Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2011, Az. 1 StR 191/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1
StR 191/11

vom
29. Juni 2011
in der Strafsache
gegen

wegen banden-
und gewerbsmäßigen Betruges u.a.

-
2
-
Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 29. Juni
2011 beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten
wird das Urteil des [X.] vom 26. November 2010 im Gesamtstraf-ausspruch mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine [X.] gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§
460, 462 StPO zu treffen ist.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbe-gründet verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO).
3. [X.] hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen zweier Fälle des ge-werbsmäßigen Bandenbetruges (§§ 263 Abs. 1, Abs. 5 StGB), davon in einem Fall in Tateinheit mit Verabredung zu einem weiteren gewerbsmäßigen Ban-denbetrug (§ 30 Abs. 2 StGB) zu fünf Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. In diese hat es eine gegen den Angeklagten durch Urteil des [X.] vom 13. Juli 2010 verhängte Strafe
einbezogen, die bereits in ein anderes, allerdings nicht rechtskräftiges Urteil einbezogen worden war.
Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Re-vision des Angeklagten führt zur Aufhebung des [X.], im Übrigen ist sie
unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
1
2
-
3
-
1. Der Gesamtstrafausspruch ist rechtsfehlerhaft und daher aufzuhe-ben. Es ist nicht zulässig, Einzelstrafen (auch für sich genommen rechtskräfti-ge), die schon zur Bildung einer Gesamtstrafe in einem nicht rechtskräftigen Urteil gedient hatten, in eine Gesamtstrafe einzubeziehen, da dies die Gefahr einer verbotenen Doppelbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG) begründen würde ([X.], Beschluss vom 8. Juli 2005 -
2 [X.], [X.]St 50, 188 mwN). Der [X.] kann nicht ausschließen, dass die Gesamtfreiheitsstrafe ohne die [X.] einbezogene Strafe -
wenn vielleicht auch nur geringfügig -
milder aus-gefallen wäre.
Der [X.] macht von der Möglichkeit Gebrauch, gemäß § 354
Abs. 1b
StPO zu entscheiden, der bei [X.], die ausschließlich die Bildung einer Gesamtstrafe betreffen, die
Möglichkeit eröffnet, den Tatrichter auf eine Entscheidung im [X.] nach §§ 460, 462
StPO zu verweisen. Er ist hieran nicht dadurch gehindert, dass der -
für eine Entscheidung nach § 354 Abs. 1b StPO ohnehin nicht erforderliche -
Antrag des [X.] darauf nicht ausdrücklich abstellt. Der Antrag auf Aufhebung des [X.] und Zurückverweisung insoweit ist jedenfalls -
der Sache nach -
auf das gleiche Ziel gerichtet (vgl. [X.], [X.] 2005, [X.], 492). -
2 StR 6/05, NStZ-RR
2005, 374) liegen nicht vor. Die Entscheidung über die neu zu bildende Gesamtstrafe obliegt nunmehr dem nach § 462a
Abs. 3
StPO zuständigen Gericht
(vgl. [X.], Beschluss vom 28. Oktober 2004 -
5 [X.], NJW 2004, 3788).
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegründet, da die Nachprüfung des Urteils über den Gesamtstrafausspruch hinaus keinen den Angeklagten [X.] Rechtsfehler ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). 3
4
5
-
4
-
Auf die zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundes-anwalts nimmt der [X.] Bezug.
Die wenig nahe liegende Annahme der [X.], die Schwelle von [X.] zu strafbarem Versuch sei hier nicht schon mit den tatplangemäßen Telefonanrufen, die zu einer Täuschung geführt ha-ben, sondern erst mit unmittelbarem Beginn der von den [X.] jeweils intendierten Geldübergabe der Angerufenen überschritten, kann den Angeklagten jedenfalls nicht beschweren.
3. [X.] hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kostenentscheidung muss
nicht -
was möglich wäre (vgl. [X.], Beschluss
vom 9. November 2004 -
4 [X.], wistra
2005, 187) -
dem [X.] gemäß §§ 460, 462
StPO
vorbehalten bleiben, weil sicher abzusehen ist, 6
7
-
5
-
dass das Rechtsmittel des Angeklagten, der seine Verurteilung insgesamt an-gegriffen hat, nur einen geringfügigen Teilerfolg haben kann, so dass der [X.] die Kostenentscheidung gemäß § 473
Abs. 1
und 4
StPO
selbst treffen kann (vgl.
[X.], Beschluss vom 10. Mai 2011 -
4
StR 144/11; [X.], Beschluss
vom 28. Oktober
2004 -
5 [X.]).
Wahl Rothfuß Hebenstreit

Elf Jäger