Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.12.2012, Az. I ZR 92/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I ZR 92/11
Verkündet am:

5. Dezember 2012

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.]-Pipeline
A[X.]V Art. 107 Abs.
1, Art. 108 Abs. 3 Satz 3
a)
Wird bei der Veräußerung eines nur einmal vorhandenen Gegenstandes (Unikats) durch die öffentliche Hand auf ein [X.] verzichtet, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein für das Kaufob-jekt tatsächlich gebotener Preis beihilfefrei ist. Vielmehr muss dann eine ob-jektive Wertermittlung erfolgen.
b)
Ein Verstoß gegen das beihilferechtliche [X.] führt weder nach [X.]srecht noch nach [X.] Recht zwingend zur Gesamtnichtig-keit des Kaufvertrags, durch den eine Beihilfe gewährt wird. Ist [X.] ein zu niedriger Kaufpreis, reicht es zur Beseitigung des rechtswidrig erlangten [X.] aus, wenn vom Beihilfeempfänger die [X.] des [X.] zwischen dem vereinbarten und dem höheren beihilfefreien Preis zuzüglich des bis zur Rückforderung entstandenen [X.] verlangt wird (Klarstellung zu [X.], Urteil vom 4.
April 2003 -
V
ZR 314/02, [X.]
2003, 444, 445; Urteil vom 20.
Januar 2004 -
XI
ZR 53/03, [X.] 2004, 252, 253; Urteil vom 5.
Juli 2007 -
IX
ZR 256/06, [X.]Z 173, 129 Rn.
3; Beschluss vom 13.
September 2012 -
III
ZB 3/12, WM
2012, 2024 Rn.
19).
c)
Ein Kaufvertrag, der Beihilfeelemente enthält, kann nicht durch Vereinbarung einer Erhaltens-
und [X.] mit beihilferechtskonformem Inhalt aufrechterhalten werden, wenn keine konkreten Anhaltspunkte dafür [X.], worauf sich die Parteien des Kaufvertrags bei -
unterstellter
-
Nichtigkeit der Kaufpreisvereinbarung verständigt hätten.
[X.], Urteil vom
5. Dezember 2012 -
I ZR 92/11 -
OLG Köln

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 5. Dezember 2012 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und der Streithelferin wird das Ur-teil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 27. April 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin und die Streithelferin der Beklagten (im Weiteren: [X.]) sind miteinander im Wettbewerb stehende europaweit tätige Energiever-sorgungsunternehmen. Im
Mai 2005
erwarb die Streithelferin
von der beklagten [X.] das von [X.] nach [X.] füh-rende
Teilstück des
vormals militärisch genutzten
Central Europe Pipeline
Sys-tems ([X.]) zum Preis von 700.000

Zuvor hatte die Beklagte

ohne ein förmliches Bieterverfahren durchzuführen

bei verschiedenen Unternehmen ein
mögliches
Kaufinteresse abgefragt.
Die Klägerin war über die [X.] nicht informiert worden. Nachdem sie
auf eigene Initiative
Kenntnis davon erlangt hatte, bekundete sie
Interesse an dem Erwerb
des Teilstücks der Pipe-line

ab.
1
-
3
-

Die Entscheidung, das Teilstück der Pipeline an die Streithelferin zu ver-äußern, begründete die Beklagte gegenüber der Klägerin
damit, dass das An-gebot der Streithelferin
günstiger gewesen sei; diese habe unter anderem zu-sätzlich noch das
ansonsten unverkäufliche Teilstück
des [X.]
von Schacht [X.] nach [X.]
übernommen.

§
6 des
Kaufvertrags
zwischen der Beklagten und der Streithelferin
ent-hält
folgende
Regelung:

Sollten einzelne
Regelungen dieses Vertrages
gleich aus welchem Grund

unwirksam sein oder werden, so soll dadurch die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen nicht berührt werden. Der [X.] und die W.

verpflichten sich für
diesen Fall, eine dem Sinn und Zweck der unwirksamen Regelung wirtschaftlich entsprechende ergänzende Vereinbarung zu treffen. Gleiches gilt für den Fall, dass der Kaufvertrag Lücken enthält oder der Auslegung bedarf.

Die Klägerin macht geltend, der Veräußerungspreis unterschreite den Marktwert und stelle damit eine Beihilfe gemäß Art.
107 Abs.
1 A[X.]V
dar. Da die Beihilfe

unstreitig

nicht notifiziert worden sei, sei der Kaufvertrag nach §
134 [X.] in Verbindung mit dem beihilferechtlichen [X.] (Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V) nichtig.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass der von der Beklagten mit der Streithelferin geschlossene Kaufvertrag über die Veräußerung eines Teilstücks des [X.] betreffend die Strecke [X.] -
[X.] nichtig
ist.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung
der Beklagten ist
ohne
Erfolg
geblieben.
2
3
4
5
6
-
4
-
Mit ihren
vom Senat zugelassenen Revisionen, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, möchten die Beklagte und die Streithelferin die
Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrages gemäß Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V bejaht.
Dazu hat es ausgeführt:

Die Feststellungsklage sei als beihilferechtliche Konkurrentenklage zu-lässig. Die
Klage sei
auch
begründet. Der Verkauf des Teilstücks der Pipeline zum Preis von 700.000

stelle eine Beihilfe dar. Der
Marktwert
des Teilstücks habe
mindestens 870.000

Die
der Streithelferin gewährte Vergüns-tigung
sei geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen
und
im Hinblick auf den europaweiten Tätigkeitsbereich der Klägerin und der Streithelferin
den Handel zwischen Mitgliedst[X.]ten der [X.] zu beeinträchtigen.

Der Kaufvertrag sei insgesamt nichtig.
Eine Teilnichtigkeit komme weder aufgrund der im Vertrag enthaltenen salvatorischen [X.] noch nach den Grundsätzen ergänzender Vertragsauslegung in Betracht. Eine bloße Teilnichtigkeit mit ex
tunc wirkender Heilung widerspreche Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V.

