Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.09.2011, Az. IX ZR 1/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 1/11

Verkündet am:

22. September 2011

Kirchgeßner

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 781, 779, 134
Erkennt der Schuldner einen Anspruch aus einem Rechtsverhältnis an, welches sich im Grenzbereich eines gesetzlichen Verbotes bewegt, dessen Eingreifen indes [X.] zweifelhaft ist, so geschieht dies mangels anderer Anhaltspunkte auch, um eine etwaige rechtshindernde Einwendung infolge des Verbotes auszuräumen, wenn dem Schuldner dieses Risiko des Gläubigers bewusst ist. Die Rechtsbeständigkeit eines solchen schuldbestätigenden (deklaratorischen) Anerkenntnisses und seine Wirkun-gen richten sich nach den gleichen [X.] wie bei einem Vergleichsvertrag.

[X.], Urteil vom 22. September 2011 -
IX ZR 1/11 -
LG [X.] am Main

AG [X.] am Main

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
22. September 2011
durch [X.] Prof. Dr. Kayser,
den
Richter Raebel, die Richterin [X.], [X.] Pape und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil der 1.
Zivilkammer des [X.]s [X.] am Main vom 19.
November 2010 auf-gehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amts-gerichts [X.] am Main vom 25.
Juni 2009 wird [X.].

Die Beklagten haben die Kosten der [X.] als Gesamtschuldner zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Rechtsanwalt und Gemeinderat in [X.]

. Er verlangt von den beklagten, in Sozietät verbundenen Rechtsanwälten Vergü-tung für seine Mitarbeit bei einer von ihnen vertretenen Verwaltungsstreitsache gegen den [X.], in welcher
die Gemeinde [X.]

wegen ihres versagten kommunalen Einvernehmens notwendig beigeladen war. Der Beklag-te zu
1 übersandte dem Kläger Anfang März 2008 das stattgebende Urteil mit dem handschriftlichen Vermerk: "Ich bitte um ½ Gegenrechnung".
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Der Kläger übersandte im August 2008 eine entsprechende Berechnung, die einschließlich [X.] zu einer Forderung von 3.279,10

kam. Nach weiterem Austausch antwortete der Beklagte zu
2 mit Schreiben vom 15.
Dezember 2008: "Wir werden Ihre Rechnung unter Berücksichtigung meiner heutigen Notarkostenberechnung in Sachen (Name des [X.]
./.
N.) kurzfristig ausgleichen". Letztere belief sich auf einen Betrag von 286,20

Beklagten bezahlten die verbleibende Forderung des [X.] von 2.992,90

der Folge nicht, sondern erhoben Einwendungen.

Die Klage hatte vor dem Amtsgericht Erfolg. Das [X.] hat sie ab-gewiesen und dagegen die Revision zugelassen. Mit seinem Rechtsmittel er-strebt der Kläger die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

Revision und Klage sind begründet.

I.

Das [X.] hat gemeint, dem Schreiben des Beklagten zu
2 vom 15.
Dezember 2008 könne zwar ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis ent-nommen werden. Dieses sei aber nicht anspruchsbegründend, weil eine Mitar-beitervergütung zwischen den Parteien hier wegen des kommunalen [X.] gemäß Art.
50 [X.] nicht wirksam habe vereinbart werden können. Der Kläger sei daran als Ratsmitglied der beteiligten Gemeinde [X.] 2
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gehindert gewesen. Art.
50 [X.] enthalte ein gesetzliches Verbot, wel-ches nach §
134 BGB die Nichtigkeit entgegenstehender Vereinbarungen be-wirke. Das Verbot greife hier ein, obwohl das Verwaltungsstreitverfahren von den Beklagten gegen den [X.] geführt worden sei. Die notwendige Beiladung der Gemeinde auf Seiten des beklagten [X.] genüge. Der Kläger habe für die Mandanten der Beklagten den baurechtlichen Genehmi-gungsanspruch auch geltend gemacht; denn der Begriff des Geltendmachens umfasse beratende Tätigkeiten,
sobald sie wenigstens mittelbar die Geltend-machung von Ansprüchen gegen die Gemeinde unterstützen.

II.

