus ebenso wenig wie für eine von einer vom [X.] abgeleiteten [X.] abhängige Veränderung eines [X.] für ein gewichtetes [X.] (Patentansprüche 3 und 4). [X.]) Die nachfolgend kurz genannten [X.]en haben im Beru-fungsverfahren keine Rolle mehr gespielt. 46 (1) Auf die [X.] [X.] 22 07 831 hat sich die Klägerin nur zum Beleg dafür gestützt, dass die Mittelung und die Integration des [X.]s als nahe liegende Alternativen anzusehen seien. 47 (2) Die [X.]en [X.]AE-Paper 730605, 841218, 871277 weisen mechanische Aufprallsensoren auf, bei denen eine Trägheitsmasse einen [X.] schließt, was zur Auslösung von [X.] führt, und zwar bei ei-nem "harten" Crash früher als bei einem "weichen". Bei den angeführten [X.]en wird den [X.] durch [X.] ein zeitab-hängiges nichtlineares Bewegungsverhalten aufgeprägt, um die Auslösung bei unterschiedlichen Crasharten zu verbessern. Eine Veränderung der mechani-schen [X.] findet während eines Crashverlaufs nicht statt. 48 (3) Die [X.] Analysis of Automobile Crash Test Data and Recommendations for Acquiring and Filtering [X.] von [X.] 49 - 26 - [X.] befasst sich insbesondere mit dem Herausfiltern von [X.], die nicht ursächlich auf einen Crash zurückzuführen sind. Die [X.] ist nicht angesprochen. 4. Die Patentansprüche 3 und 4 haben aus den genannten Gründen mit Patentanspruch 1 Bestand. 50 Mit den Patentansprüchen 1, 3 und 4 haben auch die auf sie zurückbe-zogenen Unteransprüche Bestand. 51 - 27 - [X.] Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 [X.]atz 2 [X.] i.V.m. §§ 91, 92 ZPO. 52 Meier-Beck [X.] [X.]

Lemke [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 13.02.2008 - 4 Ni 58/06 ([X.]) -