Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.12.2012, Az. KVR 7/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
KVR 7/12
Verkündet am:

11. Dezember 2012

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Fährhafen [X.] II
[X.] § 19 Abs. 4 Nr. 4; AEUV Art. 102
a)
Der Zugang zu einer Infrastruktureinrichtung ist auch dann im Sinne des §
19 Abs.
4 Nr.
4 Halbsatz
2 [X.] unmöglich, wenn die vom [X.] begehrte Mitbenutzung der Infrastruktureinrichtung aus Rechtsgründen aus-geschlossen ist.
b)
Eine fehlende öffentlich-rechtliche Genehmigung oder eine anderweitige Widmung für die Mitbenutzung benötigter Betriebsflächen begründet keine rechtliche Unmöglichkeit des Zugangs. Rechtlich unmöglich ist die Mitbenut-zung nur dann, wenn das [X.] nach den maßgeblichen Vorschriften des öffentlichen Rechts materiell nicht genehmigungsfähig ist oder feststeht, dass erforderliche behördliche Genehmigungen endgültig nicht zu erlangen sind oder ein erforderliches Planfeststellungs-
oder sonsti-ges Verwaltungsverfahren nicht zu einem das [X.] er-möglichenden Ergebnis führen kann.
[X.], Beschluss vom 11. Dezember 2012 -
KVR 7/12 -
[X.]

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2
-
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom
11.
Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-[X.] und die Richter Dr.
Raum, Dr.
Strohn,
Dr.
Löffler
und Dr. Bacher

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] wird der Be-schluss des [X.] des Oberlandesgerichts
Düsseldorf vom 7. Dezember 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurück-verwiesen.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 30 Mio. Euro festgesetzt.

Gründe:

A. Die
Betroffene
zu 1 betreibt durch ihre Tochtergesellschaften [X.] und [X.] (Betroffene
zu 2)
als einzige Anbieterin die Fährverbindung auf der [X.] zwischen [X.] auf der [X.] Insel [X.] und [X.] auf der [X.] Insel [X.]. Der Fährhafen in [X.] gehört der Betroffenen zu
2. Für den [X.] benutzen die Betroffenen
die Fähranleger 0 und 1 des Hafens.

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Die Beigeladenen beabsichtigen, für die Aufnahme eines stündlichen Fährdienstes auf der [X.] ein Gemeinschaftsunternehmen zu gründen. Sie begehren hierfür das Recht der Mitbenutzung der land-
und seeseitigen In-frastruktur des Fährhafens [X.]. Die Beigeladenen möchten insoweit vor-rangig den Fähranleger 3 des Hafens [X.] in Betrieb nehmen und in dessen östlichem
Teil Vorstau-
und Parkzonen für den Fährbetrieb errichten. Alternativ hierzu erwägen sie die Benutzung des Fähranlegers 2 und die Ein-richtung von Vorstau-
und Parkzonen im zentralen Hafenbereich. Auf den [X.] für die Vorstau-
und Parkzonen vorgesehenen Flächen befinden sich der-zeit ungenutzte Gleisanlagen, die im Eigentum der DB
Netz AG, einer Tochter-gesellschaft der Deutsche
Bahn AG, stehen.
In Betrieb befinden sich hingegen zwei weitere, an den von der [X.] zu 2 benutzten Fähranleger 1 angeschlossenen Eisenbahngleise, über die mehrmals am Tag Personenzüge der Eisenbahnverbindung Hamburg-Kopen-hagen ver-
und entladen werden.
Zur Steuerung des Ein-
und [X.] beabsichtigen die Beige-ladenen die Errichtung einer über die derzeit genutzten Gleisanlagen führenden
Brücke. Ferner soll -
in mehreren [X.] -
ein Knotenpunkt zur Anbindung des [X.] an die zum Hafen führende [X.] erstellt werden.
Die Betroffene
zu 2 weigert sich, den Beigeladenen zu den land-
und seeseitigen Infrastruktureinrichtungen des Fährhafens [X.] Zugang zu gewähren.
Das [X.] hat am 27. Januar 2010 beschlossen:
1.
Es wird festgestellt, dass die Weigerung der Betroffenen zu 2, Dritten gegen ein angemessenes Entgelt Zugang zu den in ihrem Eigentum stehenden see-
und landseitigen Infrastruktureinrichtungen des Fährhafens [X.] zu 2
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gewähren, um einen zwischen [X.] und [X.] verkehrenden
Fähr-dienst für Passagiere und Kraftfahrzeuge einzurichten und zu betreiben, ge-gen Art. 102 AEUV und § 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.] verstößt.
2.