I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar ist das Berufungsgericht zu Recht von der Zulässigkeit der Fest-stellungsklage ausgegangen (dazu II
1). Seine
Annahme, der Verkauf des Teil-7
8
9
10
11
-
5
-
stücks der Pipeline
stelle eine Beihilfe
dar,
ist jedoch von [X.]
beein-flusst
(dazu II
2).

1.
Das Berufungsgericht
hat die
Feststellungsklage
zutreffend als zuläs-sig angesehen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann Ge-genstand einer Feststellungsklage gemäß §
256 Abs.
1 ZPO auch
das Beste-hen oder Nichtbestehen
eines
Rechtsverhältnis zwischen einer Partei und ei-nem [X.] (hier zwischen der Beklagten und der Streithelferin) sein, wenn die-ses Rechtsverhältnis zugleich für die Parteien untereinander von Bedeutung ist und der Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Klärung dieser [X.] hat. Hierfür
reicht
es aus, wenn der Kläger vom Bestehen oder Nicht[X.] eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und dem [X.] in seinem Rechtsbereich nur mittelbar betroffen wird
(st. Rspr., vgl. nur [X.], Ur-teil vom 1.
Juli 2011
V
ZR
84/10, juris Rn.
36 [X.]).

So liegt der Fall hier.
Das [X.]
des Art.
108 Abs.
3 A[X.]V, dessen Verletzung die Klägerin rügt,
begründet für sie als
Konkurrentin
der Streithelferin
subjektive Rechte (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Februar 2011

I
ZR 136/09, [X.]Z 188, 326
Rn.
19

[X.]).

b) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die [X.] im Streitfall nicht vorrangig ist, weil
zu
erwarten ist,
dass
die Beklag-te ein feststellendes Urteil respektieren
wird
(vgl. [X.], Urteil vom 4.
Oktober 2000
VIII
ZR
289/99, NJW 2001, 445, 447
f.).

c) Ohne Erfolg
rügt die Revision, der Feststellungsantrag sei unzulässig, weil er auch dann
begründet sein
könne, wenn die Beklagte gegen andere 12
13
14
15
16
-
6
-
Rechtsvorschriften als Art.
108 Abs.
3 Satz
3
A[X.]V verstoßen hätte, die der Klägerin keine subjektiven Rechte verleihen.

Die Klägerin begehrt die Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrags [X.] mit der Behauptung, der Verstoß gegen das beihilferechtliche [X.] verletze sie in eigenen Rechten. Sie hat
damit
den
Streitgegen-stand der Klage entsprechend beschränkt und eine Prüfung anderer Nichtig-keitsgründe, bezüglich deren
es ihr an subjektiven Rechten fehlt,
durch das Ge-richt ausgeschlossen.

d) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht

anders als die Revision meint

auch nicht entgegen, dass
die
Klägerin
damit ihr Ziel
verfehlte, gerade einen Verstoß gegen Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V rechtskräftig feststellen
zu lassen, weil die Begründung für die Nichtigkeit nicht an der Rechtskraft des Feststellungsausspruchs teilhätte. Die Beschränkung der Rechtskraft schließt das Rechtsschutzinteresse nicht aus, wenn sich die Klage auf ein Drittrechts-verhältnis bezieht, das Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Dezember 2005
II
ZR
291/03, [X.]Z 165, 192, 196
f.). Vorliegend kommt hinzu, dass bei
einer Verurteilung
der Beklagten zulasten der Streithelferin
die Bindungswirkung
des §
68 ZPO
eintritt, die
über die Rechts-kraft des Urteils hinaus
alle entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen und rechtlichen Beurteilungen
umfasst. Wäre der Kaufvertrag wegen Verstoßes gegen das beihilferechtliche [X.] nichtig, müsste die Beklagte
daher
die Beihilfe zurückfordern
(vgl. [X.], Urteil vom 12.
Februar 2008

[X.]/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.] 2008, 145 Rn.
38

CELF
I), ohne dass die Streithelferin noch einwenden könnte, dass tatsächlich keine Beihilfe vorliegt.

e) Da einerseits Konsequenz der Nichtigkeit die Rückforderung der [X.] ist und andererseits vorliegend ohne Nichtigkeit keine Rückforderung in 17
18
19
-
7
-
Betracht kommt, muss
die Klägerin
entgegen der Ansicht der Revision die [X.] nicht auf die Feststellung einer Pflicht der
Beklagten
richten, die nach [X.] der Klägerin
rechtswidrig gewährte Beihilfe
zu
beseitigen.
Es kann deshalb dahinstehen, ob ein
solcher Antrag
dem
Bestimmtheitsgebot
des §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO
widerspräche. Entgegen der Ansicht der Revision wird die Beklagte auch nicht in ihrer Entscheidungsfreiheit
beschränkt, wie sie die rechtswidrige Beihilfe beseitigt. Vielmehr
beruft
sich die Klägerin auf eine
Rechtsfolge, die sich
ihrer Auffassung nach aus dem Gesetz ergibt und auf die die Beklagte keinen
Einfluss hat.

2. Nicht frei von [X.] ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Verkauf des Teilstücks der Pipeline durch die Beklagte stelle eine Beihilfe dar.

a) Das Berufungsgericht
ist auf der Grundlage des Gutachtens
des ge-richtlichen Sachverständigen Dr. K.

davon ausgegangen, dass der Verkauf
der Pipeline an die Streithelferin zum Preis von 700.000

l-fe darstelle, weil
dieser Preis in beihilferechtlich relevanter Weise
unter dem Marktpreis gelegen habe.
Die von der Beklagten und der Streithelferin erhobe-nen Einwände gegen die Feststellungen des Sachverständigen seien unbe-gründet. Zwar sei die Ermittlung eines realistischen Marktwertes für eine indivi-duelle Sache wie das
Teilstück der Pipeline schwierig bis nahezu unmöglich. Dies führe jedoch nicht dazu, dass eine Marktwertermittlung unterbleiben [X.]. Auch die [X.] gehe davon aus, dass eine Wertermittlung durch ei-nen unabhängigen Sachverständigen erfolgen müsse, wenn kein bedingungs-freies Bieterverfahren durchgeführt werde.

