Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.08.2005, Az. 5 StR 67/05

Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja

[X.]: nein

Veröffentli[X.]hung : ja

StGB § 263 Abs. 1, § 266a Abs. 1

1. Ein Vermögenss[X.]haden kann bei einem Eingehungsbetrug au[X.]h

dann vorliegen, wenn - wie vom Täter gewollt - das Opfer vorleistet

und damit eine Si[X.]herung für die Realisierung des eigenen An-

[X.] aufgibt.

2. Der Grundsatz der Massesi[X.]herung (§ 64 Abs. 2 GmbHG) berührt

ni[X.]ht die Strafbarkeit na[X.]h § 266a Abs. 1 StGB, wenn ein Verant-

wortli[X.]her, der bei [X.] die fehlende Sanierungsmög-

li[X.]hkeit erkennt, das Unternehmen weiter führt, ohne einen Insol-

venzantrag zu stellen (im [X.] an [X.], 318; 48, 307).

[X.], Bes[X.]hluss vom 9. August 2005
- 5 StR 67/05

[X.] -

5 StR 67/05 (alt: 5 StR 16/02) [X.]BESCHLUSS vom 9. August 2005 in der Strafsa[X.]he gegen

1.

2.

wegen Betruges u. a.

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 9. August 2005 bes[X.]hlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 30. August 2004 gemäß § 349 Abs. 4 StPO wie folgt abgeändert:
a) Hinsi[X.]htli[X.]h beider Angeklagter wird das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit diesen tatmehrheitli[X.]h begangene Vergehen des Vorenthal-tens von Arbeitsentgelt, des Verstoßes gegen das [X.] sowie der Beihilfe zum Verstoß gegen das [X.] liegen; insoweit trägt die St[X.]ts-kasse die Kosten des Verfahrens und die hierauf ent-fallenen notwendigen Auslagen der Angeklagten.
b) Im Übrigen wird hinsi[X.]htli[X.]h beider Angeklagter das Verfahren gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die Vorwür-fe des Betrugs sowie der fals[X.]hen Angaben zum [X.] der Eintragung einer GmbH bes[X.]hränkt. Es sind damit verurteilt: [X.]) der Angeklagte [X.]wegen Betrugs in

elf Fällen, wegen versu[X.]hten Betrugs und

wegen fals[X.]her Angaben zum Zwe[X.]ke der Eintra-

gung einer GmbH in zwei Fällen,

[X.]) die Angeklagte [X.]B wegen Betrugs und

wegen fals[X.]her Angaben zum Zwe[X.]ke der Eintra-

gung einer GmbH in zwei Fällen.
- 3 - [X.]) Gegen die Angeklagten werden gemäß § 354 Abs. 1a Satz 2 StPO folgende Gesamtstrafen festgesetzt: [X.]) gegen den Angeklagten [X.]eine Ge-

samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Mo-

naten;

[X.]) gegen die Angeklagte [X.]B eine Ge-

samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und se[X.]hs

Monaten, deren Vollstre[X.]kung zur Bewährung

ausgesetzt wird. 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Die Angeklagten tragen die verbleibenden Kosten ihrer Revisionen, jedo[X.]h wird die Gebühr um ein Viertel [X.]. Je ein Viertel der im Revisionsverfahren entstande-nen geri[X.]htli[X.]hen Auslagen und notwendigen Auslagen der Angeklagten fallen der St[X.]tskasse zur Last.

G r ü n d e

Das [X.] hat die Angeklagten [X.] na[X.]hdem der [X.] das vorhe-rige Urteil aufgehoben hatte ([X.], 318) [X.] bei teilweise geänderten S[X.]huldsprü[X.]hen zu wiederum denselben Gesamtstrafen verurteilt. Gegen den Angeklagten [X.]hat das [X.] wegen Betrugs in elf Fällen und versu[X.]hten Betrugs, jeweils in Tateinheit mit einem Verstoß ge-gen das Berufsverbot, sowie wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in fünf Fällen und wegen fals[X.]her Angaben zum Zwe[X.]ke der Eintragung einer GmbH in zwei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verhängt. - 4 - Seine Ehefrau, die Angeklagte [X.] B , hat es wegen Betrugs in [X.] mit Beihilfe zum Verstoß gegen das Berufsverbot, wegen Vorenthal-tens von Arbeitsentgelt in fünf Fällen sowie wegen fals[X.]her Angaben zum Zwe[X.]ke der Eintragung einer GmbH in zwei Fällen mit einer Gesamtfreiheits-strafe von einem Jahr und neun Monaten belegt und deren Vollstre[X.]kung zur Bewährung ausgesetzt. Die Re[X.]htsmittel der Angeklagten haben in dem aus dem [X.] ersi[X.]htli[X.]hen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbe-gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Soweit das [X.] die Angeklagten wegen Verstoßes gegen das Berufsverbot verurteilt hat, hat der [X.] diese Vorwürfe gemäß §§ 154, 154a StPO mit Zustimmung des [X.] von der Verfolgung ausgenommen.