Die Annahmen
des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Keiner Entscheidung bedarf die vom Berufungsgericht mit Recht als grundsätzlich angesehene Rechtsfrage, ob Verträge über [X.] infolge eines Verstoßes gegen die landesrechtlichen kommunalen [X.] nach §
134 BGB nichtig sein können (befürwortend etwa: Bauer/
[X.]/[X.], [X.] [X.],
Art.
50 GO,
Stand April 2009,
Rn.
4; [X.], [X.] Gemeindeordnung,
Art.
50,
Stand Januar 2002, Rn.
1; [X.], Bay[X.] 1981, 161, 166
f; wohl auch [X.], [X.] 23 Nr.
199). Schon wegen der Unschärfe des möglichen Verbotstat-bestandes drängt sich eine solche Gesetzesauslegung nicht auf (vgl. [X.], [X.],
S.
274
ff). Das historische Vorbild in §
20 des [X.] Gemeindeverfassungsgesetzes vom 15.
Dezember 1933 (PrGS S.
427) kannte nur eine kommunalrechtliche Sanktion (für ein entspre-6
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chendes Gesetzesverständnis in neuerer Zeit etwa von [X.], [X.] 1977, 73, 81; vgl. ferner [X.], [X.] 1973, 137, 138). Zweifelhaft ist aber auch, ob ein totales kommunales Vertretungsverbot nicht selbst in manchen Fällen als Übermaß gewertet werden müsste. Sind kritische und klagebereite Bürger imstande, ihre Prozessvertretung in die Hand eines sachlich erfahrenen Rechtsanwaltes zu legen, dem als Gemeinderat die Fälle umstrittener
Geset-zesanwendung in dem hier betroffenen Bereich des §
22 BauGB bekannt sind, so kann das der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung letztlich sogar dienen.

2. Nach dem Zweck des kommunalen [X.] ist es entge-gen der Ansicht des Berufungsgerichts
nicht eindeutig, ob
die im Streit [X.] Mitwirkung des [X.] von den Verbotsfolgen
betroffen
ist.

Das kommunale Vertretungsverbot des Art.
50 [X.] will sachfremde Einflüsse auf die Verwaltung fernhalten und das Vertrauen der Bürger zur [X.] stärken. Die persönlichen, politischen und sachlichen Beziehungen kommunaler Mandatsträger zu Bürgermeistern und Angehörigen der Gemein-deverwaltung sollen
nicht zur Durchsetzung von Ansprüchen
Dritter und für ei-gene berufliche Interessen genutzt werden;
den Mandatsträgern selbst soll mit der verwehrten Doppelfunktion der drohende Interessenwiderstreit erspart blei-ben (BVerwGE 3, 127, 128; BVerwG NJW 1984, 377; NJW 1988, 1994;
[X.] 41, 231, 241; 52, 42, 54
f; 56, 99, 108; 61, 68, 74; [X.] NJW 1988, 694, 695). Dieser Gesetzeszweck rechtfertigt nicht, auch
die interne Mitwirkung eines Gemeinderatsmitglieds an der anwaltlichen Geltendmachung von [X.] Dritter gegen die Gemeinde unterschiedslos zu missbilligen (für eine einzelfallbezogene Betrachtung dieser Frage [X.], aaO S.
173). Das [X.] hat es zwar in einer Kammerentscheidung als verfas-sungsrechtlich beanstandungsfrei bezeichnet, wenn die Tätigkeit eines Korres-8
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pondenzanwaltes von dem Vertretungsverbot erfasst werde ([X.] NJW 1988, 694, 695). Daraus folgt jedoch nicht, dass eine derart weite Auslegung des Gesetzestatbestandes, Ansprüche Dritter gegen die Gemeinde geltend zu machen, allgemein zutrifft. Hier war der Kläger nicht einmal Korrespondenzan-walt. Er war
von den Klägern des [X.], welche die [X.] vertraten, persönlich in keiner Weise beauftragt.
In Ermangelung eines Mandatsvertrages kam auch das anwaltsrechtliche Verbot der Vertretung wi-derstreitender Interessen gemäß §
43a Abs.
4 [X.] hier nicht in Betracht.

3. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass die zutreffende Bestimmung und Abgrenzung der Verbotswirkungen des Art.
50 [X.] für den Streitfall nicht entscheidungserheblich ist. Denn das mit Wirkung für beide Beklagte am 15.
Dezember 2008 abgegebene Anerkenntnis hatte auch dann Bestand, wenn die vom Berufungsgericht vertretene weitere Auslegung von Art.
50 [X.] richtig wäre.

Das Berufungsgericht hat das Anerkenntnis vom 15.
Dezember 2008 nach dem Rechtsgrundsatz des [X.] in seinem Urteil vom 29.
Juni 2005 (VIII
ZR 299/04, NJW 2005, 2991, 2993
unter B.
1.
c, aa) für un-wirksam gehalten. Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis ist danach nicht nur nichtig, soweit es selbst gegen die guten Sitten verstößt, sondern grundsätzlich auch, soweit es sich auf ein [X.] Ausgangsverhältnis bezieht und die Nichtigkeitsgründe bei seiner Abgabe noch fortbestehen (vgl. ferner [X.], Urteil vom 16.
März 1988 -
VIII
ZR 12/87, [X.]Z 104, 18, 24). Die einschlägige Rechtssatzbildung des Berufungsgerichts ist jedoch unvollständig und seine Subsumtion fehlerhaft.