Der gerichtliche Sachverständige
habe in seiner ergänzenden Stel-lungahme vom 23.
Januar 2009
eine [X.] allein auf der Basis 20
21
22
-
8
-
von Netznutzungsentgelten vorgenommen, dabei
aber
darauf hingewiesen, dass der
Marktwert
nicht anhand des
abgeführten
Gewinnertrags
einer Toch-tergesellschaft der Streithelferin
ermittelt werden könne. Der Sachverständige
sei bei einem realisierten Anschlusspotential von 10,8% und einer Benutzungs-struktur mit einem Richtwert von 3.500
h/a bei [X.] von 0,122
ct/kWh zu einem Marktwert von 870.000

der Beklagtenseite zu den vom Sachverständigen herangezogenen Bemes-sungsfaktoren gingen damit ins Leere.

b) Die Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht ist nicht frei von [X.].

[X.]) Die Revision rügt insoweit ohne Erfolg,
das Berufungsgericht habe den
Marktwert
nicht
auf der Grundlage eines gerichtlichen Sachverständigen-gutachtens
ermitteln dürfen, weil bei Veräußerung eines
nur einmal vorhande-nen
Gegenstandes
(Unikats)
nur der tatsächlich
erzielte
Preis
und nicht ein nur hypothetisch ermittelter höherer Wert der Marktpreis sein
könne.

Zwar ist es beim Verkauf von
Unikaten grundsätzlich als ein beihilfefreies Geschäft
zum Marktpreis anzusehen, wenn der Verkauf nach einem hinrei-chend publizierten, allgemeinen und bedingungsfreien Bieterverfahren an den
meistbietenden oder einzigen Bieter erfolgt (vgl.
Nr.
II 1 der
Mitteilung der [X.] betreffend Elemente st[X.]tlicher Beihilfe bei
Verkäufen
von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand, [X.]. 1997 Nr. [X.], S.
3;
nach-folgend: Mitteilung der [X.]). Die Beklagte hat
aber
kein transparentes Bieterverfahren für die Pipeline
oder
deren Teilstücke durchgeführt. Die [X.] hat nur zufällig von der Verkaufsabsicht Kenntnis erlangt.
In einem solchen Fall kann der
vereinbarte Kaufpreis,
von dem nicht feststeht, dass er sich in ei-23
24
25
-
9
-
nem offenen Bieterwettbewerb gebildet hätte,
nicht als Marktwert zugrunde ge-legt werden.

Das Berufungsgericht hat es daher als
zulässig und geboten angesehen, den Marktpreis für das Pipelineteilstück durch einen gerichtlichen [X.] zu ermitteln. Es hat sich
in diesem Zusammenhang
auf die Mitteilung der [X.] (dort Nr.
II 2 Buchst. a) bezogen, nach der
bei Verkäufen von [X.] oder Grundstücken durch die öffentliche Hand dann, wenn
wie hier
kein [X.] durchgeführt wird, vor den [X.] eine Bewertung durch unabhängige Sachverständige erfolgen soll; für den
Fall der Unverkäuflichkeit sei nach der Mitteilung der [X.]
(Nr.
II 2 Buchst. b) eine Abweichung von 5% von dem so festgestellten Marktpreis noch als marktkonform anzusehen.

Das Berufungsgericht hat damit die
Methode für die Prüfung
eines
mögli-chen
Beihilfeelements
zutreffend bestimmt.
Wird auf ein [X.] verzichtet, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein für das Kaufobjekt tatsächlich gebotener Preis beihilfefrei ist. Vielmehr muss
dann
eine objektive Wertermittlung erfolgen.

[X.])
Nicht frei von
[X.] ist allerdings die Annahme des [X.]s, das Teilstück der Pipeline habe einen Marktwert in Höhe
eines
Ertragswerts von zumindest
870.000

Das Berufungsgericht
hat
die Marktwertberechnung
des Gutachters
im Wege einer Ertragswertermittlung
allein auf der Basis von Netznutzungsentgel-ten, also des
erzielbaren Umsatzes, nicht beanstandet. Die Revision rügt zu Recht, dass dabei die Kosten des Gasnetzbetreibers

mit Ausnahme der Kos-ten der Nutzung des vorgelagerten Netzes

unberücksichtigt geblieben sind. 26
27
28
29
-
10
-
Zwar durfte, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht statt
der
Netznutzungsentgelte
der von der Netzbetreiberin W.

Transport
GmbH an ihre Konzernmutter abgeführte [X.] für die Be-stimmung des Marktwerts sein, weil die Gewinnabführung
innerhalb des [X.] jedenfalls zum Kaufzeitpunkt im Mai 2005
in weitem Rahmen frei gestal-tet werden konnte.
Wie die Beklagte und die
Streithelferin vorgetragen haben,
ist
es
aber nicht gerechtfertigt, mit Ausnahme der
Kosten der Nutzung des vor-gelagerten Netzes alle nach der Lebenserfahrung
mit dem Netzbetrieb verbun-denen
Kosten
unberücksichtigt zu lassen
(§
286 ZPO).

Der gerichtliche Sachverständige Dr. K.

ist in seinem Gutachten vom
13.
Mai 2008
davon ausgegangen, dass der Ertragswert
des maßgeblichen Teilstücks der Pipeline
aus der Differenz zwischen den (Zusatz-)Einnahmen und den Gesamtkosten errechnet wird, wobei er als Kosten den Kaufpreis, die Betriebskosten sowie zusätzliche Erschließungs-
und Anschlusskosten erwähnt hat. Demgegenüber
hat
der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellung-nahme vom 23.
Januar 2009 angenommen, dass keine Kosten für den Betrieb des Teilstücks der Pipeline zu berücksichtigen seien. In der in der mündlichen Verhandlung am 20.
Januar 2010 überreichten Präsentation hat er
dazu zwar ausgeführt,
die Netzentgelte seien so berechnet, dass die Kosten des Netzbe-triebs durch den bestehenden Gastransport finanziert würden;
die zusätzlich transportierten Mengen lieferten daher
in voller Höhe
einen Deckungsbeitrag.
Diese Aussage
steht
aber im Gegensatz zur Berücksichtigung (weiterer) Kosten
im Gutachten vom 13.
Mai 2008, so dass
die Ausführungen des Sachverständi-gen insoweit
als
widersprüchlich
erscheinen.