a) Der [X.] hatte das Urteil des [X.]s im ersten Dur[X.]hgang hinsi[X.]htli[X.]h der tatmehrheitli[X.]h ausgeurteilten S[X.]huldsprü[X.]he wegen [X.] gegen das Berufsverbot bzw. der Beihilfe hierzu und wegen fals[X.]her An-gaben zum Zwe[X.]ke der Eintragung einer GmbH aufre[X.]hterhalten und inso-weit nur die Einzelstrafen wegfallen lassen.

Das [X.] hat nunmehr in dem angefo[X.]htenen Urteil die [X.] vertreten, dass der Verstoß gegen das Berufsverbot (bzw. die Beihilfe hierzu) jeweils in Tateinheit zu sämtli[X.]hen Betrugshandlungen stehe, weil diese im Zusammenhang mit der verbotenen Berufstätigkeit des Angeklagten W B s zu sehen seien (zum Konkurrenzverhältnis vgl. [X.] in [X.]. § 145[X.] [X.]. 27).
b) Diese Begründung des [X.]s begegnet dur[X.]hgreifenden re[X.]htli[X.]hen Bedenken. Es spri[X.]ht zwar einiges dafür, dass [X.] wie das [X.] meint [X.] der Verstoß gegen das Berufsverbot und die jeweiligen [X.] im Verhältnis der Tateinheit zueinander stehen. Das Land-geri[X.]ht war indes na[X.]h § 358 Abs. 1 StPO an die zugrunde liegende [X.] 5 - bungsansi[X.]ht gebunden und damit im Bli[X.]k auf die re[X.]htskräftig bestätigten S[X.]huldsprü[X.]he aus Re[X.]htsgründen gehindert, eine andere Beurteilung der [X.] vorzunehmen. Wäre das Revisionsgeri[X.]ht zu der Auffassung gelangt, der Verstoß gegen das Berufsverbot und die Betrugs-handlungen stünden im Verhältnis der Tateinheit, dann hätte der selbständi-ge S[X.]huldspru[X.]h ni[X.]ht bestehen bleiben können (vgl. [X.] NStZ 1997, 276; [X.] in [X.]. § 353 [X.]. 10). Mit der Aufre[X.]hterhaltung der selb-ständigen S[X.]huldsprü[X.]he na[X.]h § 145[X.] StGB hat das Revisionsgeri[X.]ht damit au[X.]h die tatmehrheitli[X.]he Verurteilung dur[X.]h das Erstgeri[X.]ht für das neue Tatgeri[X.]ht bindend festgelegt, selbst wenn si[X.]h dies ni[X.]ht explizit aus den Ents[X.]heidungsgründen ergibt.

Der Widerspru[X.]h zur ersten Revisionsents[X.]heidung wird im Übrigen au[X.]h deshalb deutli[X.]h, weil [X.] da bislang eine entspre[X.]hende Bes[X.]hränkung na[X.]h § 154 StPO ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h ist [X.] weiterhin re[X.]htskräftige S[X.]huldsprü-[X.]he wegen Verstoßes gegen das Berufsverbot (bzw. Beihilfe hierzu) fortbe-stehen, die dadur[X.]h, dass das [X.] nunmehr im Hinbli[X.]k auf die [X.] einen jeweils tateinheitli[X.]hen Verstoß gegen das Berufsver-bot angenommen hat, ni[X.]ht in Wegfall geraten sind.

[X.]) Der [X.] stellt deshalb das Verfahren betreffend der [X.] re[X.]htskräftigen S[X.]huldsprü[X.]he auf Antrag des [X.] na[X.]h § 154 Abs. 2 StPO ein. Bezügli[X.]h der tateinheitli[X.]h ausgeurteilten [X.] gegen das Berufsverbot bes[X.]hränkt der [X.] mit Zustimmung des [X.] na[X.]h § 154a Abs. 2 StPO die S[X.]huldsprü[X.]he auf die tateinheitli[X.]h ausgeurteilten Betrugshandlungen (zur Auswirkung auf die Strafaussprü[X.]he s. unten 3).