Es wird festgestellt, dass die Weigerung der Betroffenen zu 2, die für eine Mitbenutzung des Fährhafens [X.] erforderlichen Vorkehrungen (ins-besondere in Bezug auf Umbaumaßnahmen und öffentlich-rechtliche Geneh-migungsverfahren) im Einvernehmen mit den Zugangsinteressenten zu treffen bzw. diese zu ermöglichen, ebenfalls gegen Art. 102 AEUV und § 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.] verstößt.
3.
Zur Abstellung der in Ziff. 1. und 2. festgestellten Verstöße wird die Betroffene
zu 2 verpflichtet, Verhandlungen mit den Beigeladenen zu 1 und 2 aufzu-nehmen und die aus ihrer Sicht angemessenen Bedingungen einer diskrimi-nierungsfreien Zugangsgewährung zu formulieren (Zugangsvorschlag). [X.] und des [X.] sind insbesondere die Fragen, inwieweit die Errichtung eines gemeinsamen Fährdienstes durch die [Beigeladenen]
allein unter Nutzung der vorhandenen Einrichtungen mög-lich ist oder inwiefern diese umzubauen und zu ergänzen sind, wer eventuelle Umbaumaßnahmen durchführt bzw. finanziert, wie eine Berücksichtigung der im nautischen Gutachten vom 23. Juni 2008 dargelegten Sicherheitsbestim-mungen gewährleistet werden kann und welches Entgelt von der Betroffenen zu 2 für die Nutzung ihrer Einrichtungen verlangt werden kann.
4.
Die aus Ziff. 3 dieser Verfügung folgenden Verpflichtungen sind wie folgt um-zusetzen:
Die Aufnahme von Verhandlungen mit den [Beigeladenen]
sowie die Formu-lierung eines diskriminierungsfreien [X.] erfolgen bis [X.] zum 22. März 2010.
Auf die dagegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen zu 2 hat das Beschwerdegericht den Beschluss des [X.] aufgehoben. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt das Bun-deskartellamt, den Beschluss des [X.] aufzuheben und die Sa-che zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen.
Die Betroffene
zu 2 beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
B. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Beigeladenen kei-nen Anspruch auf Zugang zu der von der Betroffenen zu 2 unterhaltenen Infra-struktureinrichtung (Fährhafen [X.]) hätten. Die Betroffene
zu 2 sei [X.] auch nicht verpflichtet, mit den Beigeladenen Verhandlungen über einen 7
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Zugang zum Fährhafen aufzunehmen und zu führen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Ein Verstoß gegen § 19
Abs. 4 Nr. 4 [X.] liege nicht vor.
Es könne im Ergebnis dahinstehen, ob die Betroffene
zu 2 überhaupt Normadressatin des [X.] sei oder ob das [X.] den sachlich relevanten Markt für die Bereitstellung von [X.] zum Zwecke der Erbringung von [X.] räumlich zutreffend [X.] habe. Es bedürfe auch keiner Entscheidung, ob der angefochtene Be-schluss wegen einer -
vom [X.] zu Unrecht verneinten -
Duplizier-barkeit des bestehenden Fährhafens [X.] aufzuheben sei.
Die Zugangsverweigerung der Betroffenen zu 2 sei jedenfalls deshalb gerechtfertigt, weil die Mitbenutzung des Fährhafens [X.] zumindest aus rechtlichen Gründen
im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 4
Halbsatz
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[X.] unmöglich sei. Die von den Beigeladenen im Rahmen der angestrebten Hafenmitbenut-zung vorgesehenen Park-
und Vorstauflächen seien zur [X.] gewidmet. Der von den Beigeladenen beabsichtigten Mitbenut-zung stehe daher ein gegenwärtiges rechtliches Hindernis entgegen.
Die eisenbahnrechtliche Zweckbindung von Bahnanlagen stelle ein un-überwindbares Planungshindernis dar, das es ausschließe, die der Bindung unterliegenden [X.] für ein geplantes Straßenbauvorhaben in Anspruch zu nehmen. Dieses in der Sphäre der Beigeladenen als der
Zugangspetentin-nen liegende
Hindernis sei im Sinne des Ausnahmetatbestandes des §
19 Abs.
4 Nr. 4
Halbsatz 2 [X.] beachtlich. Dass das Hindernis ausgeräumt [X.] oder
werden könne, stehe nicht fest und könne nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens auch nicht mit wenigstens hinreichender Wahrscheinlichkeit prognostiziert werden. Die [X.] der Frage, ob die von den [X.] beabsichtigte Mitbenutzung des Fährhafens [X.] eisenbahnrecht-9
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lich zulässig erfolgen könne,
gehe zu Lasten des [X.] und der durch die
angefochtene Missbrauchsverfügung begünstigten Beigeladenen.