Auch aus dem vom Berufungsgericht erwähnten Verkauf eines anderen
Leitungsabschnitts des [X.] für einen Kaufpreis von 5.585

m
lässt sich nicht ohne weiteres auf den Marktwert des vorliegend maßgeblichen Teilstücks 30
31
-
11
-
schließen, weil Feststellungen zur Vergleichbarkeit der Pipelineabschnitte feh-len.

c) Das Berufungsgericht hätte unter diesen Umständen
aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen nicht
bereits
vom Vorliegen einer Beihilfe ausgehen dürfen. Vielmehr hätte es auf eine Vervollständigung des Gutachtens hinwirken müssen (vgl. [X.], Urteil
vom 29. November 1995
VIII
ZR
278/94, NJW 1996, 730; [X.]/[X.], ZPO, 29.
Aufl., §
412 Rn.
2). Das [X.] kann daher keinen Bestand haben.

II[X.] Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden. Es obliegt dem Berufungsgericht, die fehlenden Feststellungen zum Beihilfecharakter des Kauf-vertrags zu treffen. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage nicht schon unabhängig vom Vorliegen einer Beihilfe abzuweisen, weil
auch ein unterstellter
Verstoß gegen das beihilferechtliche [X.] im Hinblick auf die
im Streitfall
vereinbarte [X.] keine
Gesamtnichtigkeit des
Kauf-vertrags bewirkt.
Zwar
folgt bei
einem
Verstoß gegen das beihilferechtliche [X.]
weder aus dem [X.]srecht noch aus dem [X.]n Recht
zwingend die
Gesamtnichtigkeit
des Kaufvertrags, durch den die Beihilfe
gewährt wird
(dazu III
1 bis 3). Auch
wenn sich die beihilferechtlich gebotene Nichtigkeit aber auf
die Kaufpreisvereinbarung
beschränkt, ist der Vertrag trotz der im Streitfall vereinbarten [X.] nach [X.] Recht insge-samt nichtig, weil
ihm
ein wesentlicher Bestandteil fehlt, der
auch durch An-wendung der [X.]
nicht ersetzt werden kann
(dazu III
4).

1.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] hat ein Verstoß gegen das [X.] die Unwirksamkeit der betref-fenden Beihilfemaßnahme zur Folge. Auch eine spätere Entscheidung der [X.], mit der die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt
für
vereinbar 32
33
34
-
12
-
erklärt wird, führt nicht zur Heilung der ungültigen Rechtsakte ([X.], Urteil vom 21.
November 1991
354/90, [X.]. 1991, 05 = [X.] 1993, 62 Rn.
16, 17

[X.]; Urteil vom 11.
Juli 1996
39/94, [X.]. 1996, 3547 = [X.] 1996, 564
Rn.
67

[X.]). Davon ausgehend hat
der [X.]esgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass ein Vertrag, durch den
unter Verletzung des beihilferechtlichen [X.]s
eine Beihilfe
gewährt worden ist, gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und daher gemäß §
134 [X.] nichtig ist ([X.], Urteil vom 4.
April 2003 -
V
ZR
314/02, [X.] 2003, 444, 445; Urteil vom 20.
Januar 2004
XI
ZR
53/03, [X.] 2004, 252, 253; Urteil vom 5.
Juli
2007
IX
ZR
256/06, [X.]Z 173, 129 Rn.
33; Beschluss vom 13.
September 2012
III
ZB
3/12, [X.], 2024
Rn.
19).
Denn Zweck des [X.]s ist nicht nur, das System der präventiven Beihilfenkon-trolle durch die Europäische [X.] zu sichern, sondern auch Wettbe-werbsvorteile des Einzelnen zu verhindern, die er aus einer nicht auf dem vor-gesehenen Weg gewährten Beihilfe ziehen könnte. Unter Bezug auf die Ent-scheidungen des
Gerichtshofs der [X.] in
den Fällen [X.] ([X.] 1993, 62 Rn.
16, 17) und [X.] ([X.] 1996, 564
Rn.
67) hat der Bun-desgerichtshof angenommen, dieser
Zweck des [X.]s
lasse sich
nur
durch Annullierung der rechtsgeschäftlichen Regelung
erreichen, die es verletzt
([X.]Z
173, 129 Rn.
34).

2.
Wie sich insbesondere aus der inzwischen
ergangenen
Rechtspre-chung des Gerichtshofs der [X.] ergibt, gebietet der Zweck des unionsrechtlichen [X.]s aber keine Gesamtnichtigkeit von Kaufverträgen, in denen
das Beihilfeelement
ein zu niedriger Kaufpreis ist
(in diesem Sinne auch [X.], [X.], 2024 Rn.
16). In solchen Fällen reicht
es zur Beseitigung des rechtswidrig erlangten [X.] aus, wenn vom Beihilfeempfänger die Zahlung des [X.] zwischen dem verein-35
-
13
-
barten und dem höheren beihilfefreien Preis zuzüglich des bis zur Rückforde-rung entstandenen Zinsvorteils verlangt wird.