2. Soweit die Angeklagten wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a StGB verurteilt wurden, stellt der [X.] das Verfahren auf Antrag des [X.] na[X.]h § 154 Abs. 2 StPO ein. - 6 - a) Die Urteilsgründe sind insofern ni[X.]ht frei von Re[X.]htsfehlern. Der [X.] hat unter Bezugnahme auf die Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesgeri[X.]hts-hofs in seinem Zurü[X.]kverweisungsbes[X.]hluss darauf hingewiesen, dass bei Verurteilungen neben der Anzahl der Bes[X.]häftigten au[X.]h deren Bes[X.]häfti-gungszeiten, das zu zahlende Arbeitsentgelt und die Höhe der Beitragssätze der Sozialversi[X.]herungsträger in den Urteilsgründen darzustellen sind ([X.] NJW 2002, 2480, 2483, insoweit ni[X.]ht in [X.], 318 abgedru[X.]kt; vgl. [X.]R StGB § 266a Sozialabgaben 4). In den Gründen des angefo[X.]htenen Urteils finden si[X.]h weder Feststellungen zur Höhe des Arbeitsentgelts no[X.]h zu den maßgebli[X.]hen Beitragssätzen. Daher ist der [X.] ni[X.]ht in der Lage zu überprüfen, ob das [X.] die ges[X.]huldeten Sozialversi[X.]herungsbei-träge zutreffend bestimmt hat. Die Frage, in wel[X.]her Höhe die Sozialversi[X.]herungsabgaben ges[X.]hul-det sind, ist weitestgehend ni[X.]ht dem Zeugenbeweis zugängli[X.]h, sondern unter Anwendung von Re[X.]htsnormen zu klären. Deshalb konnte das Land- geri[X.]ht die Höhe der ges[X.]huldeten Sozialversi[X.]herungsbeiträge ni[X.]ht dur[X.]h die Einvernahme des [X.]einführen (vgl. zur verglei[X.]hbaren Problematik im Steuerstrafre[X.]ht [X.]R AO § 370 Abs. 1 Bere[X.]hnungsdar-stellung 9, 10).

b) Der [X.] zieht die Einstellung na[X.]h § 154 Abs. 2 StPO einer Zu-rü[X.]kverweisung in diesen Fällen vor. Neben dem geringeren Gewi[X.]ht der Taten (die Einzelstrafen betrugen jeweils drei Monate Freiheitsstrafe für [X.]und 20 Tagessätze für [X.] B

) und der weiteren Ver-fahrensverzögerung dur[X.]h eine neuerli[X.]he Zurü[X.]kverweisung spielt insoweit au[X.]h der Umstand eine Rolle, dass der II. Zivilsenat mit Urteil vom 18. [X.] 2005 [X.] II ZR 61/03 [X.] ([X.] DStR 2005, 978) ents[X.]hieden hat, dass den Sozialversi[X.]herungsbeiträgen im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB kein Vorrang zukomme und der Grundsatz der Massesi[X.]herung (§ 64 Abs. 2 GmbHG) es dem Ges[X.]häftsführer ni[X.]ht gestatte, in der Phase der [X.] no[X.]h Zahlungen aus der Masse zu leisten. Na[X.]h dem Gesamtzusammenhang der - 7 - Feststellungen drängt si[X.]h hier eine Insolvenzsituation auf. Zwar liegt bei der gegebenen Sa[X.]hverhaltsgestaltung keine Abwei[X.]hung im Sinne des § 132 Abs. 2 GVG vor, weil si[X.]h die Erwägungen des [X.] in einem ni[X.]ht tragenden Hinweis finden. Glei[X.]hwohl verbleibt eine Differenz gegenüber der vom II. Zivilsenat geäußerten und in einem Leitsatz niedergelegten Re[X.]htsauffassung.

