Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.11.2008, Az. V ZR 35/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 21. November 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 545 Auch nach [X.] der Zivilprozessreform 2002 kann die Revision nur auf die Verletzung von Landesrecht gestützt werden, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines [X.] hinaus erstreckt. [X.], [X.]eil vom 21. November 2008 - [X.]/08 - [X.] [X.] - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. November 2008 durch [X.] Dr. [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das [X.]eil des 15. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Oldenburg vom 11. Februar 2008 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind [X.] in dem im Fehngebiet von [X.] gelegenen Ort [X.]. 1 An der Ostseite des [X.] der Beklagten, die 1999 nach [X.] zugezogen sind, befand sich ein von dem straßenseitig gelegenen Hauptkanal ([X.]) im rechten Winkel abzweigender [X.] ([X.]). Entlang der [X.] verläuft ein Weg zu den dahinter liegenden Grundstücken, von denen einige den Klägern gehören. Die [X.] ist heute im vorderen Be-reich zugeschüttet und wird auch im Übrigen nicht mehr als Wasserweg ge-nutzt. 2 - 3 - Die Beklagten haben auf ihrem Grundstück einen Zaun errichtet, der eine Wegnutzung entlang der (ehemaligen) [X.] verhindert. Die Kläger, die sich auf örtliches Gewohnheitsrecht berufen, verlangen von den Beklagten, die Be-nutzung des auf ihrem Grundstück belegenen [X.] entlang der [X.] in einer Breite von drei Metern zu dulden. 3 Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Re-vision verfolgen sie ihren Abweisungsantrag weiter. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision. 4 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht meint, nach der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass sich im Fehngebiet um [X.] eine bis heute von den betroffenen Kreisen der Bevölkerung allgemein befolgte Regel herausgebildet habe, wonach jeder Eigentümer oder Nutzer ei-nes an einer [X.] gelegenen Grundstücks berechtigt sei, von der [X.] aus entlang der [X.] den über die Grundstücke der jeweils anderen An-lieger führenden Weg zu benutzen, um zu den dahinter liegenden [X.] zu gelangen. Das Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs habe an der Geltung des spätestens seit Mitte des 19. Jahrhunderts bestehenden [X.] nichts geändert. Das [X.]nrecht bestehe unabhängig da-von, ob die Kläger auf die Benutzung des Weges angewiesen seien, um ihr Grundstück zu erreichen, und unabhängig davon, ob sie von dem Recht einige 5 - 4 - Jahre keinen Gebrauch gemacht hätten. Ebensowenig komme es darauf an, dass die [X.] zwischenzeitlich zugeschüttet sei und dass sich die Kläger Zugangsmöglichkeiten über ihr eigenes Grundstück durch Errichtung eines Bauwerks begeben hätten. I[X.] Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand. Allerdings ist es revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar; hieran vermag die Zulas-sung der Revision durch das Berufungsgericht nichts zu ändern (vgl. [X.], [X.]. v. 8. Oktober 2002, [X.], NJW 2003, 211, 212; [X.]. v. 26. Okto-ber 1979, [X.], [X.], 203). 6 1. Gemäß § 545 Abs. 1 ZPO kann die Revision nur darauf gestützt wer-den, dass die angefochtene Entscheidung auf der Verletzung von Bundesrecht oder einer Vorschrift beruht, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk eines [X.] hinaus erstreckt. Um eine solche (ungeschriebene) Vor-schrift handelt es sich bei dem von dem Berufungsgericht festgestellten, örtlich beschränkten und daher dem Landesrecht zuzurechnenden, [X.]nrecht nicht. Unabhängig davon, ob das Berufungsgericht das Bestehen dieses Rechts nur in und um [X.] oder für das gesamte Fehngebiet festgestellt hat, reicht dessen Geltung jedenfalls nicht über den Bezirk des [X.] hinaus. 