a) In der
Rechtsprechung des [X.]
bestand bislang kein
Anlass für entscheidungserhebliche
Ausführungen zur Frage
der Teil-
oder Ge-samtnichtigkeit
von Kaufverträgen, die
gegen das [X.]
versto-ßen. So ging es
in dem vom X[X.]
Zivilsenat entschiedenen Fall um einen
Investi-tionszuschuss, der insgesamt
als Beihilfe zu qualifizieren war ([X.], [X.] 2004, 252). In der Sache
III
ZB
3/12 wurde auf Rückzahlung einer Beihilfe [X.], die in einem Zinsvorteil bestand ([X.], 2024). Der IX.
Zivilsenat hatte sich mit einem Darlehen zu befassen, das in vollem Umfang eine Beihilfe dar-stellte, weil sich das begünstigte Unternehmen am Markt nicht mehr finanzieren konnte ([X.]Z 173, 129). Auch hier kam nur eine Gesamtnichtigkeit in Betracht. Der [X.] hat zwar die
Beihilfen enthaltenden Kaufverträge, die
im Rah-men des
Flächenerwerbsprogramms nach §
3 [X.] abgeschlossen
wor-den waren, insgesamt als nichtig angesehen. Das war für die Entscheidung in-des nicht tragend, weil
aufgrund einer gesetzlichen Regelung die fraglichen Kaufverträge
als
mit einem höheren Kaufpreis bestätigt galten und zwischen den Parteien nur über diesen Differenzbetrag gestritten wurde.

b)
Der Gerichtshof der [X.] hat mittlerweile
klargestellt, dass das nationale Gericht nicht verpflichtet ist, die Rückforderung einer unter Verstoß gegen das [X.] gewährten Beihilfe anzuordnen, wenn die [X.] eine abschließende Entscheidung erlassen hat, mit der die ge-nannte Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird. Zum Ausgleich des rechtswidrigen [X.], der dem Beihilfeempfänger durch die Nutzung der Beihilfe vor der positiven Entscheidung der [X.] zugeflossen ist, hat ihm das nationale Gericht aufzugeben, für die Dauer der Rechtswidrigkeit Zinsen
("[X.]")
zu zahlen. Außerdem kann 36
37
-
14
-
es gegebenenfalls die Rückzahlung der rechtswidrigen Beihilfe anordnen, un-beschadet des Rechts des Mitgliedst[X.]ts, diese später erneut zu gewähren ([X.], Urteil vom 12.
Februar 2008

199/06, [X.]. 2008, 9 = [X.] 2008, 145
Rn.
55

[X.]; Urteil vom 18.
Dezember 2008
[X.]/07, [X.]. 2008, 10393 = [X.] 2009, 81 Rn.
28

Wienstrom).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs kann das jeweilige nationale Recht also die Möglichkeit vorsehen, eine unter Verstoß gegen das [X.] gewährte Beihilfe ("formell rechtswidrige Beihilfe")
auch nach einer positiven Entscheidung der [X.] zurückzufordern; ein Zwang dazu be-steht nach [X.]srecht aber nicht (vgl. auch bereits [X.], Urteil vom 5.
Okto-ber 2006
368/04, [X.]. 2006, 57 = [X.] 2006, 725 Rn.
56

Transalpine Ölleitung; ebenso [X.], [X.], 2024 Rn.
16). Erforderlich ist in einem sol-chen Fall allein, die Vorteile aus der rechtswidrigen vorzeitigen Nutzung der Beihilfe abzuschöpfen. Damit wird deutlich, dass sich die vom
Gerichtshof erstmals in der Randnummer
16 des Urteils [X.] ([X.] 1993, 62) getroffene Aussage, eine spätere positive Entscheidung der [X.] habe keine [X.] der formell rechtswidrigen Beihilfemaßnahmen zur Folge, allein
auf
die Möglichkeit einer rückwirkenden Heilung bezieht
([X.]/[X.], [X.], 585, 587). Das ergibt sich auch aus der [X.], der [X.] und der als Verfahrenssprache im Fall [X.] sowie Arbeitssprache des Gerichtshofs [X.] aufschlussreichen französischen
Sprachfassung dieser Aussage ("effect of regularizing ex post facto", "achteraf wordt gedekt"
bzw. "de régulari-ser a posteriori").

Aus diesen Grundsätzen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]
folgt, dass
die effektive Durchsetzung des Beihilferechts
nicht
gebietet,
den
gesamten
die Beihilfe gewährenden
Vertrag rückabzuwickeln, sondern
dass
nur der beihilferechtswidrig erlangte Vorteil abgeschöpft werden 38
39
-
15
-
muss (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.]V/A[X.]V, 4.
Aufl., A[X.]V Art.
108 Rn.
15; [X.], [X.] 2005, 135; [X.], [X.] 2008, 235, 240).
Einen Abschreckungseffekt, der sich
effizient durch eine Gesamtnichtigkeit erreichen ließe, bezweckt das
[X.] nicht (vgl. Verse/[X.], [X.] (2004), S. 855, 860; [X.], [X.] 2003, 498, 504
ff.).

c) Vorliegend
fehlt es
zwar
an einer
Positiventscheidung der Kommissi-on. Die Parteien streiten
aber
auch nicht über die Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt, über die nach Art.
108 Abs.
2 A[X.]V allein die [X.] zu befinden
hat. Vielmehr geht es um die Frage, ob und gegebe-nenfalls
in welcher Höhe der Kaufvertrag über die Pipeline ein notifizierungsbe-dürftiges Beihilfeelement enthält. Muss
aber
schon ein festgestelltes Beihil-feelement, das von der [X.] nachträglich mit dem Gemeinsamen Markt für vereinbar erklärt wird, nicht allein wegen eines Verstoßes gegen das [X.] zurückgefordert werden, so fordert das [X.]srecht erst recht keine Nichtigkeit
des
beihilfefreien [X.], wenn nur eine bestimmte Klausel eines Vertrags

insbesondere die Kaufpreisregelung

ein [X.] enthält.