Im Bli[X.]k auf die Ausführungen des [X.] stellt der [X.] klar, dass sein dogmatis[X.]her Ausgangspunkt, wona[X.]h die Sozialabgaben im [X.] des § 266a StGB vorrangig zu erfüllende Verbindli[X.]hkeiten sind, si[X.]h ni[X.]ht auf deren Privilegierung na[X.]h § 61 Abs. 1 Nr. 1 lit. a KO gestützt hat. [X.] in diesem Zusammenhang besagt, dass die Erfüllung anderer Ver-bindli[X.]hkeiten für den Verantwortli[X.]hen keinen Re[X.]htfertigungsgrund in [X.] auf eine Strafbarkeit na[X.]h § 266a Abs. 1 StGB bilden kann, wenn da-dur[X.]h die Mittel für die Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge verbrau[X.]ht wer-den. Für den Verantwortli[X.]hen ergibt si[X.]h demna[X.]h die Pfli[X.]ht zur vorrangi-gen Erfüllung dieser Verbindli[X.]hkeiten aus ihrer Strafbewehrung ([X.], 318, 321; 48, 307, 311), wel[X.]he die besondere Bedeutung dieser Zahlungs-pfli[X.]ht innerhalb des Sozialsystems kennzei[X.]hnet. Deshalb ist der vom II. Zivilsenat angespro[X.]hene Paradigmenwe[X.]hsel dur[X.]h die Einführung der Insolvenzordnung, die eine verglei[X.]hbare Privilegierung der Sozialversi[X.]he-rungsbeiträge im Insolvenzverfahren ni[X.]ht [X.] mehr [X.] vorsieht, für die Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]s ohne Belang. An dieser Re[X.]htspre[X.]hung mö[X.]hte der [X.] [X.] vor allem im Bli[X.]k auf den anders in einer mögli[X.]hen Krisensituation eines Unternehmens effektiv ni[X.]ht zu wahrenden S[X.]hutzzwe[X.]k des § 266a StGB [X.] festhalten. Die Auffassung wird im Übrigen au[X.]h in der Literatur geteilt (Len[X.]kner/[X.] in S[X.]hönke/[X.], StGB 26. Aufl. § 266a [X.]. 10; Kindhäuser, StGB 2. Aufl. § 266a [X.]. 13; [X.]/Kühl, StGB 25. Aufl. § 266a [X.]. 10; [X.] in [X.]/Janovsky, Handbu[X.]h des Wirts[X.]hafts- und Steuerstrafre[X.]hts 2. Aufl. S. 450 f.; a.A.: [X.]/[X.], StGB 52. Aufl. § 266a [X.]. 17; [X.] in [X.][X.], GmbHG 5. Aufl. § 43 [X.]. 53; [X.] NStZ 2004, 562, 563 f.; [X.] NJW 2004, 976). - 8 - Eine Kollision mit den Wertungsmaßstäben des Insolvenzre[X.]hts s[X.]heidet s[X.]hon deshalb aus, weil dieses nur für das Insolvenzverfahren selbst gilt, ni[X.]ht aber ein Rangverhältnis außerhalb der dort geregelten Mate-rie zu begründen vermag. Daher kann für die na[X.]h den Tatbestandsmerkma-len des § 266a StGB vorzunehmende Beurteilung eines Ges[X.]hehens, das si[X.]h vor der etwaigen späteren Einleitung eines Insolvenzverfahrens zuge-tragen hat, aus den besonderen Vors[X.]hriften der Insolvenzordnung ni[X.]hts hergeleitet werden. Dies gilt insbesondere für Krisensituationen im Vorfeld der [X.], wenn no[X.]h ni[X.]ht einmal si[X.]her davon ausgegangen wer-den kann, dass es überhaupt zur Einleitung eines Insolvenzverfahrens kommt. Der [X.] findet au[X.]h in der Entstehungsges[X.]hi[X.]hte der [X.] keinen Beleg, der für eine Ausdehnung der dort niedergelegten Grundsätze spre[X.]hen und der von ihm vorgenommenen Auslegung des § 266a StGB entgegenstehen könnte.