7 Eine andere Beurteilung käme zwar in Betracht, wenn der Begriff des [X.] in § 545 Abs. 1 ZPO mit dem des Berufungsgerichts gleich-zusetzen wäre (so [X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 545 Rdn. 3 u. 6). Im [X.] darauf, dass die Revision seit dem Inkrafttreten des [X.] - des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 ([X.], S. 1887; nachfolgend: Zivilpro-zessreform) auch gegen [X.]eile der [X.]e stattfindet, wären diese dann ebenfalls als Berufungsgerichte im Sinne des § 545 Abs. 1 ZPO anzusehen; dies hätte zur Folge, dass eine Norm des Landesrechts immer dann [X.] wäre, wenn sich ihr Geltungsbereich über den Bezirk eines [X.]s hinaus erstreckte (so für die Revisibilität Allgemeiner Geschäftsbedingungen: [X.] 163, 321, 323 f.; Senat, [X.]. v. 12. Oktober 2007, [X.], [X.], 313, 314). Eine solche Auslegung von § 545 Abs. 1 ZPO ist indessen abzulehnen. Richtig ist zwar, dass die Begriffe —[X.] und —[X.] in der Vorschrift des § 549 ZPO a.F. (heute § 545 ZPO) synonym verwendet wer-den konnten, weil die Revision vor der Zivilprozessreform nur gegen [X.]eile der Oberlandesgerichte eröffnet war. Daraus, dass die Revision nunmehr auch ge-gen [X.]eile der [X.]e stattfindet, folgt aber nicht umgekehrt, dass das Wort —[X.] in § 545 Abs. 1 ZPO wie —[X.] zu lesen wäre. Die eingeschränkte Überprüfbarkeit von Landesrecht beruht auf der Er-wägung, dass ein Bedürfnis nach einheitlicher Rechtsprechung bei Vorschriften, deren Geltungsbereich den Bezirk eines [X.] nicht überschrei-tet, normalerweise in geringerem Maße besteht, als bei den in der gesamten [X.] oder in größeren Teilen von ihr geltenden Normen (vgl. Senat, [X.] 36, 348, 353). Eine Ausweitung der Revisibilität von Landesrecht war mit der Zivilprozessreform nicht beabsichtigt. Hierzu hat sich der Gesetzgeber erst im Rahmen des am 1. September 2009 in [X.] tretenden [X.] entschlossen (vgl. die Änderung von § 545 ZPO durch Art. 29 Nr. 14a, [X.]. 16/9733, [X.]). 9 2. Allerdings unterliegt das Berufungsurteil nach allgemeinen Grundsät-zen revisionsrechtlicher Nachprüfung insoweit, als es sich darum handelt, ob 10 - 6 - der Begriff des [X.] verkannt oder das Berufungsgericht von unrichtigen Rechtsanschauungen über seine Entstehung ausgegangen ist (vgl. Senat, [X.]. v. 25. November 1964, [X.], Die [X.], 196, 198 für die Observanz). Ferner kann eine Verletzung der nach § 293 ZPO bestehenden prozessrechtlichen Verpflichtung des Tatrichters, das Gewohnheitsrecht zu ermitteln, mit der Verfahrensrüge beanstandet wer-den (vgl. [X.], [X.]. v. 24. April 1961, [X.], [X.] 1961, 383, 384 sowie [X.] 118, 151, 162 ff. für ausländisches Recht). Zudem ist in der [X.] zu prüfen, ob das Berufungsgericht durch die Anwendung der nicht revi-siblen Vorschriften revisibles Recht verletzt hat (vgl. [X.], ZPO, 21. Aufl., § 562 Rdn. 3; Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., § 560 Rdn. 4). Solche Rechtsfehler liegen indessen nicht vor. a) Das Berufungsgericht hat den Begriff des [X.] und die Voraussetzungen für sein Entstehen nicht verkannt. 11 Gewohnheitsrecht entsteht durch längere tatsächliche Übung, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine ist und von den Beteilig-ten als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird (vgl. [X.] 34, 293, 303; Senat, [X.] 22, 317, 328). Einen Unterfall bildet die sog. Observanz, bei der es sich um ein örtlich begrenztes Gewohnheitsrecht handelt (vgl. Senat, [X.]. v. 25. November 1964, [X.], Die [X.] 1966, 196, 198; [X.], [X.]