Einer späteren Positiventscheidung der [X.] kommt lediglich die Funktion zu, die unionsrechtliche Sanktion des Verstoßes gegen das [X.] auf die Erstattung von [X.] zu begrenzen. [X.] aber nicht nur diese Zinsen, sondern
wird
darüber hinaus das [X.] des Kaufvertrags, also die Kaufpreisdifferenz, an die öffentliche Hand [X.], ist ein mit dem Gemeinsamen Markt vereinbarer Zustand wiederherge-stellt, ohne dass es einer Positiventscheidung der [X.] bedarf. Dabei obliegt es im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen das [X.], den Begriff der Beihilfe auszulegen, solange die [X.] keine verfahrensabschließende Entscheidung nach Art.
108 40
41
-
16
-
Abs.
2 A[X.]V getroffen hat ([X.], [X.] 1993, 62 Rn.
10

[X.], [X.]Z 188, 326 Rn.
25).

d) Gegen ein unionsrechtliches Gebot der Gesamtnichtigkeit eines Kauf-vertrags, dessen Kaufpreisregelung ein nicht notifiziertes
Beihilfeelement
ent-hält, spricht auch ein Beschluss des Präsidenten des Gerichts der [X.] vom 6.
Dezember 1996 ([X.]/96R
[X.], [X.]. 1996, 1655 Rn.
26). Diese Sache betraf den Verkauf eines Grundstücks der [X.] an eine Tochtergesellschaft der [X.] zu einem Preis unter Markt-wert. Die [X.] stellte eine unter Verstoß gegen das Durchführungsver-bot gewährte Beihilfe
in Höhe von knapp 5
Millionen
DM fest und ordnete deren Rückforderung an. Den Antrag [X.] auf Aussetzung des Vollzugs der [X.]sentscheidung wies der Präsident des Gerichts
während des dage-gen betriebenen Rechtsmittelverfahrens zurück. Dabei
führte
er aus, dass allein das zuständige [X.] Gericht zu entscheiden habe, ob die Rückforderung der angeblichen Beihilfe die völlige oder teilweise Nichtigkeit des [X.] rechtfertige. Der Präsident des Gerichts nahm zudem
an, dass Folge der [X.]sentscheidung eine Erhöhung des Grundstückskaufprei-ses

also nicht
notwendig eine
Unwirksamkeit des Kaufvertrags
sei
(EuG, [X.]. 1996, I55 Rn.
23, 26).
Dies entspricht auch der Praxis der [X.] (vgl. etwa Art. 2 der Entscheidung der [X.] vom 14.
April 1992, [X.]. 1992 Nr.
L 263/15, S.
25

Daimler-Benz).

e) Für die unionsrechtliche Zulässigkeit einer auf Teile des [X.] beschränkten Nichtigkeit
bei Verträgen, die nicht notifizierte Beihilfe-elemente enthalten,
spricht
auch die
Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zu einer vergleichbaren
Frage im Bereich des Kartellrechts.
Danach ist es ebenfalls Sache des nationalen Gerichts zu beurteilen, ob die Nichtigkeit einer gegen
das
Kartellrecht
der [X.]
verstoßenden Vertragsklau-42
43
-
17
-
sel zu einer Vertragsanpassung oder zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags führt (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Dezember 1986

10/86, [X.]. 1986, 4071 Rn.
15

[X.] France;
Urteil vom 30.
April 1998
230/96, [X.]. 1998, 055 Rn.
51

Cabour;
Verse/[X.], [X.] (2004), 855, 861).
In diesem Sinn hat
es
der Gerichtshof ferner
im Bereich des Zollrechts der [X.] den Gerichten der Mitgliedst[X.]ten überlassen zu entscheiden, ob eine
Abgabe, die
nur über einen bestimmten Betrag hinaus mit dem [X.]srecht unvereinbar
ist,
nur hinsichtlich des übersteigenden Betrags oder insgesamt rechtswidrig ist ([X.], Urteil vom 4.
April 1968

34/67, [X.]. 1968, 363, 373

Lück). Es ist kein Grund ersichtlich, warum im Beihilferecht andere Grundsätze
gelten sollten.

3.
Auch das bei der Durchsetzung des [X.]s maßgebli-che [X.] Recht gebietet
nicht generell eine über das [X.]srecht hinaus-gehende Gesamtnichtigkeit von
Kaufverträgen, deren Kaufpreisvereinbarung Beihilfeelemente enthält.

a) Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V ordnet keine Rechtsfolge für den Fall ei-nes Verstoßes gegen das [X.] an. In einem solchen Fall sind Sinn und Zweck des Verbots dafür entscheidend, inwieweit Nichtigkeit gemäß §
134 [X.] eintritt. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass sich das Durchführungs-verbot nach Wortlaut
und systematischer Stellung eindeutig
allein an die Mit-gliedst[X.]ten als [X.] und damit nur an eine Vertragspartei richtet. Bei
solchen
einseitigen Verboten
kommt die in §
134
[X.] vorgesehene Rechtsfol-ge
nur in Betracht, wenn dem Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Dezember 1999

X
ZR
34/98, [X.]Z 143, 283, 286; Urteil vom 13.
Oktober 2009

KZR
34/06, [X.], 349 Rn.
12

Teilnehmerdaten
I). Der [X.]esge-richtshof hat dies zwar bisher für das [X.] bejaht. Dem lag [X.] die Annahme
zugrunde, die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eu-44
45
-
18
-
ropäischen [X.] gebiete die Nichtigkeit des privatrechtlichen Vertrags, durch den die Beihilfe gewährt werde
(vgl. [X.], [X.] 2008, 235, 240). Der [X.]esgerichtshof hat sich dabei insbesondere auf die Entscheidungen [X.] ([X.] 1993, 62) und [X.] ([X.] 1996, 564) bezogen
(vgl. grundlegend [X.], [X.] 2003, 444, 445).
Wie oben (Rn.
373) dargelegt, kann aber im Hinblick auf die zwischenzeitliche
Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs
der [X.]
nicht mehr daran festgehalten werden, dass das [X.] eine Gesamtnichtigkeit von Kaufverträgen fordert, die gegen das [X.] verstoßen.

Dient die Qualifikation als gesetzliches Verbot im Sinne von
§
134 [X.] der effizienten Durchsetzung des unionsrechtlichen [X.]s, so wird auch die sich daraus ergebende Rechtsfolge durch Sinn und Zweck des [X.]s bestimmt und begrenzt. Das [X.] hat die Funktion zu verhindern, dass durch unangemeldete Beihilfen Benachteili-gungen im Wettbewerb entstehen, die sanktionslos bleiben (vgl. [X.]Z 188, 326 Rn.
19
[X.],
[X.]). Die durch einen zu niedrigen Kaufpreis hervorgerufene Wettbewerbsverzerrung lässt sich außer durch eine Rückabwicklung des Geschäfts
aber
auch durch eine Anpassung des [X.] erreichen, wobei für die Kaufpreisdifferenz Zinsen ab dem tatsächlichen
Vollzug des Kaufvertrags, regelmäßig also ab der Übergabe der [X.], zu leisten sind.
Mehr als die Beseitigung der Beihilfe in Form der mit ihr verbunde-nen Wettbewerbsverzerrung verlangt das Beihilferecht nicht.