Kommt eine Anfe[X.]htung der Zahlung von Sozialversi[X.]herungsbeiträ-gen na[X.]h § 129 [X.] in Betra[X.]ht, kann dies allerdings zivilre[X.]htli[X.]h den ge-mäß § 823 Abs. 2 BGB zu ersetzenden S[X.]haden entfallen lassen (vgl. [X.] NJW 2001, 967, 969; [X.] DStR 2005, 978). Auf die strafbewehrte Pfli[X.]ht zur Abführung der Beiträge hat dies indes keinen Einfluss. Wie der [X.] bereits ausgeführt hat, soll der Straftatbestand des § 266a StGB si[X.]herstellen, dass der Arbeitgeber in der si[X.]h abzei[X.]hnenden Krisensituation gerade die An-sprü[X.]he der Sozialversi[X.]herungsträger, an deren Erfüllung er kein [X.] hat, bedient ([X.]St 48, 307, 312). Dieser S[X.]hutzzwe[X.]k des § 266a StGB würde unterlaufen, wollte man im Bli[X.]k auf etwaige Anfe[X.]htungsmög-li[X.]hkeiten eines (aus vers[X.]hiedenen Gründen) viellei[X.]ht gar ni[X.]ht zur Eröff-nung gelangenden Insolvenzverfahrens die strafbewehrte Pfli[X.]ht zur Abfüh-rung der Sozialversi[X.]herungsbeiträge faktis[X.]h außer [X.] setzen. Eine sol[X.]he Eins[X.]hränkung zöge insbesondere beweisre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht hinzunehmende Unklarheiten na[X.]h si[X.]h, weil häufig der Einwand ni[X.]ht zu widerlegen wäre, die Abführung sei im Hinbli[X.]k auf eine mögli[X.]he Insolvenz - 9 - unterblieben. Damit wäre eine mit dem Pönalisierungszwe[X.]k des § 266a StGB kaum zu vereinbarende Abs[X.]hwä[X.]hung des Gebots zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge verbunden, zumal da der S[X.]huldner insbesondere im Bli[X.]k auf die Krisensituation verpfli[X.]htet ist, die Abführung der [X.] zu gewährleisten ([X.], 318, 320; [X.]Z 134, 304). Eine sol-[X.]he Pfli[X.]ht wäre sinnlos, wenn der Ges[X.]häftsführer den für die Krisensituati-on bereitgehaltenen Betrag ni[X.]ht mehr für die Erfüllung seiner sozialversi[X.]he-rungsre[X.]htli[X.]hen Beitragspfli[X.]hten einsetzen dürfte.
Der [X.] vermag au[X.]h der Auffassung ni[X.]ht zu folgen, dass der si[X.]h aus § 64 Abs. 2 GmbHG ergebende Grundsatz der Massesi[X.]herung die strafbewehrte Pfli[X.]ht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zeitli[X.]h [X.] aufheben soll. Wird das Unternehmen insolvenzreif, obliegt es der Ges[X.]häftsführung, spätestens innerhalb von drei Wo[X.]hen Insolvenzantrag zu stellen (§ 64 Abs. 1 GmbHG). Nur innerhalb dieses Zeitraums ist die Pfli[X.]ht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge suspendiert. Lässt der Ges[X.]häfts-führer trotz fortbestehender [X.] diese Frist verstrei[X.]hen, ist im Hinbli[X.]k auf die Strafvors[X.]hrift des § 266a Abs. 1 StGB der Re[X.]htfertigungs-grund entfallen, der si[X.]h aus der innerhalb der Insolvenzantragsfrist vorzu-nehmenden Prüfung der Sanierungsfähigkeit ergibt. Na[X.]h diesem Zeitpunkt hat er dann aus den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln vorrangig die [X.] im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB zu erbringen ([X.]St 48, 307, 313). Derjenige Verantwortli[X.]he, der bei gegebener [X.] erkennt, dass für das Unternehmen keine Sanierungsmögli[X.]hkeit mehr besteht, und trotz-dem keinen Insolvenzantrag stellt, kann si[X.]h jedenfalls in strafre[X.]htli[X.]her Hinsi[X.]ht ni[X.]ht auf den Grundsatz der Massesi[X.]herung (§ 64 Abs. 2 GmbHG) berufen, wenn er das Unternehmen denno[X.]h weiter führt. Ihm ist nämli[X.]h ohne weiteres mögli[X.]h, si[X.]h aus dieser (nur s[X.]heinbaren) Konfliktlage da-dur[X.]h zu befreien, dass er seiner Pfli[X.]ht aus § 64 Abs. 1 GmbHG na[X.]h- kommt und den gebotenen Insolvenzantrag stellt (vgl. [X.]/S[X.]hork NZI 2004, 358, 362). - 10 - Entgegen der Auffassung des [X.] kollidieren ni[X.]ht zwei (glei[X.]hwertige) zivilre[X.]htli[X.]he Ansprü[X.]he (§ 64 Abs. 2 GmbHG einerseits und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a Abs. 1 StGB andererseits). Es mag s[X.]hon zweifelhaft sein, ob eine etwaige zivilre[X.]htli[X.]he Ersatzpfli[X.]ht na[X.]h § 64 Abs. 2 GmbHG ni[X.]ht dur[X.]h die strafbewehrte Pfli[X.]ht na[X.]h § 266a Abs. 1 StGB über-lagert wird und dies bei dem Ges[X.]häftsführer, der diesem strafre[X.]htli[X.]hen Normbefehl folgt, das für die Ersatzpfli[X.]ht notwendige Vers[X.]hulden entfallen ließe. Selbst die Annahme einer Ersatzpfli[X.]ht na[X.]h § 64 Abs. 2 GmbHG stünde einer Strafbarkeit na[X.]h § 266a Abs. 1 StGB ni[X.]ht entgegen. Eine un-abwendbare Pfli[X.]htenkollision ist hier nämli[X.]h s[X.]hon deshalb ni[X.]ht gegeben, weil si[X.]h der Ges[X.]häftsführer diesen widerstreitenden Pfli[X.]hten jederzeit ent-ziehen könnte, indem er einen Insolvenzantrag stellt. Hat aber der Täter selbst vorwerfbar die Pfli[X.]htenkollision herbeigeführt, kann er hieraus keinen Re[X.]htfertigungsgrund ableiten ([X.]/[X.], StGB 52. Aufl. § 34 [X.]. 15).
Der [X.] hält au[X.]h für die Fälle, in denen der Ges[X.]häftsführer unter Missa[X.]htung der Insolvenzantragspfli[X.]ht das Unternehmen fortführt, daran fest, dass für die weiterbes[X.]häftigten Arbeitnehmer insoweit au[X.]h vorrangig die Beiträge im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB abzuführen sind. Ein Verstoß gegen diese Pfli[X.]ht führt zu einer Strafbarkeit na[X.]h § 266a Abs. 1 StGB (zustimmend: [X.]/Kühl, StGB 25. Aufl. § 266a [X.]. 10; Flits[X.]h BB 2004, 351; [X.]/S[X.]hork NZI 2004, 358; [X.] wistra 2004, 327; [X.] NJ 2004, 231; ablehnend: [X.]/[X.], StGB 52. Aufl. § 266a [X.]. 15; [X.] NJW 2004, 976; [X.] NStZ 2004, 562; [X.]/[X.] 2004, 453; [X.] in [X.][X.], GmbHG 5. Aufl. § 43 [X.]. 53).

