Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.08.2003, Az. 5 StR 232/03

Nachschlagewerk: [X.]: ja zu 1 und 2Veröffentlichung: jaStPO § 138 Abs. 1Als Verteidiger kann nach § 138 Abs. 1 StPO auch ein [X.] mit Befähigung zum Richteramt gewählt werden.[X.], [X.]. vom. 28. August 2003 - 5 StR 232/03 LG Berlin [X.]5 StR 232/03BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 28. August 2003in der [X.] gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Vordrucken für [X.] u.a.- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 28. August 2003beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] vom 20. Dezember 2002 nach§ 349 Abs. 4 StPOa) im Schuldspruch dahingehend geändert, daß [X.] in den Fällen 3 und 4, 7 und 36, 9und 10, 27 und 28, 30 und 31, 37 und 38, 41und 42, 46 und 48 wegen gewerbs- und banden-mäßiger Fälschung von Vordrucken für [X.] (jeweils in zwei tateinheitlichen Fällen) undin den Fällen 5, 6 und 47; 14, 15 und 16; 17, 18 [X.]; 22, 23 und 24 wegen gewerbs- und bandenmä-ßiger Fälschung von Vordrucken für [X.](jeweils in drei tateinheitlichen Fällen) verurteilt [X.]) im Schuldspruch berichtigt und wie folgt neu gefaßt:Der Angeklagte ist verurteilt wegen gewerbs- undbandenmäßiger Fälschung von Vordrucken für Eu-roschecks in 34 Fällen (Fälle 1, 2, 3 [bisher Fälle 3und 4], 4 [5, 6 und 47], 5 [7 und 36], 6 [8], 7 [9 und10], 8 [11], 9 [12], 10 [13], 11 [14, 15 und 16], 12[17, 18 und 19], 13 [20], 14 [21], 15 [22, 23 und 24],16 [25], 17 [26], 18 [27 und 28], 19 [29], 20 [30 und31], 21 [32], 22 [33], 23 [34], 24 [35], 25 [37 und38], 26 [39], 27 [40], 28 [41 und 42], 29 [43], 30[44], 31 [45], 32 [46 und 48], 33 [49], 34 [50]) und- 3 -wegen Fälschung von Vordrucken für [X.]([X.]) im Strafausspruch aufgehoben in den (bisherigen)Fällen 3 und 4; 5, 6 und 47; 7 und 36; 9 und 10; 14,15 und 16; 17, 18 und 19; 22, 23 und 24; 27 und28; 30 und 31; 37 und 38; 41 und 42; 46 und 48und im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2StPO als unbegründet verworfen.3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung zur Festsetzung der Einzelstrafen in den [X.] (bisher Fälle 3 und 4), 4 (5, 6 und 47), 5 (7 und 36), 7(9 und 10), 11 (14, 15 und 16), 12 (17, 18 und 19), [X.], 23 und 24), 18 (27 und 28), 20 (30 und 31), 25 (37und 38), 28 (41 und 42) und 32 (46 und 48) und [X.], auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des Land-gerichts zurückverwiesen.[X.][X.] hat den Angeklagten wegen —Fälschung von [X.] für [X.] in 51 Fällenfi zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vonacht Jahren verurteilt. Die mit der Sachrüge begründete Revision führt zudem aus dem [X.]ußtenor ersichtlichen Teilerfolg; im übrigen ist sie unbe-gründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.- 4 -1. Die Revision ist durch den Verteidiger Prof. Dr. K wirksam [X.] und begründet worden. Der Verteidiger war zunächst beim Kammer-gericht als Rechtsanwalt zugelassen; er wurde zum 1. März 1991 unter Be-rufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Professor für Familien-und Verwaltungsrecht an der [X.] ernannt ([X.] AnwBl2002, 183). In der Folgezeit hat er seine Zulassung zur Rechtsanwaltschaftzwar durch bestandskräftigen Widerruf verloren (vgl. [X.] aaO). Prof. [X.]konnte aber im vorliegenden Verfahren nach § 138 Abs. 1 StPO alsRechtslehrer an einer [X.] Hochschule zum Verteidiger gewählt [X.] werden.2. [X.], ob ein [X.] als Strafverteidiger auftretendarf, wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilt (beja-hend: [X.], [X.]