Aus diesen Gründen ergebe sich auch kein [X.] aus Art.
102 AEUV.
C. [X.] [X.] führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.
[X.] Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.] liegt grundsätzlich ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor, wenn sich ein marktbeherrschendes Unter-nehmen als Anbieter einer bestimmten Art von gewerblicher Leistung weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenut-zung nicht möglich ist, auf dem vor-
oder nachgelagerten Markt als Wettbewer-ber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden. Für die Prüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren ist mangels gegenteiliger Feststellungen des [X.] davon auszugehen, dass die Betroffene zu 2 Normadres-satin des [X.] des § 19 [X.] ist und dass es den Beigeladenen ohne die von der Betroffenen zu 2 verweigerte Mitnutzung des Fährhafens [X.] nicht möglich ist, auf dem [X.]markt als Mitbewerber der Betroffenen zu 2 tätig zu werden.
I[X.] Die Annahme des [X.], die Betroffene zu 2 [X.] ihre marktbeherrschende Stellung nicht, weil eine Mitbenutzung des Fähr-hafens rechtlich unmöglich sei, hält der Nachprüfung nicht stand.
1.
Der Ausgangspunkt des [X.] ist allerdings nicht zu beanstanden:
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Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4
Halbsatz 2 [X.] gilt das Verbot des ersten Halb-satzes nicht, wenn das marktbeherrschende Unternehmen nachweist, dass die Mitbenutzung aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nicht möglich oder
nicht zumutbar ist. Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon [X.], dass dem in § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbsatz 2 [X.] verwendeten Begriff der Unmöglichkeit auch Sachverhalte unterfallen können, in denen die [X.] des Plans des [X.] aus rechtlichen Gründen nicht möglich ist.
Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und der Systematik des § 19 Abs. 4 Nr.
4 [X.]. Nach
dieser Vorschrift
liegt ein Missbrauch einer [X.] Stellung vor, wenn sich ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter einer bestimmten Art von gewerblicher Leistung weigert, einem ande-ren Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Infra-struktureinrichtungen zu gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenutzung nicht möglich ist, auf dem vor-
oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber des [X.] tätig zu werden. Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4
Halb-satz
2 [X.] gilt dies nicht, wenn das marktbeherrschende Unternehmen nach-weist, dass die Mitbenutzung aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist.
Die Kategorie der rechtlichen Unmöglichkeit ist also im [X.] des
ersten Halbsatzes von
§ 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.] ausdrücklich [X.]. Es sind keine Gründe ersichtlich, die eine abweichende Auslegung des Begriffs der Unmöglichkeit für den im zweiten
Halbsatz derselben Vorschrift geregelten, im Streitfall maßgebenden Tatbestand der sachlichen Rechtferti-gung des Missbrauchs nahelegen könnten. Das Gesetz lässt für die Annahme einer Unmöglichkeit ausdrücklich neben betriebsbedingten auch sonstige Grün-de ausreichen. Hinzu kommt, dass der
Begriff der Unmöglichkeit auch im Zivil-18
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recht die rechtliche Unmöglichkeit erfasst. Danach ist eine Leistung unmöglich, wenn ihr ein dauerndes Rechtshindernis entgegensteht (statt aller
Palandt/[X.], [X.], 72. Aufl., § 275 Rn. 16). Dass der Gesetzgeber in § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbsatz 2 [X.] ein
von diesen allgemeinen Grundsätzen abweichendes Verständnis des
Begriffs
der Unmöglichkeit gewollt hätte, ist nicht erkennbar.
2. Das Beschwerdegericht hat im Ausgangspunkt ferner zutreffend an-genommen, dass eine rechtliche Unmöglichkeit im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbsatz 2 [X.] im Streitfall deswegen in Betracht kommt, weil die von den [X.] geplante Mitbenutzung
(auch) Gleisflächen betrifft, die derzeit [X.] gewidmet sind.

Eine rechtliche Unmöglichkeit kommt nach allgemeinen Grundsätzen auch
dann in Betracht, wenn die der Leistungserbringung entgegenstehende Rechtslage auf öffentlich-rechtlichen Normen ([X.] in MünchKomm.[X.], 6.
Aufl., § 275 Rn. 43) oder
auf
fehlenden behördlichen Genehmigungen beruht (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juni 1983 -
VIII ZR 77/82, NJW 1983, 2873, 2874; Ur-teil vom 25. März 1994 -
V [X.], [X.], 1250 f.; Urteil vom 28. Januar 1997 -
XI ZR 42/96, NJW-RR 1997, 686, 688; [X.] aaO §
275 Rn. 16; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl.,
§ 275 Rn. 16; [X.], [X.], 7.
Aufl., § 275 Rn. 12). Auch für den Missbrauchstatbestand des [X.] von § 19 Abs.