3. Bezügli[X.]h des Re[X.]htsfolgenaus[X.] ergeben si[X.]h die aus der Anwendung der §§ 154, 154a StPO notwendigen Korrekturen, die der [X.], um eine neuerli[X.]he Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he zu vermeiden, na[X.]h § 354 Abs. 1a Satz 2 StPO auf Antrag des [X.] selbst vornimmt. - 11 -
Er reduziert zunä[X.]hst die Einzelstrafen hinsi[X.]htli[X.]h beider Angeklagter wegen der verbleibenden Betrugsfälle jeweils um einen Monat. Die maßvolle Ermäßigung ergibt si[X.]h aus dem verglei[X.]hsweise geringen Gewi[X.]ht der vom [X.] tateinheitli[X.]h mitabgeurteilten Vergehen na[X.]h § 145[X.] StGB. Dana[X.]h verbleiben wegen der [X.] gegen den Angeklagten [X.]folgende [X.]: [X.], dreimal ein Jahr und fünf Monate, ein Jahr und ein Monat, zwei-mal sieben Monate, viermal fünf Monate sowie zwei Monate. Hinsi[X.]htli[X.]h der beiden Vergehen wegen unri[X.]htiger Angaben zum Zwe[X.]ke der Gründung einer GmbH verbleibt es bei den vom [X.] angesetzten Einzelfrei-heitsstrafen von jeweils drei Monaten.
Bei der Angeklagten [X.] B wird hinsi[X.]htli[X.]h des Vergehens des Betrugs eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten fest-gesetzt. Bezügli[X.]h der Vergehen der fals[X.]hen Angaben zum Zwe[X.]ke der Ein-tragung einer GmbH verbleibt es bei den beiden vom [X.] verhängten Geldstrafen von zweimal je 40 Tagessätzen (zu einem Euro).
Bei der selbständigen Festsetzung der Gesamtstrafen auf Antrag des [X.] ist neben dem bisherigen Zeitablauf au[X.]h auf den engen situativen und zeitli[X.]hen Zusammenhang der Einzeltaten Beda[X.]ht ge-nommen und jeweils nur eine sehr maßvolle Erhöhung der Einsatzstrafen vorgenommen worden. Der [X.] setzt antragsgemäß gegen den Angeklag-ten [X.]eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei [X.] und gegen die Angeklagte [X.] B eine sol[X.]he von einem Jahr und se[X.]hs Monaten [X.] bei Aussetzung der Vollstre[X.]kung zur Bewährung [X.] fest.

4. Die Revisionen sind im Übrigen aus den Gründen der Antragss[X.]hrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend bemerkt der [X.] folgendes: - 12 -
a) Entgegen der Auffassung der Verteidigung hat das [X.] im Hinbli[X.]k auf den Fall des [X.]

GmbH re[X.]htsfeh-lerfrei einen Betrug gemäß § 263 StGB angenommen.

