Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.04.2008, Az. 5 StR 90/08

5 [X.]/08 [X.] vom 1. April 2008 in der Strafsache gegen wegen Betrugs - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 1. April 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 1. August 2007 gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Ange-klagte des Betrugs in drei Fällen schuldig ist, und b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen. [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen —[X.] in 16 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und zwei Monaten verurteilt und daneben gegen ihn ein Berufsverbot ausgesprochen. Die auf die Sachrüge und Verfahrensrügen gestützte Revision des [X.]n gegen dieses Urteil hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sein Rechtsmittel aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Annahme von Tatmehrheit in den Fällen 1 bis 14 der [X.] hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der [X.] ändert die [X.] insoweit auf Tateinheit ab. Es ist auszuschließen, dass der [X.] sich gegen die Änderung des [X.] wirksamer als ge-schehen hätte verteidigen können. 2 Nach den Feststellungen führte der Angeklagte die [X.] mit den geschädigten Verkäufern von Personenkraftwagen bzw. in den Fällen 3 und 10 der Urteilsgründe mit den geschädigten Käufern nicht selbst durch, sondern überließ dies innerhalb der von ihm zweimal [X.] den von ihm angestellten und angewiesenen gutgläu-bigen Tatmittlern (§ 263 Abs. 1 StGB i.V.m. § 25 Abs. 1 zweite Variante StGB). Die Feststellungen belegen keinen eigenständigen, nur jeweils einen der Einzelfälle fördernden Tatbeitrag des Angeklagten. Sofern er in [X.] die betrügerisch erlangten [X.] aus der Firmenkasse entnahm, ge-schah dies erst nach [X.]. Damit erschöpften sich die Tatbeiträge des Angeklagten im Aufbau und in der Aufrechterhaltung eines auf Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebs und sind damit als [X.] uneigentliches [X.] Or-ganisationsdelikt zu einer einheitlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen (vgl. [X.], 177, 184; [X.]R StGB § 263 Täter-schaft 1; [X.], 296 f.). 3 2. Regelbeispiele sind nicht in der Urteilsformel aufzunehmen. Die Kennzeichnung als —gewerbsmäßigfi hat daher zu entfallen (vgl. auch unten 3b). 4 3. Der Strafausspruch hat keinen Bestand. 5 a) Die Zusammenziehung der genannten 14 Fälle zu einer Tat ließe für sich genommen den [X.] unberührt (vgl. [X.]R StGB § 263 Täterschaft 1; [X.], 296 f.; [X.], Beschluss vom 9. Januar 2008 [X.] 5 StR 572/07, [X.]. 5). Gleiches gilt in diesem Fallkomplex im Hinblick auf 6 - 4 - das vom [X.] zutreffend angenommene Regelbeispiel der Gewerbs-mäßigkeit. Der Angeklagte beherrschte die GmbH und entzog ihr mittels überhöhter Mietzahlungen und weiterer [X.] die zuvor betrüge-risch erlangten [X.] ([X.] ff). [X.] der Angeklagte für eine von ihm beherrschte GmbH Gelder, dann reicht es für die Gewerbs-mäßigkeit aus, wenn er sich aus diesen Zahlungen bedient ([X.]R StGB § 261 Strafzumessung 2; [X.] wistra 2008, 104). Gleichwohl sind sämtliche [X.] angesichts der Schadensbeträge in den Einzelfällen als empfindlich zu bewertenden [X.] Einzelstrafen und die Gesamt-strafe aufzuheben. Dies ist schon deshalb geboten, weil das [X.] der Strafzumessung einen durch die 16 Betrugstaten verursachten Schaden in Höhe von rund 232.000 Euro zugrundegelegt hat. Tatsächlich errechnet sich jedoch aus den festgestellten Schadensbeträgen in den Einzelfällen eine Summe von rund 157.000 Euro. Der [X.] vermag nicht auszuschließen, dass das [X.] den zu hoch angesetzten [X.] auch bei Verhängung der Einzelstrafen in den Blick genommen hat. 7 b) Hinzu kommt insbesondere, dass die Gewerbsmäßigkeit der [X.] in den Fällen 15 und 16 der Urteilsgründe, für welche das [X.] allein wegen der Schadenshöhe die höchsten Einzelstrafen verhängt hat, nicht belegt ist (vgl. dazu [X.] wistra 2008, 104; 1999, 465; 1994, 230, 232; [X.], Urteil vom 21. Juni 2007 [X.] 5 StR 532/06, [X.]. 27). 8 c) Der [X.] hält die bisher getroffenen Feststellungen aufrecht. Er schließt aus, dass sich in einem neuen Rechtsgang in den Fällen 15 und 16 der Urteilsgründe Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit treffen lassen. Das Berufsverbot bleibt unberührt. 9 4. Damit sind drei Einzelstrafen und die Gesamtstrafe unter [X.] (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) neu festzusetzen. Dabei gilt hinsichtlich des ersten [X.] (Fälle 1 bis 14 10 - 5 - der Urteilsgründe), dass die Höhe der bisherigen, nunmehr entfallenen Ein-zelstrafen überschritten werden darf. Allerdings darf die Summe der [X.] Einzelstrafen aus den Fällen 1 bis 14 der Urteilsgründe bei der [X.] der neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht überschritten werden (vgl. [X.]R StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12). Der neue Tatrichter kann zu den auf-rechterhaltenen Feststellungen nicht im Widerspruch stehende weitere Fest-stellungen treffen. [X.]Raum Brause Schaal