4 Nr.
4 [X.] ist anerkannt, dass
sich eine rechtliche Unmöglichkeit aus öffentlich-rechtlichen
Tatbeständen wie
beispielsweise dem Bauplanungsrecht ergeben kann (vgl. [X.] in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: [X.], 4. Aufl., § 19 Rn. 200; [X.], [X.], 6. Aufl., § 19 Rn. 104;
[X.] in [X.]/Bunte, Bd.
1, [X.] Kartellrecht, 11. Aufl., § 19 Rn.
181;
[X.] in [X.][X.]/[X.], Kartellrecht, 2. Aufl., [X.] §
19 Rn. 92; [X.]/[X.], Praxiskommentar zum [X.] und europäischen Kartell-recht, § 19 [X.] Rn. 161).
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3.
Die Annahme des [X.], die [X.] der [X.], ob die von den Beigeladenen beabsichtigte Mitbenutzung des Fährhafens [X.] eisenbahnrechtlich zulässig erfolgen könne, gehe zu Lasten des [X.] und der durch die angefochtene Missbrauchsverfügung be-günstigten Beigeladenen, hält der rechtlichen Nachprüfung dagegen nicht stand.
a)
Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass ein Vorhaben schon dann unmöglich sei, wenn feststehe, dass der geplanten Mitbenutzung der Infrastruktureinrichtung ein
rechtlicher
Hinderungsgrund entgegenstehe. Mache
der Zugangspetent oder die Kartellbehörde geltend, dieser [X.] könne ausgeräumt werden, gehe die [X.] dieses Sachver-halts zu deren Lasten. Für eine Ausräumung des [X.] könne
es
mithin
nicht ausreichen, wenn die Sach-
und Rechtslage ungeklärt und es dem-entsprechend völlig offen sei, ob das einer Mitbenutzung der [X.] entgegenstehende Hindernis beseitigt werden könne.
Die Beseitigung des rechtlichen Hindernisses müsse vielmehr feststehen oder zumindest mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu prognostizieren sein.
Daran fehle es hier. Die von den Beigeladenen geplante Nutzung der im Fährhafen [X.] vorhandenen [X.] als Park-
und Vor-stauzonen stehe deren Widmung zu [X.] entgegen. Ob eine nach § 23 Allgemeines Eisenbahngesetz ([X.]) mögliche Freistellung von den [X.] erfolgen könne, sei nicht nur ungeklärt, sondern eher zu verneinen. Nach dem Sach-
und Streitstand sei nämlich die hinreichend [X.] -
nicht bloß vage -
Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass die derzeit un-genutzten Teile der Eisenbahninfrastruktur im Bereich der [X.] 2 und 3 im Zuge der Baumaßnahmen zur Errichtung der geplanten festen [X.]belt-querung benötigt würden. Offen sei ferner, ob die für eine bauliche Verände-rung an den Gleisanlagen gemäß § 18 [X.] erforderliche Planfeststellung erfol-23
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gen könne. Auch dies hänge maßgeblich davon ab, für welche Gleisflächen ein Bedarf im Zusammenhang mit der Errichtung der festen [X.]beltquerung angemeldet werde. Solange noch nicht durch den Erlass des entsprechenden [X.] Baugesetzes und eines rechtskräftig abgeschlossenen Planfeststel-lungsverfahrens auf [X.] Seite bestandskräftig über die Art (Brücke oder Tunnel) und den genauen Verlauf der festen [X.]beltquerung entschieden sei, müsse Vorsorge getroffen werden, dass die Realisierung der festen Belt-querung nicht durch eine Planfeststellung nach § 18 [X.] beeinträchtigt werden könne.
b)
Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg. Das Be-schwerdegericht hat unzutreffend bei der Verteilung der materiellen Beweislast für die sachliche Rechtfertigung der Verweigerung eines Zugangs durch den [X.] danach unterschieden, ob es um einen im Zeitpunkt der Ent-scheidung des [X.] gegebenen rechtlichen Hinderungsgrund oder um die Möglichkeit einer zukünftigen Ausräumung des [X.] geht. Damit hat es im Ergebnis zu geringe Anforderungen an die Feststellung einer rechtlichen Unmöglichkeit der erstrebten Mitbenutzung gestellt.
aa) Der Ansicht des [X.], die
auf der Unterscheidung zwischen gegenwärtiger und künftiger rechtlichen Möglichkeit einer Mitbenut-zung beruht,
steht bereits der Wortsinn der Unmöglichkeit entgegen. Der Begriff der Unmöglichkeit umfasst keine Hindernisse, die einer Leistungserbringung lediglich vorübergehend entgegenstehen. Der maßgebende tatsächliche, wirt-schaftliche
und
rechtliche Sachverhalt ist vielmehr als Ganzes in den Blick zu nehmen.