[X.]) In dem Vertragss[X.]hluss liegt die Täus[X.]hungshandlung. Der Ange-klagte verfügte na[X.]h den Feststellungen ni[X.]ht über die erforderli[X.]hen Mittel, die Dur[X.]hführung der Bauvorhaben si[X.]herzustellen. Ihm kam es [X.] au[X.]h um den Lebensunterhalt seiner Familie bestreiten zu können [X.] darauf an, zwar die Vergütung des Bauherrn zu vereinnahmen, seinerseits die Gelder für die Werklohnansprü[X.]he seiner Subunternehmer jedo[X.]h ni[X.]ht oder nur in Teilen auszubezahlen. Dies s[X.]hließt das [X.] ohne Re[X.]htsverstoß einmal aus der desolaten wirts[X.]haftli[X.]hen Situation des Angeklagten und der von ihm kontrollierten Unternehmen, zum anderen aber au[X.]h aus seiner immer glei[X.]hen Vorgehensweise, die darauf angelegt war, die vorleistungspfli[X.]hti-gen Subunternehmer ni[X.]ht entspre[X.]hend ihrer geleisteten Arbeiten zu [X.]. Indem der Angeklagte trotz bestehender Zahlungsunwilligkeit den Ver-antwortli[X.]hen der [X.] gegenüber bei Vertragss[X.]hluss Zah-lungsbereits[X.]haft vorgespiegelt hat, hat er eine Täus[X.]hungshandlung im [X.] des § 263 StGB begangen.

[X.]) Dur[X.]h diese Täus[X.]hungshandlung ist au[X.]h eine Vermögenss[X.]hä-digung der [X.] eingetreten, die letztli[X.]h mit über 300.000 DM fälliger Werklohnansprü[X.]he ausgefallen ist. Der Annahme eines S[X.]hadens steht ni[X.]ht entgegen, dass der Angeklagte insoweit seine Ansprü-[X.]he gegen den Bauherrn an die [X.] abgetreten hat. Na[X.]h der vom [X.] vorgenommenen [X.] revisionsre[X.]htli[X.]h nur einges[X.]hränkt überprüfbaren (vgl. [X.] NJW 2004, 2248, 2250, insoweit in [X.]St 49, 147 ni[X.]ht abgedru[X.]kt) [X.] Auslegung der Abtretungsvereinbarung blieb es dem [X.] überlassen, die Abtretung dem Bauherrn anzuzeigen. Dies s[X.]hloss zwar die Mögli[X.]hkeit ni[X.]ht aus, dass die N

GmbH als Zessiona-rin die Abtretung ihrerseits anzeigte, um so eine befreiende Leistung (§ 409 Abs. 1 Satz 1 BGB) an das Unternehmen des Angeklagten zu verhindern. - 13 - Allerdings sollte [X.] dies liegt im Si[X.]herungszwe[X.]k dieser Abrede begründet [X.] die Abtretung zunä[X.]hst verde[X.]kt bleiben. Dur[X.]h die Abtretungserklärung [X.] nämli[X.]h die N GmbH in Gestalt des Bauherrn ledigli[X.]h einen weiteren An[X.]verpfli[X.]hteten, ohne die vorrangige Leistungsbe-ziehung zwis[X.]hen ihr und der vom Angeklagten vertretenen Generalüber-nehmerin aufzuheben.

Da der Bauherr keine Kenntnis von der Abtretung hatte, konnte der Angeklagte für den Bauherrn s[X.]huldbefreiend die Vergütung vereinnahmen, ohne seinerseits den vorleistungspfli[X.]htigen Subunternehmer zu befriedigen. Diese bereits im Vertragss[X.]hluss angelegte Gefährdung hat si[X.]h zu Lasten der [X.] zu einem Vermögensna[X.]hteil entwi[X.]kelt. Zwar liegt selbst bei bestehender Zahlungsunwilligkeit des [X.] dann keine s[X.]ha-densglei[X.]he Vermögensgefährdung vor, wenn der Getäus[X.]hte no[X.]h ander-weitig gesi[X.]hert ist (vgl. [X.]St 34, 199, 202 ff.; [X.] NStZ-RR 2001, 329). Dies war jedo[X.]h nur solange der Fall, als der N

GmbH no[X.]h das anderweitige Si[X.]herungsmittel, nämli[X.]h die Ansprü[X.]he aus abgetretenem Re[X.]ht gegen den Bauherrn, zustanden (vgl. [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Ver-mögenss[X.]haden 46, 49). Ein Vermögenss[X.]haden im Sinne des § 263 StGB entsteht erst, wenn das Opfer die Si[X.]herung für seinen eigenen wirts[X.]haftli[X.]h gefährdeten Anspru[X.]h aufgibt (vgl. [X.] in S[X.]hönke/[X.], StGB 26. Aufl. § 263 [X.]. 132). Dies hat die N

