Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.08.2012, Az. 4 StR 278/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 278/12

vom
28.
August
2012
in der Strafsache
gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.

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Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 28.
August 2012 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 28.
Februar 2012 mit den [X.] aufgehoben, soweit die Einziehung des [X.] "Scaleo" angeordnet worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.
2.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen [X.] in Tateinheit mit Vergewaltigung in drei Fällen, wegen
sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in zwei Fällen und wegen [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und die [X.] angeordnet. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat lediglich den aus der [X.] ersichtlichen geringen Teilerfolg.
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I.
Die Verfahrensrügen haben aus den zutreffenden Gründen der [X.] vom 19.
Juli 2012 keinen Erfolg.
II.
1.
Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Sachrüge hat hinsichtlich des Schuld-
und Strafausspruchs einen den Angeklagten [X.] Rechtsfehler nicht ergeben.
2.
Jedoch kann die Anordnung über die Einziehung des Personal-[X.] "Scaleo" nicht bestehen bleiben.
a)
Das [X.] hat zwar im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der Computer gemäß §
74 Abs.
1 Fall
2 StGB grundsätz-lich als Einziehungsgegenstand in Betracht kommt, da der Angeklagte auf [X.] während der Begehung einiger der abgeurteilten Taten zu [X.] kinderpornographisches Material vorführte. Hingegen hält die Wertung des [X.], weniger einschneidende Maßnahmen im Sinne von §
74b Abs.
2 StGB
kämen nicht in Betracht, da angesichts des Alters des [X.] die für die endgültige Löschung der vorhandenen Bilddateien entstehenden Kosten dessen Wert bei weitem übersteigen würden, rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
b)
Gemäß §
74b Abs.
2 StGB hat das Gericht anzuordnen, dass die Ein-ziehung lediglich vorbehalten bleibt und eine weniger einschneidende Maß-2
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nahme zu treffen ist, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie erreicht werden kann. Als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat die Vor-schrift -
anders als die Absätze
1 und 3 dieser Norm
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zwingenden Charakter ([X.], Beschluss vom 28.
November 2008

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StR
501/08, [X.]St 53, 69, 71). Auf die vom [X.] herangezogene Erwägung, eine endgültige Löschung sei unverhältnismäßig, weil sie mit Kosten verbunden wäre, die den Wert des Computers bei weitem übersteigen würden, kann die Einziehung des gesamten Gerätes daher nicht gestützt werden. Steht mit der Löschung der betreffenden Dateien ein milderes geeignetes Mittel als die vorbehaltlose Einziehung zur [X.], so hat der Tatrichter die Einziehung vorzubehalten und eine entspre-chende Anordnung zu treffen; es ist dann Sache des Verurteilten zu [X.], ob er die Anordnung befolgt und damit die Einziehung abwendet oder nicht [X.], StGB, 59.
Aufl., §
74b Rn.
5). Ein Ermessen ist ihm nicht eröffnet ([X.] aaO).
c)
Den Feststellungen im angegriffenen Urteil kann nicht entnommen werden, welche Dateien
auf der Festplatte des Computers im Einzelnen betrof-fen sind
und ob deren Löschung technisch möglich ist. Das Urteil war deshalb mit den zugrunde
liegenden Feststellungen insoweit aufzuheben; der neue Tatrichter wird die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben. Er wird ferner bedenken müssen, dass -
weil eine Rückgabe der Datenträger an den

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Angeklagten zur Löschung der Dateien durch diesen selbst ausgeschlossen ist
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die Durchführung entsprechender Maßnahmen durch die Vollstreckungs-behörde anzuordnen sein wird. Wegen der insoweit gegebenenfalls [X.] gerichtlichen Entscheidung weist der Senat auf §
462 Abs.
1 Satz
2 StPO hin [X.],
aaO).
Mutzbauer

Roggenbuck Franke

Schmitt Quentin