Deshalb ist die im Streitfall maßgebende rechtliche Unmöglichkeit grundsätzlich in den Fällen nicht gegeben, in denen die derzeitige Rechtslage die Bewirkung eines
Erfolgs nicht erlaubt, die dazu erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen aber noch hergestellt werden können ([X.] in Münch-Komm.[X.], 6. Aufl., § 275 Rn. 42). Rechtliche Unmöglichkeit liegt somit erst 26
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dann vor, wenn dem Eintritt eines Ereignisses ein dauerndes Rechtshindernis entgegensteht ([X.] aaO § 275 Rn. 16; [X.]
aaO
§ 275 Rn. 16), etwa weil das Vorhaben materiell nicht genehmigungsfähig ist ([X.] aaO § 275 Rn. 16) oder erforderliche behördliche Genehmigungen endgültig nicht mehr zu erlangen sind (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Juni 1983
VIII
ZR
77/82, NJW 1983, 2873, 2874; Urteil vom 28.
Januar 1997
XI
ZR
42/96, NJW-RR 1997, 686, 688;
[X.]
aaO
§ 275 Rn. 16; [X.]
aaO
§ 275 Rn.
12; [X.] in [X.]´scher Online-Kommentar, [X.], Stand: 1. März 2011, §
275 Rn. 30) bzw. ihre Erteilung völlig unwahrscheinlich ist ([X.], Urteil vom 25.
März 1994

V
ZR
171/92, [X.], 1250 f.).
[X.]) Diese allgemeinen Grundsätze gelten auch im Hinblick auf die Prü-fung der Unmöglichkeit im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.]. Dessen Sinn und Zweck, im Hinblick auf wesentliche Infrastruktureinrichtungen marktöffnend zu wirken, bedingt es, bei der Prüfung
der rechtlichen Unmöglichkeit die für die Durchführung des geplanten Vorhabens notwendigen behördlichen Verfahren insgesamt zu betrachten. Maßgebend ist nicht eine
gegenwärtige Undurchführ-barkeit der vom [X.] geplanten Maßnahme, sondern, ob die Maß-nahme auch dann
nicht
ermöglicht werden kann, wenn der Zugangspetent und -
soweit es zur Mitwirkung verpflichtet ist -
das marktbeherrschende Unterneh-men alle dazu notwendigen wirtschaftlichen und rechtlichen Schritte
ergreifen, um das [X.] ins Werk zu setzen.
Der Beurteilung des [X.]
des § 19 Abs. 4 Nr. 4
Halb-satz 1
[X.] sind
deshalb
Prognoseentscheidungen immanent. Es geht um ei-nen für die Zukunft angestrebten Zugang zu Infrastruktureinrichtungen. Für die Prüfung, ob es dem [X.] aus rechtlichen oder tatsächlichen Grün-den unmöglich
ist,
auf dem vor-
oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden, ist deshalb eine Prognose erforderlich. So ist zu prüfen, ob der Wettbewerber eine vergleichbare 28
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Einrichtung selbst errichten kann oder ob dem rechtliche oder wirtschaftliche Gründe entgegenstehen (vgl. [X.] aaO § 19 Rn. 92; [X.] aaO § 19 Rn.
104; [X.] aaO §
19 Rn. 181). Gleiches gilt
für
die im Streitfall maßge-bende Frage der sachlichen Rechtfertigung der Verweigerung einer Mitbenut-zung wegen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbsatz 2 [X.]. Auch diese bezieht sich [X.] auf den für die Zu-kunft begehrten Zugang. Für die Frage, ob dem marktbeherrschenden Unter-nehmen die Gewährung der Mitbenutzung seiner Infrastruktureinrichtung -
etwa aus Gründen der zu geringen Kapazität der Einrichtung -
nicht möglich ist, ist für den Zeitpunkt der geplanten Mitbenutzung, also durch eine Prognose zu beantworten.
Nichts anderes kann im Hinblick auf die Frage der rechtlichen Unmöglichkeit der Mitbenutzung gelten.

Hinzu kommt, dass der Umstand, dass für die Anwendung des § 19 Abs.