Andere Gesichtspunkte, die nach [X.] Recht eine Gesamtnichtig-keit von unter Verstoß gegen das [X.] abgeschlossenen Kauf-verträgen erfordern, sind nicht ersichtlich (vgl. [X.], [X.] 2008, 235, 240).
46
47
-
19
-
b) Danach ergibt sich aus Sinn und Zweck des [X.]s, dass ein Kaufvertrag, der Beihilfeelemente enthält, wegen des Verstoßes gegen dieses Verbot nur insoweit nichtig ist, wie durch ihn eine Beihilfe gewährt wird. Im Streitfall erfasst diese Nichtigkeit allein die Kaufpreisregelung.

Der Verstoß gegen ein Verbotsgesetz kann in Anwendung von §
134 [X.], letzter Halbsatz, dazu führen, dass ein Vertrag nur teilweise
nichtig ist (vgl. [X.].[X.]/Armbrüster, 6.
Aufl., §
134 Rn.
105; Soergel/Hefermehl, [X.], 13.
Aufl., §
134 Rn.
29). Dementsprechend ist der [X.]esgerichtshof et-wa im Fall einer gegen §
12 TKG 1996 verstoßenden Preisvereinbarung von einer Teilnichtigkeit ausgegangen ([X.], [X.], 349 Rn.
13, 49

Teilneh-merdaten
I). Mit dieser Vorschrift wurde
der dem [X.] im Ziel der Abwehr von [X.] verwandte Zweck verfolgt, einen chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten herzustel-len.

Bei Zuwiderhandlungen gegen ein einseitiges gesetzliches Verbot gebie-tet zudem schon
der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz,
die Nichtigkeitsfolge auf den nach Sinn und Zweck des [X.] erforderlichen Umfang zu [X.] (vgl. [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
134 Rn.
14; [X.]/Sack, [X.], 2011, §
134 Rn.
58; [X.], [X.], 14.
Aufl., §
134 Rn.
14).
Das hat gerade auch bei Verstößen gegen das [X.] Bedeu-tung
(vgl. etwa
Quardt/Nielandt, [X.] 2004, 201, 203;
[X.]/[X.], [X.], 585, 587;
Finck/[X.], Jura 2011, 87, 90). So kann sich ein Verdacht auf [X.] bei Projekten, die die öffentliche Hand mit privaten Partnern verwirklicht, erst nach vielen Jahren ergeben. Es würde oft zu unangemessenen Härten
füh-ren, wenn solche Projekte dann noch zwingend vollständig rückabgewickelt werden müssten
(vgl.
die Beispiele bei
[X.], [X.] 2005, 135,
137). Es wird auch nicht immer
aus Sicht des privaten Partners Anlass bestehen, sich 48
49
50
-
20
-
über mögliche Beihilfeelemente in einem mit der öffentlichen Hand abgeschlos-senen Austauschvertrag
bereits vor Vertragsschluss
Gedanken zu machen.

4.
Die Nichtigkeit
der Kaufpreisvereinbarung
führt
im Streitfall
gleichwohl zur
Gesamtnichtigkeit des Kaufvertrags.
Denn der Kaufpreis
gehört zu den
un-verzichtbaren
essentialia
negotii
eines
Kaufvertrags.

a) Allerdings haben die Beklagte und die Streithelferin
für den Fall der Unwirksamkeit einzelner Regelungen vereinbart, dass ihr Kaufvertrag im Übri-gen erhalten bleiben soll, und sich verpflichtet, eine dem Sinn und Zweck der unwirksamen Regelung wirtschaftlich entsprechende ergänzende Vereinbarung zu treffen. Gegen die Wirksamkeit dieser Erhaltens-
und [X.] be-stehen keine Bedenken. Die Aufrechterhaltung des Kaufvertrags mit beihilfe-rechtskonformem
Inhalt
verstieße
weder gegen beihilferechtliche Bestimmun-gen, noch läuft die salvatorische Klausel als solche einem Verbotsgesetz zuwi-der (vgl. Verse/[X.], [X.] [2004], 855, 868).

b) Die Vereinbarung einer [X.] bewirkt indes nicht, dass die vom [X.] nicht unmittelbar erfassten Teile des Geschäfts unter allen Umständen als wirksam behandelt werden sollen. Sie führt vielmehr nur zu einer Umkehrung der Vermutung des §
139 [X.] in ihr Gegenteil.
Die Darle-gungs-
und Beweislast dafür, dass die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten, trifft denjenigen, der entgegen der Erhaltensklausel den Vertrag als Ganzes für unwirksam hält ([X.], Urteil vom 24.
September 2002

KZR
10/01, [X.], 353 = [X.], 86; Urteil vom 15.
März 2010
II
ZR 84/09, NJW 2010, 1660 Rn.
8).
Ist die Aufrechterhaltung des Rest-geschäfts aber
im Einzelfall
mit dem durch Vertragsauslegung zu ermittelnden Parteiwillen unvereinbar, tritt trotz der salvatorischen Klausel Nichtigkeit des gesamten Vertrages ein.

51
52
53
-
21
-

c) Das Berufungsgericht hat

aus seiner Sicht konsequent

keine Fest-stellungen zum Parteiwillen getroffen. Die Entscheidung, ob und wie die [X.] die aufgrund des Verstoßes gegen das [X.] feh-lende Kaufpreisregelung ersetzt hätten, kann indes aufgrund ausreichender tatsächlicher Feststellungen auch durch das Revisionsgericht getroffen werden. Denn es geht hier nicht um die Aufklärung eines

nicht festgestellten

tatsäch-lichen Parteiwillens, sondern um eine an objektiven Maßstäben orientierte Be-wertung, was die Parteien im Falle des Erkennens der Regelungslücke bei [X.] angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach [X.] und Glauben als red-liche Vertragspartner vereinbart hätten (vgl. [X.],
Urteil vom 12.
Dezember 1997
V
ZR
250/96, [X.], 1219, 1220).