. v. 24. April 1961, [X.], [X.] 1961, 383, 384; Deh-ner, Nachbarrecht, Stand Mai 2008, [X.]). Keinen Rechtsfehler lässt [X.] die Auffassung des Berufungsgerichts erkennen, bei dem [X.]nrecht handele es sich um örtliches geltendes Gewohnheitsrecht, weil unter den [X.] des Fehngebiets um [X.] nach wie vor die spätestens seit Mitte des 19. Jahrhunderts geübte Praxis bestehe, entlang der [X.]n einen Randstreifen als Zugang für die Nutzer der dahinter liegenden Grundstücke 12 - 7 - freizuhalten, wobei dies, auch seitens der Behörden und Gerichte (vgl. zuletzt [X.], [X.]. v. 26. November 1986, 1 [X.]), nahezu ausnahmslos als allgemein verbindliches Recht angesehen und beachtet werde. Die von der Revision aufgeworfenen Zweifel, ob von der Bildung einer Observanz auch dann ausgegangen werden könne, wenn das Recht nicht der gesamten Bevölkerung des Gebiets, sondern lediglich einer begrenzten Zahl von Eigentümern und Pächtern zustehe, sind unberechtigt. Gewohnheitsrecht muss, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, kein —[X.] sein. Ausreichend ist, dass die ungeschriebene Rechtsnorm alle [X.] einer bestimmten Art beherrscht (vgl. [X.], a.a.[X.]), hier also das nach-barrechtliche Verhältnis aller [X.]n-Anlieger. 13 b) Ohne Erfolg bleiben ferner die von der Revision erhobenen Verfah-rensrügen. 14 aa) Mit dem Einwand, es sei nicht ersichtlich, auf welche Zeugenaussa-gen das Berufungsgericht seine Feststellung gestützt habe, das Wegerecht entlang der [X.]n bestehe unabhängig davon, ob seine Ausübung zwingend notwendig sei, wird in Wahrheit keine unzureichende oder fehlerhafte Ermittlung des Gewohnheitsrecht gemäß § 293 ZPO gerügt, sondern dessen Auslegung beanstandet. An diese ist das Revisionsgericht jedoch nach § 560 ZPO gebun-den (vgl. Senat, [X.]. v. 28. Mai 1971, [X.], [X.], 1094, 1095; [X.], [X.]. v. 6. November 1991, [X.], NJW 1992, 438, 439; [X.]. v. 29. Juni 1987, [X.], NJW 1988, 647, 648 für ausländisches Recht). 15 Das Berufungsgericht meint, auf eine zwingende Notwendigkeit für die Ausübung des [X.] im Sinne eines Notwegerechts komme es deshalb nicht an, weil das [X.]nrecht auf einer eigenständigen Rechtsquelle beruhe. Hiermit sollte ersichtlich zum Ausdruck gebracht werden, dass die Observanz 16 - 8 - ein Zugangsrecht eigener Art gewährt, also nicht aus dem Gedanken des [X.] abgeleitet ist. Trifft diese Auslegung des [X.] zu, besteht kein Anlass positiv festzustellen, dass das Recht nicht den [X.] unterliegt, die dem Notwegrecht immanent sind. Eine Ermittlungspflicht bestünde vielmehr nur, wenn aufgrund der bestehenden Übung konkrete [X.] dafür sprächen, dass entsprechende Beschränkungen Inhalt des [X.] (geworden) sind; solche zeigt die Revision indessen nicht auf. [X.]) Soweit die Revision rügt, dass weitere Umstände, namentlich der Bedeutungsverlust der Wasserwege, der Wandel der Grundstückssituation, die behauptete unterlassene Ausübung des Rechts seitens der Kläger in den ver-gangenen Jahren sowie die Zuschüttung der [X.], nicht hinreichend beach-tet worden seien, zeigt sie ebenfalls keine Fehler bei der Ermittlung des [X.] auf. Sie beanstandet lediglich, dass das Berufungsgericht aus diesen Umständen nicht den nach ihrer Auffassung richtigen Schluss gezogen und das Erlöschen des [X.] angenommen hat. Auch das betrifft jedoch die [X.] revisionsrechtlicher nicht nachprüfbare - Auslegung des [X.]nrechts, nämlich die Frage, ob sein Fortbestand von der zwingenden Notwendigkeit ab-hängt, die [X.] oder den an ihr entlanglaufenden Weg zu nutzen. 17 c) Die Anwendung des [X.]nrechts durch das Berufungsgericht ver-stößt schließlich nicht gegen revisibles Recht, insbesondere ist es nicht mit dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs am 1. Januar 1900 erloschen. 18 aa) Das folgt allerdings nicht aus der von dem Berufungsgericht heran-gezogenen Vorschrift des Art. 2 EG[X.]