4 Nr. 4 [X.] maßgebend auf zukünftige Geschehensabläufe abgestellt werden muss, auch Auswirkungen auf die Rechtsfolgenseite
hat. So setzt eine Abstellungsverfügung nach § 32 [X.] regelmäßig ein abgestuftes Vorgehen voraus. Kann der beanstandete Missbrauch durch unterschiedliche
vertragliche Gestaltungen oder sonstige
Maßnahmen abgestellt werden, dürfen dem markt-beherrschenden Unternehmen die Zugangsbedingungen regelmäßig nicht vor-geschrieben werden. Die Kartellbehörde hat sich dann darauf zu beschränken, die unternehmerische Grundsatzentscheidung zu korrigieren und die Einzelhei-ten der Beziehung den Verhandlungen und der Einigung der Parteien zu über-lassen. Sie darf den Rahmen für die Vertragsgestaltung durch das betroffene Unternehmen und seinen Vertragspartner nicht stärker einschränken, als dies durch den Zweck, den Missbrauch zu beseitigen, vorgegeben ist ([X.], Urteil vom 24. September 2002 -
KVR 15/01, [X.]Z 152, 84, 94 f. -
Fährhafen Putt-garden, mwN). Daraus folgt aber, dass sich im Verlaufe von [X.] Umstände ergeben können, die Einfluss auf den Umfang und die [X.]
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krete Ausgestaltung der für die Mitbenutzung erforderlich werdenden Eingriffe in die Infrastruktureinrichtung haben. Dies wiederum kann Auswirkungen auf zu-künftig durchzuführende behördliche Genehmigungs-
und Planfeststellungsver-fahren haben. Würde der Anspruch auf Zugang zu der Infrastruktureinrichtung schon dann verneint, wenn offen ist, ob ein bestehendes öffentlich-rechtliches Hindernis beseitigt werden kann, käme es regelmäßig gar nicht zu einer ab-schließenden Prüfung, ob das Hindernis beseitigt werden kann, weil dies wiede-rum nur dann in Betracht käme, wenn es zur Realisierung des Zugangsvorha-bens erforderlich wäre.
Der vom Beschwerdegericht angenommene Maßstab begründete
zudem die Gefahr, dass der Missbrauchstatbestand des § 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.] einen wesentlichen vom Gesetzgeber intendierten Anwendungsbereich verlöre.
So ist die Mitbenutzung von [X.] zum Zwecke der Ermöglichung von Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt des [X.] ein in den Geset-zesmaterialien
ausdrücklich erwähnter Anwendungsfall des [X.] nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.] (Gesetzentwurf der Bundesregierung, [X.]. 13/9720, S.
36 f.; vgl. auch [X.] aaO § 19 Rn. 87; [X.] aaO §
19
Rn.
176). Die Mitbenutzung eines bestehenden Fährhafens ist ein komplexer Sachverhalt, der ohne
die Durchführung behördlicher
Genehmigungsverfahren kaum
denkbar ist. Dies betrifft nicht nur die Einrichtung einer neuen Fährlinie und die damit verbundenen Anforderungen an den Betreiber, die Schiffe und die Benutzung der Seewege und seeseitigen Hafenanlagen. Wie der Streitfall zeigt, werden vielfach
auch im Hinblick auf die landseitigen Hafenanlagen bau-liche Maßnahmen erforderlich werden, damit zukünftig zwei
oder mehr
Betrei-ber nebeneinander ihren Betrieb durchführen können. Hierfür dürften nicht [X.] Genehmigungen
von Bau-
oder Verkehrsvorhaben, die Aufhebung einer dem Vorhaben entgegenstehenden Widmung von Flächen
oder
die Durchfüh-rung von Planfeststellungsverfahren erforderlich
werden. In solchen [X.]
-
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chen Verfahren spielen eine Fülle von sachlichen Gesichtspunkten eine Rolle, die in eine
ermessensfehlerfreie behördliche Entscheidung
einfließen müssen. Ließe
man es -
wie das Beschwerdegericht mit dem Hinweis auf eine möglich-erweise
in Betracht zu ziehende Nutzung von [X.] im Zuge der Baumaß-nahmen zur Errichtung der geplanten festen [X.]beltquerung -
ausreichen, dass ein
einziger
im Rahmen der behördlichen Ermessensentscheidung zu be-rücksichtigender wesentlicher Gesichtspunkt möglicherweise gegen das vom [X.] geplante Vorhaben spricht, wäre
in diesen Fällen -
vom
aus-nahmsweisen Vorliegen einer Ermessensreduzierung auf Null
zugunsten des [X.] abgesehen -

i-chen Verfahren zu prognostizieren.