[X.]) Eine Gesamtnichtigkeit trotz salvatorischer Klausel kommt insbeson-dere in Betracht, wenn nicht nur eine Nebenabrede, sondern eine
wesentliche Vertragsbestimmung unwirksam ist und durch die Teilnichtigkeit der Gesamt-charakter des Vertrags verändert würde (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Oktober 1995

VIII
ZR
25/94, NJW 1996, 773; Urteil vom 4.
Dezember 1996
VIII
ZR
360/95, NJW 1997, 933, 935). Das ist hier der Fall.

Die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises ist die vertragstypische, wesentliche Leistung des Käufers. Ist sie unwirksam und bliebe der übrige [X.] dennoch gültig, würde der Vertrag seinen Charakter als Austausch-vertrag verlieren und allein
als
einseitige Verpflichtung des Käufers fortbestehen
(vgl. [X.], NJW 1996, 773, 774).
Eine Aufrechterhaltung des Kaufvertrags als nur einseitige Verpflichtung des Verkäufers würden redliche Parteien
für den Fall der Nichtigkeit der Kaufpreisabrede
aber keinesfalls vereinbaren.
54
55
56
-
22
-
[X.]) Auch die zwischen der Beklagten und der Streithelferin vereinbarte [X.]
vermag die Gesamtnichtigkeit des Kaufvertrags nicht abzu-wenden. Sie kann nicht dazu führen, dass an die Stelle der

unterstellt

unwirk-samen
Kaufpreisvereinbarung
der
höhere, beihilfefreie Preis
tritt. Denn eine solche Verpflichtung hätten redliche Vertragspartner bei angemessener Abwä-gung ihrer Interessen nicht vereinbart.

Zwar wirkt sich die Anpassung des Kaufpreises an den Marktpreis
für die
Beklagte ausschließlich positiv aus, so dass
eine
Beeinträchtigung ihrer Inte-ressen bei
entsprechender
Anpassung des Vertrags nicht ersichtlich ist.
Der Streithelferin
als Erwerberin des Teilstücks der Pipeline
ist aber keineswegs
unter allen Umständen
ein Festhalten an dem Vertrag zu einem erhöhten [X.] zuzumuten. Vielmehr erscheint fernliegend, dass
von der Streithelferin
ein Kauf des Teilstücks
auf jeden Fall auch
zu einem erheblich den vereinbarten Kaufpreis überschreitenden Marktpreis
gewollt war.
Das gilt umso mehr, als für die Streithelferin bei Abschluss des Kaufvertrags nicht deutlich werden musste, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe in ihm Beihilfeelemente enthalten sind.

Weder anderen Rechtsbeziehungen der Parteien des Kaufvertrags noch einer gesetzlichen Regelung lassen sich
konkrete Anhaltspunkte dafür
entneh-men, worauf sich die Parteien des Kaufvertrags bei

unterstellter

Nichtigkeit der Kaufpreisvereinbarung verständigt hätten
(vgl. [X.], Urteil vom 17.
Oktober 2008
V
ZR
14/08, [X.], 1135 Rn.
17). Solange von den [X.] keine Ersatzvereinbarung getroffen worden ist, kann
der Eintritt der Gesamt-nichtigkeit unter diesen Umständen dann
nicht
durch eine [X.] verhindert werden (vgl.
[X.], Urteil vom 11.
Oktober 1995

VIII
ZR
25/94, NJW 1996, 773, 774). Insbesondere würde es die Grenze zwischen der [X.] des hypothetischen Parteiwillens und einer unzulässigen richterlichen Vertragsgestaltung überschreiten, wenn der [X.]
im vorliegenden 57
58
59
-
23
-
Fall
eine Pflicht der Parteien entnommen würde,
die nichtige Regelung des Kaufpreises durch eine Klausel zu ersetzen, nach der die
Streithelferin
den
Ver-trag entweder mit dem erhöhten, dem Marktpreis entsprechenden Kaufpreis
zuzüglich Zinsen
fortsetzen oder sich
binnen bestimmter Frist von dem Vertrag lösen
kann
([X.][X.], [X.] (2004), S.
855,
868
f.). Der in [X.] Zusammenhang vorgeschlagenen Heranziehung des
§
3a Abs.
1, 4 [X.]
bei Anwendung der [X.] zur vertraglichen Lückenfül-lung steht entgegen, dass diese Norm speziell für die Lösung der
Schwierigkei-ten
geschaffen wurde, die sich aus den beihilferechtlichen Bedenken der [X.] gegen das Flächenerwerbsprogramm
in den Neuen [X.]esländern gemäß §
3 [X.] ergeben hatten. Damit handelt es sich um keine
allge-meine
Bestimmung, an der sich
auch
die
Beklagte und ihre Streithelferin bei der Regelung ihrer
Rechtsbeziehungen orientieren müssten.
Ist aber nicht eindeu-tig, welche Bestimmung die Parteien an die Stelle einer nichtigen Regelung ge-setzt hätten, so ist es dem Gericht verwehrt, in Anwendung der [X.] eine bestimmte, ihm [X.] erscheinende Klausel zum [X.] zu machen
(vgl. [X.], [X.], 1135 Rn.
16).

5.
Sollte der vereinbarte Kaufpreis Beihilfeelemente enthalten, steht der Klägerin somit ein Anspruch auf Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrags zwischen der Beklagten und der Streithelferin zu.

60
-
24
-
IV. Danach ist
das Berufungsurteil auf die Revisionen
der Beklagten und der Streithelferin
aufzuheben.
Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO), ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht [X.].

Bornkamm
Schaffert
Kirchhoff

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.03.2010 -
1 O 510/05 -

OLG Köln, Entscheidung vom 27.04.2011 -
5 U 51/10 -

61