. § 138 [X.]. 2; [X.] in [X.], [X.] 4 6. Lfg. [X.]. 53; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] Lfg. 111§ 392 [X.]. 32; [X.], Probleme bei der gemeinschaftlichen Verteidigungdurch Rechtsanwälte und Angehörige der steuerberatenden Berufe, [X.] 1983, 14 f.; [X.] JA 1977, 121, 122 ff.; OLG Dres-den [X.] 2000, 338, 339; verneinend: [X.] in Löwe/[X.],[X.]. § 138 [X.]. 9; [X.] in [X.]. § 138 [X.]. 5; [X.], [X.] Aufl. § 138 [X.]. 4; [X.] in [X.] 3. Aufl. § 138[X.]. 5; [X.] in [X.]. Februar 2002 § 138 [X.]. 19 ,[X.] in [X.] 138 [X.]. 13; [X.] in [X.]/Gast/[X.], [X.]. § 392 [X.] [X.]. 11; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]Lfg. 148 § 392 [X.]. 27; [X.], [X.] 8. Aufl. § 392 [X.]. 1; zu § 67 Abs. 1VwGO aF vgl. BVerwG NJW 1979, 1174, 1175; 1997, 2399).a) Der Begriff des Rechtslehrers wird seit Inkrafttreten der [X.] am 1. Oktober 1879 unverändert in § 138 Abs. 1 StPO verwendet.Er geht über den Begriff hinaus, der in § 4 des zeitgleich in [X.] jedem ordentlichen öffentlichen Lehrer [X.] die Fähigkeit zum Richteramt zuerkannt hat (vgl. [X.] in [X.] 5 -we/[X.], [X.]. § 138 Anmerkung 5b) und ist weiter gefaßt alsder des Professors der Rechte an einer [X.] in § 7 DRiG und der deshabilitierten Lehrers des Rechts an einer wissenschaftlichen Hochschule in§ 10 Abs. 2 Nr. 3 DRiG. Er setzt voraus, daß [X.] Recht hauptberuflichselbständig gelehrt wird (Dünnebier in Löwe/[X.], [X.] 138 [X.]. 8; [X.] in Löwe/[X.], [X.]. § 138 [X.]. 9).Diese Voraussetzung erfüllt ein [X.] nach dem hier maß-geblichen Hochschulrecht.aa) Ein zum Professor der Rechte berufener [X.] lehrt[X.] Recht. Nach § 3 Satz 3 [X.] Hochschulgesetz(BbgHG) bereiten die Fachhochschulen durch anwendungsbezogene [X.] berufliche Tätigkeiten vor, die die Anwendung wissenschaftlicher [X.] und wissenschaftlicher Methoden erfordern. Die [X.] konzentrieren sich danach zwar auf die Rechtsanwen-dung und erfassen insbesondere nicht die historischen, philosophischen undgesellschaftlichen Grundlagen und die Interdependenzen des Rechts. [X.] wird aber unter Einbeziehung der rechtswissenschaftli-chen Methoden und Erkenntnisse vermittelt. Damit erfaßt sie jedenfalls [X.] juristischer Ausbildung und ist als Rechtslehre zu qualifizieren.Eine mit den Methoden der Rechtswissenschaft erläuterte [X.] das Niveau eines rechtskundlichen Unterrichts. Die [X.] nicht entscheidungstragende [X.] Erwägung des Anwaltssenats des Bundes-gerichtshofs ([X.]St 34, 85, 87 f.), der im Anschluß an die [X.] zu § 67 Abs. 1 VwGO aF (BVerwG NJW1979, 1174, 1175) von der Erteilung rechtskundlichen Unterrichts an Fach-hochschulen ausging, bindet den [X.] nicht. Eine solche Auffassung stündeauch in gewissem Widerspruch zu der des Gesetzgebers. Aus den [X.] zu dem Gesetz zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungs-prozeß vom 20. Dezember 2001 ([X.] 3987), durch welches § 67 Abs. 1VwGO geändert worden ist, ergibt sich die Auffassung, daß die Gleichstel-lung von Professoren der [X.]en und Professoren der [X.] 6 -len sachgerecht sei, weil die wissenschaftliche Qualifikation nach § 44 Abs. 1[X.] den gleichen Anforderungen unterliege (BTDrucks. 14/6393 [X.]. 