Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.11.2011, Az. VII ZR 65/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 65/11

vom

24. November 2011

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat
am 24. November 2011 durch [X.]
Dr.
[X.], [X.], die Richterin [X.], [X.]
Eick
und den Richter Halfmeier

beschlossen:
Der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben.
Das Urteil des 15.
Zivilsenats in [X.] des [X.] vom 23.
Februar
2011 wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufgehoben, soweit der [X.] zur Zahlung von mehr als 15.000

Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 24.399,84

Gründe:
I.
Der Kläger verlangt von dem [X.]n die Zahlung restlichen [X.] für erbrachte Erdarbeiten.
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Der [X.] beauftragte den Kläger im Mai 2006 nach dem nunmehr unstreitigen Sachverhalt damit, bei zwei Baugruben verschlammten Boden aus-zuheben und abzufahren sowie die Gruben
nachfolgend mit Frostschutz aufzu-füllen und zu verdichten. Das [X.] hat dem Kläger für diese Tätigkeit
unter Berücksichtigung einer Abschlagszahlung von 17.400

-lohnforderung von 39.399,84

b-gewiesen. Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung des [X.]n hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. [X.] wendet sich der [X.] mit der Nichtzulassungsbeschwerde. Er will die Abweisung der Klage erreichen, soweit er zur Zahlung von mehr als 15.000

nebst Zinsen verurteilt worden ist.

II.
Der Beschwerde ist stattzugeben. Das Berufungsurteil beruht auf einer
Verletzung des Rechts des [X.]n auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art.
103 Abs.
1 GG. Es ist deshalb
in dem vom [X.]n angefochtenen Um-fang aufzuheben, und die Sache
ist insoweit an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen, §
544 Abs.
7 ZPO.
1. Der [X.] hat mit Schriftsatz vom 25.
August
2010 in der Beru-fungsinstanz die ausgehobenen und eingebrachten Mengen unstreitig gestellt. Er hat jedoch gleichzeitig bestritten, dass diese Mengen zur Auftragserfüllung
notwendig gewesen seien. Er hat unter
Vorlage einer Stellungnahme eines Pri-vatgutachters behauptet, der tatsächlich erforderliche Aushub verschlammten Erdreichs habe mit 32,8
m³ nur ein Zehntel dessen betragen, was der Kläger in 2
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Rechnung gestellt habe. Dementsprechend seien auch nur insgesamt
771,65
m³ Frostschutz einzubringen gewesen.
Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, in Anbetracht des-sen, dass der [X.]
das Bestreiten der abgefahrenen und angelieferten Mengen fallengelassen habe, könnte sein Vorbringen, der Aushub sei überhöht, nur dann erheblich sein, wenn er hätte behaupten wollen, die Mitarbeiter des [X.] hätten nicht nur verschlammten Boden, sondern in erheblichem Maße auch gewachsenen Boden abgefahren. Trotz Hinweises mit Verfügung vom 11.
November
2010 habe der
[X.] eine dahingehende Behauptung jedoch nicht aufgestellt.
2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Erheblichkeit des Bestrei-tens des [X.]n, dass zur Vertragserfüllung der vom Kläger vorgenommene Aushub erforderlich gewesen sei, beruhen auf
einer Verletzung des Rechts des [X.]n auf Gewährung rechtlichen Gehörs.
Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der [X.] den Kläger nur beauftragt hatte, verschlammtes Erdreich auszuheben und abzufahren. Für den Umfang des erforderlichen Aushubs ist -
wie das Berufungsgericht rechtsfehler-frei erkannt hat
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der Kläger darlegungs-
und beweispflichtig. Der [X.] hat behauptet, der verschlammte Aushub habe nur ein Zehntel der tatsächlichen [X.] betragen; die verschlammte Bodenschicht sei
nicht 1
m, sondern allenfalls 10
cm tief gewesen. Daraus ergibt sich zwangsläufig die vom [X.] vermisste Behauptung, die Mitarbeiter des [X.] hätten nicht nur verschlammten Boden ausgehoben und abgefahren. Das Berufungsgericht hat damit den
Kerngehalt des Vorbringens des [X.]n nicht erfasst, wenn es die Auffassung vertritt, die Erheblichkeit des Vorbringens des [X.]n hänge von weiteren, nicht behaupteten Umständen ab. Aufgrund dieses Unverständnisses 5
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hat das Berufungsgericht das erhebliche Vorbringen des [X.]n bei seinen Erwägungen nicht berücksichtigt und damit gegen das
Verfahrensgrundrecht des [X.]n
auf Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen (vgl. [X.], [X.] vom 9.
Februar
2009 -
II
ZR
77/08, [X.], 1003, 1004; Beschluss
vom 22.
Juli
2010 -
VII
ZR
117/08, [X.], 1935, 1936 = NZBau 2010, 748 = [X.] 2011, 27).
3. [X.] ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, wenn es das Bestreiten des [X.]n als erheblich angesehen hätte. Denn dann hätte das Berufungsgericht -
wie
sich aus seiner Verfügung vom 11.
November
2010 ergibt
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zur Qualität des Aushubs
Beweis durch [X.] des vom Kläger benannten [X.] angeordnet.

[X.]

[X.]

[X.]

Eick

Halfmeier
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.07.2009 -
4 O 22/08 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 23.02.2011 -
15 [X.]/09 -

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