GmbH getan, indem sie leistete, obwohl die Zahlungen des Bauherrn bereits s[X.]huldbefreiend an den Betrieb des Angeklagten geflossen sind. Damit ist die bloße [X.] isoliert betra[X.]htet no[X.]h ni[X.]ht s[X.]hadensglei[X.]he [X.] Vermögensgefährdung dur[X.]h die dann ungesi[X.]herte Vorleistung der N GmbH zu einem tatsä[X.]hli-[X.]hen Vermögenss[X.]haden erstarkt.
Dieses Ziel wollte der na[X.]h den Feststellungen des [X.]s zah-lungsunwillige Angeklagte errei[X.]hen. Sein Tatplan erfasste gerade au[X.]h den Fall (vgl. [X.] NStZ 1998, 85), dass der Subunternehmer [X.] dur[X.]h anfängli-[X.]he Zahlungen in Si[X.]herheit gewogen [X.] dann immer weiter vorleistete und - 14 - s[X.]hließli[X.]h, weil der Bauherr von ihm unbemerkt bereits gezahlt hatte, seine Si[X.]herheiten preisgab. Da der Angeklagte bereits mit dem Vertragss[X.]hluss die Ursa[X.]henkette in Gang gesetzt hat, die na[X.]h dem Gesamtzusammen-hang der Feststellungen darauf angelegt war, die Werklohnansprü[X.]he der N GmbH jedenfalls teilweise ni[X.]ht zu erfüllen, beseitigt der [X.], dass er in der Folge mögli[X.]herweise dur[X.]h weitere [X.] strafre[X.]htli[X.]h un-selbständige [X.] Handlungen den [X.] gefördert hat, die unmittelbare Verknüpfung zwis[X.]hen Täus[X.]hung, Verfügung und S[X.]hadenseintritt ni[X.]ht.

b) Die Annahme des [X.] na[X.]h § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB im Fall [X.]begegnet dur[X.]hgreifenden re[X.]htli[X.]hen Bedenken. Das [X.] hat, indem es auf die S[X.]hlussre[X.]hnung von (brutto) über 110.000 DM abgestellt hat, übersehen, dass unter Vermögensverlust im [X.] des [X.] des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB nur der tatsä[X.]h-li[X.]h eingetretene S[X.]haden fällt ([X.]St 48, 354, 356). Deshalb hätte das [X.] die in dem S[X.]hlussre[X.]hnungsbetrag enthaltene Umsatzsteuer ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigen dürfen, weil diese für das ges[X.]hädigte Unternehmen einen ledigli[X.]h dur[X.]hlaufenden Posten darstellt. Da bei Abzug der Umsatz-steuer die Mindestgrenze von 50.000 • ([X.]St 48, 360) ni[X.]ht errei[X.]ht wird, ist das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB ni[X.]ht erfüllt. Im Hinbli[X.]k auf die gravierenden straferhöhenden Gesi[X.]htspunkte, die das [X.] re[X.]htsfehlerfrei aufgeführt hat, ist indes auszus[X.]hließen, dass in diesem Fall eine niedrigere Einzelstrafe in Betra[X.]ht gekommen wäre als die vom [X.] reduzierte Freiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Mona-ten.

[X.]) Ni[X.]ht frei von Bedenken sind weiterhin die Feststellungen zur S[X.]ha-denshöhe im Fall der als Subunternehmerin eingesetzten L GmbH. Aufgrund der hinsi[X.]htli[X.]h der Bestimmung der S[X.]hadenshöhe allerdings ni[X.]ht ganz eindeutigen Urteilsgründe ist zu besorgen, dass vom [X.] bei der Bestimmung der S[X.]hadenshöhe au[X.]h der Betrag eingestellt wurde, der - 15 - si[X.]h aus einer S[X.]hlussre[X.]hnung na[X.]h § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B der L

GmbH ergibt. Na[X.]h § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B steht dem Werkunternehmer im Falle einer Kündigung dur[X.]h den Auftraggeber die vereinbarte Vergütung abzügli[X.]h ersparter Aufwendungen zu. Da dieser Anspru[X.]h dem Auftrag-nehmer au[X.]h den zu erwartenden Gewinn aus dem Werkvertrag si[X.]hern soll, ist er für die Bestimmung des Betrugss[X.]hadens ni[X.]ht geeignet, weil das [X.] einer Vermögensmehrung keinen S[X.]haden im Sinne des § 263 StGB begründen kann ([X.]St 16, 220, 223; [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögenss[X.]haden 8, 64). Die auf sieben Monate reduzierte [X.] bleibt hiervon jedo[X.]h unberührt, weil si[X.]h die geringe Strafe ohne [X.] allein aus dem niedrigeren Gefährdungss[X.]haden re[X.]htfertigen würde. [X.] Gerhardt Raum S[X.]h[X.]l