405/01 S. 14).bb) Nach dem [X.] Hochschulrecht sind [X.] auch selbständig. Sie genießen die Freiheit der Lehre, die nach§ 4 Abs. 1 BbgHG die inhaltliche und methodische Gestaltung von [X.] umgreift, und die Freiheit der Forschung nach § 4 Abs. 2BbgHG.b) Der Begriff der [X.] Hochschule in § 138 Abs. 1 StPO erfaßtauch die Fachhochschulen des [X.]. Die Vorschrift verweistauf das geltende Hochschulrecht, das nach § 1 [X.], § 2 Abs. 9 [X.] und§ 1 BbgHG grundsätzlich auch Fachhochschulen einschließt. Dem steht [X.] des Verbots einer dynamischen Verweisung nicht entge-gen. Zwar würde bei fehlender Identität der Gesetzgeber die Annahme einersolchen Verweisung zu einer versteckten Verlagerung von [X.] auf die Länder führen. Das Bundesrecht, hier dieStrafprozeßordnung, wäre der [X.] sogar möglicherweise divergierenden [X.]Fortentwicklung von Landesrecht unterworfen, was unter bundesstaatlichen,rechtsstaatlichen und [X.] Gesichtspunkten bedenklich wäre (vgl.[X.] 47, 285, 312; BVerwG NJW 1979, 1174). So liegt es hier aber nicht,weil der [X.] bundesrechtlich geprägt ist. Das [X.] von Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a GG erfaßt auch [X.] wie § 1 [X.]ausdrücklich bestimmt [X.] die Fachhochschulen ([X.]/[X.], [X.]. 75 [X.]. 70; [X.] in v. Mangoldt/[X.]/[X.], [X.].Art. 75 [X.]. 34; Schmidt-Bleibtreu/[X.], GG 9. Aufl. Art. 75 [X.]. 50; [X.]/[X.], [X.]. Art. 75 [X.]. 18; [X.]/[X.], GG 6. Aufl.Art. 75 [X.]. 8; [X.] in [X.], [X.] Teil 4 6. Lfg. [X.]. 53; vgl.auch [X.] [X.] 2000, 338, 339).- 7 -Die Anwendung der hochschulrechtlichen Normen führt auch nicht zueiner unsachgemäßen Gleichsetzung differenzierend zu regelnder [X.] (vgl. [X.], Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6. Aufl.[X.]). Im Gegensatz zu § 67 Abs. 1 VwGO aF, der Rechtslehrern an deut-schen Hochschulen lediglich ein Auftreten vor dem Bundesverwaltungsge-richt gestattete, was eine besondere wissenschaftliche, aus den Erfordernis-sen des Revisionsverfahrens abgeleitete Qualifikation erforderte (vgl.BVerwG NJW 1979, 1174, 1175; 1997, 2399) verlangt § 138 Abs. 1 StPOsolches nicht (vgl. auch Dünnebier in Löwe/[X.], StPO 23. Aufl. § 138S. 20 [X.]. 3). Die Vorschrift enthält gerade keine Unterschiede hinsichtlich derpostulationsfähigen Personen in den Instanzen (vgl. auch [X.] aaOS. 340).Daraus, daß der Bundesgesetzgeber in § 67 Abs. 1 VwGO den [X.] an einer [X.] Hochschule mit Wirkung ab 1. Janu-ar 2002 um [X.] erweitert hat, kann nicht der Umkehrschlußgezogen werden, diese Personen seien keine Rechtslehrer im Sinne von§ 138 Abs. 1 StPO. Mit der Änderung des § 67 Abs. 1 VwGO hat der Ge-setzgeber lediglich auf eine vom [X.] über zwei [X.] betonte Besonderheit der Vertretungserfordernisse im [X.] reagiert. Er hat dabei allerdings den Kreis der vertretungsberechtigten[X.] auf solche Personen beschränkt, die auch die Befähi-gung zum Richteramt aufweisen (§ 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO nF). Dieses zu-sätzliche [X.] ist ebenso für Rechtslehrer im Sinne des§ 138 Abs. 1 StPO zu verlangen. Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeberinsoweit [X.] im Verwaltungs- und Strafprozeß anders [X.] wollte oder hierfür eine sachliche Notwendigkeit bestünde, sind nichtersichtlich. Vielmehr ist diese Einschränkung notwendig, weil der Schutz desBeschuldigten [X.] wie im übrigen aus dem Vergleich mit § 138 Abs. 2 StPO(Zulassung anderer Personen) deutlich wird [X.] keine Abstriche an der berufli-chen Qualifikation des [X.] 8 -c) Besondere Bedürfnisse einer wirksamen Strafrechtspflege gebietendarüber hinaus keine weiteren Einschränkungen. Weder im Wortlaut des§ 138 Abs. 1 StPO noch in seinen Motiven findet die Überlegung eine Stütze,eine besondere fachliche Ausrichtung aller als Verteidiger [X.] auf Straf- und Strafprozeßrecht, sei erforderlich (vgl.Hahn/[X.], Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgeset-zen 2. Aufl. [X.]), wie sie aber [X.] (in [X.] 3. Aufl. § 138[X.]. 5) in Erwägung zieht. Dagegen spricht vielmehr der Umstand, daß nichtnur Fachanwälte für Strafrecht, sondern alle Rechtsanwälte im Revisions-verfahren postulationsfähig sind. Allerdings fordern bereits die Motive zu§ 138 StPO von allen zu wählenden Verteidigern die äußere Gewähr dafür,daß sie die volle Einsicht in die Pflichten ihres Berufes als Verteidiger besit-zen [X.]/[X.] aaO). Dazu zählen [X.] angesichts der fortgeschrittenenKomplexität der Rechtsordnung [X.] in den Fällen der notwendigen Verteidi-gung unerläßlich auch zuverlässige Kenntnisse über Funktion und Gang desgesamten Strafverfahrens. Diese Erfordernisse erfüllt indes ein Professordes Rechts an einer Fachhochschule mit der Befähigung zum Richteramt,über die der Verteidiger hier [X.] Die Revision hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg. In den als Ein-zeltaten ausgeurteilten Fällen 3 und 4; 5, 6 und 47; 7 und 36; 9 und 10; 14bis 16; 17 bis 19; 22 bis 24; 27 und 28; 30 und 31; 37 und 38; 41 und 42; 46und 48 ist das Vorgehen des Angeklagten entgegen der Auffassung [X.] jeweils als eine einzige Tat im Rechtssinne nach den [X.] einer natürlichen Handlungseinheit (vgl. [X.]St 43, 312, 315; 381,386 f.) zu bewerten. Der Angeklagte hat ausweislich der Ausstellungsdatenjeweils am gleichen Tag die Kontonummer des gleichen bezogenen [X.] bei der gleichen Bank auf nach ihren Nummern zusammenhän-genden Schecks manipuliert. Die Schecks wurden von [X.] inunmittelbarem zeitlichen Zusammenhang bei den bezeichneten Banken [X.]. Damit handelte der Angeklagte jeweils in einem engen zeitlichen,räumlichen und sachlichen Zusammenhang und auf der Grundlage [X.] im Sinne derselben Willensrichtung (vgl. [X.]St 43,312, 315). Die Vorschrift des § 265 StPO steht der Änderung des Schuld-spruchs durch den [X.] nicht entgegen; der Angeklagte hätte sich gegenden Vorwurf, die Delikte tateinheitlich begangen zu haben, nicht anders alsgeschehen verteidigen können.Der [X.] hat den Schuldspruch insgesamt neu gefaßt und die [X.] im Tenor nicht ausgesprochene Qualifikation nach § 152a Abs. 2StGB nachgeholt (vgl. [X.] in [X.]. § 354 [X.]. 21 m. w. N.; [X.][X.], StGB 51. Aufl. § 152a [X.]. 7).Die Umstellung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der betroffenenEinzelstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe. Es ist nicht auszuschließen, daßdas Landgericht bei Wegfall von 16 Einzelstrafen auf eine mildere Gesamt-freiheitsstrafe erkannt hätte.Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht. Der neue Tatrich-ter wird zwölf Einzelstrafen neu und die Gesamtfreiheitsstrafe aus diesen undden verbliebenen 23 [X.] zu bemessen haben. Dazu [X.] zusätzliche Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen [X.], getroffen werden.[X.] [X.]