Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.06.2014, Az. 4 StR 128/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 128/14

vom
18. Juni
2014
in der Strafsache
gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 18.
Juni
2014 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19.
Dezember 2013 mit den [X.] aufgehoben, soweit die Einziehung des Laptops [X.] ordnet worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.
2.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen [X.] in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Miss-brauch von Schutzbefohlenen, wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes und wegen Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch [X.] in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es die Einziehung verschiedener Gegenstände

1
-
3
-
Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat den aus der [X.] ersichtlichen gering-fügigen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
I.
Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.
Zur Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts durch Ablehnung
eines Antrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis der Tatsache, dass es sich bei den vom Angeklagten mit seinem Mobiltelefon bei der
Tat zum Nachteil seines [X.] gefertigten Videoaufnahmen um eine einzige Videoaufnahme handelt, bemerkt der Senat ergänzend zur [X.] vom 12.
Mai 2014:
Da es dem Antragsteller grundsätzlich nicht verwehrt sein kann, auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, die er lediglich für möglich hält oder nur vermutet (st. Rspr.; vgl. nur Senatsbeschluss vom 4.
Dezember 2012

4
StR
372/12, [X.]R StPO
§
244 Abs.
6 Beweisantrag
51, Tz.
12 mwN; dazu [X.]/[X.], 26.
Aufl., §
244 Rn.
110
ff.), begegnet die Auffassung des e-

244 Abs.
3 bis 6 StPO zu [X.] Beweisantrags, rechtlichen Bedenken. Auf einem möglichen Rechtsfehler würde das angefochtene Urteil jedoch nicht beruhen. Die eingehende, die Verteidigungsinteressen des Angeklagten in jeder Hinsicht berücksichtigende Begründung des Ablehnungsbeschlusses ergibt, dass die 2
3
4
5
-
4
-
Strafkammer den Antrag auch unter Berufung auf ihre

hinreichend dargeleg-te

eigene Sachkunde abgelehnt hat.
II.
1.
Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat zum Schuld-
und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des An-geklagten ergeben.
2.
Jedoch kann die Anordnung über die Einziehung des Laptops [X.]

a)
Das [X.] hat zwar im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der Laptop als Einziehungsgegenstand in Betracht kommt, weil der Angeklagte ihn zur Speicherung der von ihm angefertigten [X.] benutzt hat. Auch dass es die Einziehung nicht auf §
201a Abs.
4 Satz
1 StGB gestützt hat, macht die Anordnung für sich genommen noch nicht durchgreifend rechtsfehlerhaft.
Denn durch diese Bestimmung werden die [X.] Voraussetzungen der Einziehung für Straftaten nach §
201a StGB lediglich erweitert (vgl. §
74 Abs.
4 StGB; dazu MüKoStGB/[X.], 2.
Aufl., §
74 Rn.
52). Nach den Feststellungen waren im vorliegenden Fall auch die Voraussetzungen des §
74 Abs.
1 StGB gegeben.
b)
Das [X.] hat jedoch die für alle Fälle der obligatorischen oder fakultativen Einziehung geltende Bestimmung des §
74b Abs.
2 StGB (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 28.
November 2008

2
StR
501/08, [X.]St 53, 69, 71; [X.], Beschluss vom 15.
März 1988

1
Ss
85/88, [X.] 1989, 156; 6
7
8
9
-
5
-
Altenhain in [X.]/[X.], StGB, §
74b Rn.
5) übersehen und daher nicht erkennbar geprüft, ob unter Anordnung des Vorbehalts
der Einziehung eine weniger einschneidende Maßnahme zu treffen war, sofern der Zweck der Ein-ziehung auch dadurch erreicht werden konnte. Als Ausprägung des Grundsat-zes der Verhältnismäßigkeit hat die Vorschrift

anders als die Absätze
1 und 3 dieser Norm

zwingenden Charakter (Senatsbeschluss vom 28.
August 2012

4
StR
278/12, [X.]R StGB §
74b Abs.
2 Einziehung
1 mwN).
Da eine Rückgabe des Laptops mit den betreffenden Videodateien an den Angeklagten nicht in Betracht kommt, hätte hier geprüft werden müssen, welche Dateien auf der Festplatte des Laptops im Einzelnen die Videoaufnah-men enthalten und ob deren Löschung technisch möglich ist. Stünde damit ein milderes geeignetes Mittel als die sonst gebotene (vorbehaltlose) Einziehung zur Verfügung, ist letztere vorzubehalten und eine entsprechende Anordnung zu treffen; es ist dann Sache des Verurteilten, ob er die Anordnung befolgt und dadurch die Einziehung abwendet oder nicht. Ein Ermessen, etwa hinsichtlich der anfallenden Kosten für die Löschung im Verhältnis zum Wert des [X.], ist dem Tatrichter bei dieser Entscheidung schon nach dem Gesetzeswort-
10
-
6
-
laut nicht eröffnet (Senatsbeschluss aaO). Diese Prüfung wird nunmehr nach-zuholen sein.
Mutzbauer
Rin[X.] Roggenbuck ist wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung gehindert.
Mutzbauer
Cierniak

Franke

Quentin