Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.04.2008, Az. 5 StR 68/08

5 StR 68/08 [X.] vom 15. April 2008 in der Strafsache gegen wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs u. a.

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 15. April 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 30. Juli 2007 gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Ange-klagte des gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs so-wie des Betrugs in drei Fällen schuldig ist, und b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. [X.]e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und banden-mäßigen Betrugs in 151 Fällen, davon in 53 Fällen wegen Versuchs, und wegen —gewerbsmäßigenfi Betrugs in 50 Fällen, davon in 19 Fällen wegen Versuchs, unter Einbeziehung von [X.] aus einer rechtskräf-tigen Vorentscheidung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge und Verfahrensrügen gestütz-te Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil hat den aus dem Tenor er-1 - 3 - sichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sein Rechtsmittel aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Annahme von Tatmehrheit innerhalb der vier [X.] hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der [X.] ändert die Verurteilung [X.] auf Tateinheit ab. Es ist auszuschließen, dass sich der Angeklagte bei einem vorherigen Hinweis auf die Änderung des [X.] gegen die Tatvorwürfe wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 2 Im vorliegenden Fall gilt hinsichtlich der Beurteilung der [X.] nichts anderes als in dem Verfahren gegen einen weiteren [X.] aus derselben Tätergruppe, die der [X.]sbeschluss vom 9. Ja-nuar 2008 [X.] 5 StR 572/07 behandelt: 3 4 Nach den Feststellungen reichte der Angeklagte die Gutscheine für die Vermittlung von Arbeitslosen nicht selbst bei den Zweigstellen der [X.] ein. Dies übernahmen gemäß dem [X.] vom Angeklagten bzw. seinen Mittätern angestellte und angewiesene Bürokräfte. Die Feststellungen belegen einen eigenständigen, nur jeweils einen der Einzelfälle fördernden Tatbeitrag des Angeklagten weder bei der —[X.] (elf vollendete und sechs versuchte Einzelfälle) noch bei den beiden im Rahmen der —[X.]. [X.] begangenen Betrugsse-rien (zehn vollendete und vier versuchte Einzelfälle bzw. zehn vollendete und neun versuchte Einzelfälle) oder bei der im Rahmen der —[X.]b.

[X.] nunmehr bandenmäßig begangenen Betrugsserie (98 vollendete und 53 versuchte Einzelfälle). Die Tatbeiträge des Angeklagten erschöpften sich damit innerhalb der vier [X.] im Aufbau und in der Aufrechterhal-tung der auf Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebe und sind damit [X.] zu einer einheitlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzu-fassen (vgl. [X.] aaO Rdn. 3 m.w.N.). Damit bedarf es auch hier keiner Ent-scheidung darüber, ob die Beschäftigung der einzelnen Arbeitnehmer im - 4 - vierten Tatkomplex mit für den Angeklagten im Ergebnis nutzlosen Tätigkei-ten jeweils eigenständige Betrugsfälle darstellen könnte. Die in diesem [X.] zutreffende Annahme von Gewerbs- und Bandenmäßigkeit wird ebenfalls durch die Änderung des [X.] nicht berührt (vgl. [X.] aaO Rdn. 4 m.N.). 2. Regelbeispiele sind nicht in der Urteilsformel aufzunehmen. Die Kennzeichnung als —gewerbsmäßigfi hat daher hinsichtlich der [X.] aus den ersten drei Tatkomplexen zu entfallen. 5 3. Die Änderung des [X.] bedingt hier die Aufhe-bung sämtlicher Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Zwar lässt die Umstel-lung von mehreren Taten auf eine Tat für sich genommen den Schuldumfang unberührt, so dass regelmäßig zu erwägen ist, die bisherige Gesamtstrafe als Strafe aufrechtzuerhalten (vgl. [X.]R StGB § 263 Täterschaft 1; [X.] NStZ 1996, 296 f.; [X.], Beschluss vom 9. Januar 2008 [X.] 5 StR 572/07 Rdn. 5). Bei der Umstellung von einer Vielzahl tatmehrheitlicher Taten auf vier tatmehrheitliche Taten ist eine entsprechende Vorgehensweise hier nicht möglich. Den auf der Grundlage des neu gefassten Schuldspruchs festzuset-zenden Einzelstrafen sind jeweils deutlich höhere Schadensbeträge zugrun-dezulegen (vgl. auch [X.], Beschluss vom 4. März 2008 [X.] 5 StR 594/07 Rdn. 12). Der [X.] wäre hier auch gehindert, etwa auf der Grundlage der jeweils höchsten Einzelstrafe aus den vier Tatkomplexen auf Aufrechterhal-tung der [X.] auch unter Berücksichtigung eines insgesamt durch die Taten verursachten Schadens von rund 160.000 Euro, der Vorbelastungen des [X.] und des Umstands, dass er die Taten während einer Bewährungs-zeit begangen hat [X.] als empfindlich zu bewertenden Gesamtstrafe selbst zu entscheiden. 6 4. Nach alledem sind vier Einzelstrafen und die Gesamtstrafe unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen neu [X.] - setzen. Dabei gilt hinsichtlich des jeweiligen [X.]s, dass die Höhe der bisherigen, nunmehr entfallenen Einzelstrafen überschritten werden darf; allerdings darf jeweils die Summe der bisherigen Einzelstrafen bei der [X.] der neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht überschritten werden (vgl. [X.]R StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12). Der neue Tatrichter kann zu den aufrechterhaltenen Feststellungen nicht im Widerspruch stehende weitere Feststellungen treffen. [X.]Raum [X.]