Dies gilt umso mehr, als -
wie auch der Streitfall zeigt -
die maßgebenden Fachbehörden den im Rahmen des [X.] anfragenden Kartellbehörden oder Kartellgerichten
regelmäßig keine verbindlichen Angaben zum
Ausgang des behördlichen Verfahrens machen können. Insbesondere können Ermessensentscheidungen, die zukünftige Sachverhalte betreffen, de-ren genaue Ausgestaltung zudem noch nicht feststeht, von den Fachbehörden nicht vorweggenommen werden. Gegenstand der behördlichen Auskunft ge-genüber dem [X.] können daher allenfalls Umstände sein, die bereits zum Zeitpunkt der Anfrage bekannt sind und die im Rahmen der noch vorzu-nehmenden Abwägung aller Umstände und rechtlich geschützten Interessen gegen das geplante Zugangsprojekt sprechen könnten. Ohne eine zum Zeit-punkt der Auskunft noch ausstehende Gewichtung dieser Umstände und deren Abwägung mit den Rechten des [X.] und sonstigen für die [X.] sprechenden Umständen in einem förmlichen Verwaltungsver-fahren hat eine solche Auskunft aber regelmäßig keinen belastbaren Wert.
Entgegen der Auffassung des [X.] lässt sich der von ihm vertretene weite Maßstab für die Annahme einer rechtlichen Unmöglichkeit ei-32
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ner Mitbenutzung
auch nicht mit den eigentumsrechtlichen Belangen des Inha-bers der Infrastruktureinrichtung begründen. Diese Erwägung
berücksichtigt nicht hinreichend den Zweck des [X.] gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.], im Interesse des freien [X.] abzubauen, die sich aus der Inhaberschaft von Infrastruktureinrichtungen erge-ben können. Der Gesetzgeber hat die Berücksichtigung der Belange des [X.] im Rahmen des § 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.] als Ausnahmetatbestand geregelt ) und dem Inhaber der Infrastruktureinrichtung insoweit ausdrücklich die Beweislast auferlegt. Es ist damit von einem [X.] zugunsten eines Mitbenutzungszwangs auszugehen (vgl.
[X.] aaO § 19 Rn. 206; [X.] aaO § 19 Rn. 97; [X.] aaO §
19 Rn. 186). Das [X.] der Unmöglichkeit der begehrten Mitbenutzung
muss daher positiv nachgewiesen werden. Daran fehlt es, wenn letztlich offenbleibt, ob eine behördliche Genehmigung versagt wird, eine öffentlich-rechtliche [X.] nicht aufgehoben oder ein erforderliches Planfeststellungsverfahren er-folglos ausgehen wird.
Hinzu kommt, dass die vom Beschwerdegericht vorgenommene Unter-r-uch deswegen
rechtlichen Bedenken ausgesetzt ist, weil sie an [X.] des öffentlichen Rechts anknüpft, die keinen
Bezug zu den in §
19 Abs. 4 Nr.
4 [X.] maßgebenden kartellrechtlichen Fragestellungen haben. Ob einem Vorhaben ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, eine öffentlich-rechtliche Widmung, eine Planungsnotwendigkeit oder ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt entgegensteht oder
ob das Vorhaben erlaubt ist und das Verwaltungsrecht lediglich nachträgliche behördliche [X.] vorsieht, hat zwar verwaltungsrechtliche Relevanz (vgl. [X.] in [X.]/[X.], Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 1 Rn. 36 f.). Für die kartellrechtliche Frage eines Anspruchs auf Zugang zu einer Infrastrukturein-34
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richtung im Interesse der Wettbewerbsfreiheit auf einem vor-
oder nachgelager-ten Markt und der sachlichen Rechtfertigung der Ablehnung einer Mitbenutzung hat diese systematische Unterscheidung
des öffentlichen Rechts
aber keine
durchgreifende Bedeutung.
cc) Aus dem [X.] folgt zugleich, dass auch die vom Besch[X.]gericht seiner Beweislastverteilung zugrunde gelegte Unterscheidung nach den aktuell vorliegenden Voraussetzungen eines rechtlichen Hinderungsgrun-des und den Voraussetzungen, unter denen der
Hinderungsgrund zukünftig ausgeräumt werden kann, der rechtlichen Überprüfung nicht standhält. [X.] der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung lässt sich die vom Be-schwerdegericht vertretene Verteilung der Beweislast auch nicht mit dem Ge-sichtspunkt der Verantwortungs-
und Verfügungssphäre begründen. Zwar ist es zutreffend, dass die Ausräumbarkeit eisenbahnrechtlicher Hindernisse im [X.] und die spezielle Frage, ob die für den begehrten Zugang benötigten Gleisflächen im Rahmen des Baus einer festen [X.]beltquerung nutzbar gemacht werden können, nicht in der Sphäre der Betroffenen
zu 2 liegen. Diese Fragen gehören aber ebenso wenig zur Sphäre der [X.].