. Sie dient nur der terminologischen Klarstellung, was das Bürgerliche Gesetzbuch und das [X.] dazu unter dem Begriff —[X.] verstehen (vgl. [X.]/[X.], [X.] [2005], 19 - 9 - Art. 2 EG[X.] Rdn. 4), besagt aber nichts über die Fortgeltung von Landesrecht oder örtlichem Gewohnheitsrecht. Hierzu bestimmt Art. 55 EG[X.], dass die privatrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze, einschließlich etwaigen [X.] (vgl. [X.], 28, 32; Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl., Vor Art. 55 EG[X.] Rdn. 1, Art. 55 EG[X.] Rdn. 4), außer [X.] treten; dies aller-dings nur, soweit nicht in dem Bürgerlichen Gesetzbuch oder dem Einführungs-gesetz ein anderes bestimmt ist. Eine solche anderweitige Bestimmung enthält Art. 124 Satz 1 EG[X.], wonach die landesgesetzlichen Vorschriften, welche das Eigentum an Grundstücken zugunsten der Nachbarn noch anderen als den im Bürgerlichen Gesetzbuch bestimmten Beschränkungen unterwerfen, unbe-rührt bleiben. [X.]) Das [X.]nrecht fällt unter den Vorbehalt des Art. 124 EG[X.], weil es das Grundstückseigentum anderen als den im Bürgerlichen Gesetzbuch bestimmten Beschränkungen unterwirft. 20 Die Bestimmung, ob eine landesrechtliche Norm eine Beschränkung ei-gener Art enthält oder eine unzulässige Änderung der in den §§ 906 bis 918 [X.] enthaltenen allgemein gültigen [X.], muss sich an dem Zweck des in Art. 124 EG[X.] aufgenommenen Vorbehalts ausrichten. Er erklärt sich daraus, dass der historische Gesetzgeber nur die nachbarrechtli-chen [X.] in das Bürgerliche Gesetzbuch aufnehmen wollte, die für alle lokalen Verhältnisse passen, und deshalb das private [X.] nur unvollkommen geregelt hat (vgl. [X.]/[X.], [X.] [2005], Art, 124 EG[X.] Rdn. 7). Besonderen lokalen Bedürfnisse sollte dagegen wei-terhin durch Landesrecht, einschließlich des Landesgewohnheitsrechts (vgl. Motive zum EG[X.] S. 148), Rechnung getragen werden. 21 - 10 - Bei dem [X.]nrecht handelt es sich um eine solche gebietsspezifi-sche Regelung eigener Art und nicht, wie die Revision meint, um ein modifizier-tes Notwegerecht, also um die unzulässige Verschärfung einer im Bürgerlichen Gesetzbuch enthaltenen Eigentumsbeschränkung. Die Feststellung des [X.], wonach die Fuß- und Karrenpfade beiderseits der [X.]n in früherer [X.] den einzigen Zugang zu den verkehrstechnisch ansonsten uner-schlossenen Hochmoorflächen bildeten, vermag an dem unterschiedlichen [X.] und dem [X.]nrecht nichts zu ändern. Das Notwegerecht des § 917 [X.] regelt den als Ausnahme angesehenen Fall, dass einem Grundstück die Verbindung mit einem öffentlichen Weg fehlt und begünstigt einen wegebedürftigen Eigentümer einseitig zu Lasten eines seiner Nachbarn. Demgegenüber handelt es sich bei dem [X.]nrecht um eine durch die spezifische [X.] und Siedlungsstruktur des Fehngebiets bedingte allgemeine Zugangsregelung auf Gegenseitigkeit. Sie ist dadurch [X.], dass die Erschließung einer Vielzahl zusammenhängender [X.] primär durch Wasserläufe erfolgte, so dass jeder Eigentümer den anderen Anliegern ein Wegerecht einräumen musste, andererseits aber die übrigen Grundstücke entlang der [X.] entsprechend benutzen konnte. Im Gegensatz zu der Situation bei Bestehen eines Notwegrechts haben daher fast alle Grundstücke in Bezug auf das Wegerecht zugleich dienenden und herr-schenden Charakter; eine Entschädigungspflicht, wie sie dem Notwegrecht des § 917 [X.] eigen ist, gibt es nicht. Auch das verdeutlicht den Charakter des [X.]nrechts als eine gebietsspezifischen [X.]regelung eigener Art. 22 - 11 - II[X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 23 [X.] [X.] Stresemann
Czub Roth Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.07.2007 - 2 O 290/06 - [X.], Entscheidung vom 11.02.2008 - 15 U 55/07 -