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a) Das Berufungsgericht hat übersehen, dass eine Ausnahme von dem genannten Grundsatz dann gilt, wenn gerade
über die etwaige Gesetz-
oder Sittenwidrigkeit des [X.] ernsthaft Streit oder Zweifel herrschten, die durch das Anerkenntnis behoben werden sollten. Insoweit sind die gleichen Erwägungen maßgebend wie bei einem Vergleichsvertrag, durch den die Ungewissheit darüber, was der Gesetzeslage entspricht, durch gegen-seitiges Nachgeben beseitigt wird ([X.]/[X.], BGB,
13.
Aufl.,
§
781 Bearbeitung Januar 2009,
Rn.
21 a.E.). Ein solcher Vergleich ist nach dem vom Gesetzgeber (vgl. §
55 VwVfG) und von der Rechtsprechung (vgl. [X.] 1935, 1009; [X.], Urteil vom 22.
Mai 1975 -
KZR 9/74, [X.]Z 65, 147, 151; vom 9.
November 2006 -
IX
ZR 285/03, NJW-RR 2007, 263 Rn.
17; [X.], 359, 364
f; 84, 157, 165
f; BVerwG, NJW 1975, 1751) entwickelten Maßstab trotz eines Widerspruchs zu zwingendem Recht wirksam, wenn der Vergleichs-inhalt den Bereich nicht verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich [X.] ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn beide Seiten
auch
in der Vorstellung gehandelt haben,
durch den Vergleich ihrem Rechtsverhältnis keinen anderen Inhalt gegeben zu haben, als ihm bei richtiger Gesetzesauslegung zugekom-men sein kann.

Hier hat das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, Feststellungen zum Zweck des Anerkenntnisses vom 15.
Dezember 2008 nicht getroffen. Unstreitig ist jedoch, dass die Parteien von dem kommunalen [X.], welches den Kläger betraf, schon Jahre zuvor Kenntnis hatten und mit seiner Wirkung rechneten. Ferner zeichneten sich [X.] darüber ab, in welchem Umfang und aufgrund welcher -
möglicherweise konkludenten
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Vereinbarung der Kläger bei der [X.] der [X.] mitgearbeitet hatte und auf welcher Berechnungsgrundlage mit wel-chem Satz diese Mitarbeit zu vergüten war. Aus dem [X.] des 12
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[X.] war daher das Anerkenntnis vom 15.
Dezember 2008 so aufzufassen, als sollte durch einen entsprechenden, konkludent anzunehmenden Feststel-lungsvertrag möglichem Streit über Grund und Höhe des [X.] der Boden entzogen werden. Sein vergleichsartiger Inhalt wird noch dadurch ver-deutlicht, dass der Kläger sich seinerseits den Abzug der gegengerechneten Notarkosten gefallen lassen hat.

Den
Beklagten sind danach sämtliche in diesem Rechtsstreit erhobenen Einwendungen versagt. Das kommunale Vertretungsverbot des Art.
50 [X.] war, wenn es doch das Recht des [X.] gehindert hätte, hier in seiner Wir-kung nach jeder Richtung hin zumindest zweifelhaft, wie oben ausgeführt.

b) Selbst auf den Feststellungszweck des Anerkenntnisses der Beklag-ten zur Überwindung einer möglichen Nichtigkeitsfolge aus §
134 BGB kommt es letztlich nicht an. [X.] ein vertraglicher Vergütungsanspruch des [X.] danach nicht, hätten die Beklagten als Gesamtschuldner das aus seiner Mitarbeit [X.] nach §
812 Abs.
1 Satz
1, §
818 Abs.
2 BGB herauszugeben (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Februar 2000 -
IX
ZR 50/98, [X.], 1560, 1562 unter II.
2.
b, [X.]). Wenn unterstellt wird, dass Art.
50 [X.] die Mitarbeit des [X.] an der Geltendmachung von Mandantenrech-ten durch die Beklagten unter notwendiger Beiladung der Gemeinde [X.]

hier gehindert hätte, würde der [X.] es jedenfalls nicht rechtfertigen, dass die Beklagten hieraus einen Vermögensvorteil ziehen.

Entgegen ihrer Ansicht ist das nicht nach §
817 Satz
2 BGB auszu-schließen. Für ein vorsätzlich verbotswidriges Handeln des [X.] fehlt ange-sichts der ungewissen Rechtslage jeder Anhaltspunkt. Die vom Kläger [X.] Ansicht, die Beklagten verbotsfrei bei der Geltendmachung von Ansprüchen 14
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Dritter gegen die Gemeinde [X.]

unterstützen zu können, ist keine Ein-zelmeinung und kann mit der hier gegebenen Einschränkung fehlender
Außenwirkung
zutreffen.

Der hiernach im Falle der Vertragsnichtigkeit
zu prüfende Bereiche-rungsanspruch war
ohne die innerhalb zwingenden öffentlichen Rechts beste-henden Beschränkungen
anerkenntnisfähig. Jedenfalls danach besteht die erst-instanzliche Verurteilung der Beklagten im Ergebnis zu Recht. Ihre dagegen gerichtete Berufung ist unbegründet.

Kayser
Raebel
[X.]

Pape
Möhring

Vorinstanzen:
AG [X.] am Main, Entscheidung vom 25.06.2009 -
32 [X.] -

LG [X.]/Main, Entscheidung vom 19.11.2010 -
2-1 S 232/09 -

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