Die vom Beschwerdegericht vertretene Aufteilung der Beweislast liefe
zudem
darauf muss, dass das geplante [X.] genehmigungsbedürftig ist, der freien Nutzung eine öffentlich-rechtliche Widmung entgegensteht oder ein erforderliches Planfeststellungsverfahren aussteht. Die für den auf die Zukunft gerichteten Tatbestand des § 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.] entscheidende und mit er-heblichen Prognoseunsicherheiten verbundene Frage der Erteilung einer [X.], der Entwidmung oder der erfolgreichen Durchführung einer Plan-feststellung würde dagegen den [X.] bzw. die Kartellbehörde be-lasten. Das
ist mit dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck des § 19 Abs. 4 Nr.
4 Halbsatz 2 [X.]
als Ausnahmetatbestand
nicht in Einklang zu bringen.
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dd)
Aus
alledem
ergibt sich, dass eine rechtliche Unmöglichkeit der [X.] im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 4
Halbsatz 2 [X.]
im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen der rechtlichen Unmöglichkeit
erst dann angenom-men werden kann, wenn feststeht, dass nach den maßgebenden Vorschriften das geplante Vorhaben des [X.] bereits von vornherein nicht ge-nehmigungsfähig ist oder aber erforderliche behördliche Genehmigungen end-gültig nicht mehr zu erlangen
sind
bzw. die Durchführung eines erforderlichen
Planfeststellungs-
oder Entwidmungsverfahrens
nicht zu einem das Mitbenut-zungsvorhaben erlaubenden Ergebnis führen kann.
Die dem [X.] Unternehmen durch § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbsatz 2 [X.] auferlegte [X.] umfasst dementsprechend sämtliche Umstände
der Unmöglichkeit.
c) Diese Voraussetzungen einer rechtlichen Unmöglichkeit
hat das Be-schwerdegericht nicht festgestellt.
aa) Allerdings hat das Beschwerdegericht mit Recht angenommen, dass der von den Beigeladenen angestrebten Nutzung der Gleisanlagen als
Park-
und Vorstauzonen gegenwärtig deren Widmung zu [X.] ent-gegensteht. Im Ausgangspunkt zutreffend ist es ferner davon ausgegangen, dass das Eisenbahnrecht Instrumentarien vorsieht, nach denen die bestehende Widmung aufgehoben werden kann.
So kann gemäß § 23 Abs. 1 [X.] die zu-ständige Planfeststellungsbehörde für Grundstücke, die Betriebsanlagen einer Eisenbahn sind oder auf dem sich Betriebsanlagen einer Eisenbahn befinden, auf Antrag des Eisenbahninfrastrukturunternehmens, des Eigentümers
des Grundstücks oder der Gemeinde, auf deren Gebiet sich das Grundstück [X.], die Freistellung von den [X.] feststellen, wenn kein [X.] mehr besteht und langfristig eine Nutzung der Infrastruktur im Rahmen der Zweckbestimmung nicht mehr zu erwarten ist.
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18
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Das Beschwerdegericht hat angenommen, es könne nicht davon [X.] werden, dass eine Nutzung der Gleisanlagen im Rahmen der Widmung zu [X.] zukünftig nicht zu erwarten sei. Es sei vielmehr die hinreichend ernsthafte -
nicht bloß vage -
Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass die derzeit ungenutzten Teile der Eisenbahninfrastruktur im Bereich der [X.] 2 und 3 im Zuge der Baumaßnahmen zur Errichtung der festen [X.]beltquerung benötigt würden. Diese Feststellung ist nicht ausreichend, um eine rechtliche Unmöglichkeit der geplanten Mitbenutzung zu begründen.
[X.]) Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Frage, ob die erforderlichen baulichen Veränderungen unter den Voraussetzungen einer Planfeststellung gemäß
§ 18 [X.] erlaubt werden können. Das Beschwerdegericht hat insoweit angenommen, dass es nach derzeitiger Sachlage offen sei, ob die für eine Ha-fenmitbenutzung erforderliche Planfeststellung erwirkt werden könne. Auch dies begründet
keine rechtliche Unmöglichkeit der angestrebten Mitbenutzung des Fährhafens.
[X.] Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde ferner gegen die An-nahme des [X.], ein [X.] ergebe sich auch nicht aus Art. 102 AEUV.
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Das Beschwerdegericht hat auch insoweit eine sachliche Rechtfertigung der Zugangsverweigerung bejaht und zur Begründung auf seine Ausführungen zur Unmöglichkeit des Zugangs im Rahmen der Prüfung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.] verwiesen. Da diese in Bezug genommenen Ausführungen -
wie [X.] -
nicht frei von [X.] sind, fehlt der Beurteilung des [X.]s im Hinblick auf den unionsrechtlichen Missbrauchstatbestand des § 102 AEUV eine rechtlich tragfähige Grundlage.

Meier-[X.]
Raum
Strohn

Löffler
Bacher
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 07.12.2011 -
VI-Kart 1/10 (V)
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