Bundesgerichtshof, Urteil vom 07.02.2013, Az. III ZR 121/12

3. Zivilsenat | REWIS RS 2013, 8295

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Gegenstand

Notarhaftung: Abweichen von der Regelfrist von zwei Wochen zwischen Zurverfügungstellung des Vertragsentwurfs und der Beurkundung


Leitsatz

1. Die Regelfrist von zwei Wochen nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG steht nicht zur Disposition der Urkundsbeteiligten.

2. Ein Abweichen von der Regelfrist kommt nur dann in Betracht, wenn im Einzelfall nachvollziehbare Gründe - auch unter Berücksichtigung der Schutzinteressen des Verbrauchers - es rechtfertigen, die dem Verbraucher zugedachte Schutzfrist zu verkürzen. Voraussetzung für die Nichteinhaltung der Frist ist deshalb ein sachlicher Grund.

3. Der Notar hat, so die Regelfrist von zwei Wochen nicht abgelaufen ist und die Zwecke dieser Wartefrist nicht anderweitig erfüllt sind, die Amtspflicht, eine Beurkundung auch dann abzulehnen, wenn diese von den Urkundsbeteiligten gewünscht wird.

Tenor

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 23. März 2012 aufgehoben.

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 5. Zivilkammer des [X.] vom 1. Juni 2011 unter Zurückweisung der Anschlussberufung des [X.] abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt,

a) an die Kläger als Gesamtgläubiger 10.385,78 € sowie an die [X.] 485,09 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juli 2007 zu zahlen;

b) an die Kläger als Gesamtgläubiger weitere 745 € (Notariatsgebühren) zu zahlen;

c) die Kläger von vorgerichtlichen Kosten ihrer Prozessbevollmächtigten Rechtsanwälte [X.].   , [X.]und Kollegen, [X.], in Höhe von 1.025,30 € freizustellen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zur tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Kläger erwarben mit von dem [X.]klagten beurkundeten Kaufvertrag vom 16. April 2007 von dem Verkäufer [X.]           zwei in [X.], [X.]    , gelegene, bei Vertragsschluss vermietete Eigentumswohnungen zu einem Kaufpreis von insgesamt 151.000 €. Der Verkäufer S.        hatte die Vertragsobjekte seinerseits erst kurz zuvor erworben und war bei Vertragsschluss noch nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen, worauf im Kaufvertrag mit den Klägern hingewiesen wurde, ebenso wie auch darauf, dass der grundbuchliche Vollzug der vom [X.]klagten beurkundeten Teilungserklärung des (Vor-)Eigentümers noch ausstehe. Der Kaufvertrag vom 16. April 2007 enthielt weiter folgende Vorbemerkung:

"Vorliegend handelt es sich um ein Verbrauchergeschäft iSd. § 13 BGB. Dies ist der Fall, wenn der Verkäufer in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (§ 14 Abs. 1 BGB). [X.]i einem Verbrauchergeschäft hat der Notar gem. § 17 [X.]urkG darauf hinzuwirken, dass den Käufern der Entwurf der not. Verhandlung 14 Tage vor der [X.]urkundung vorliegt.

Hier ist diese Überlegungsfrist nicht gewahrt. Die Käufer werden eindringlich belehrt, dass es ratsam ist, sich vor einem Immobilienkaufvertrag mit Vertrauenspersonen zu besprechen, um sich die Risiken klarzumachen und dass der Gesetzgeber die 14-tägige Überlegungsfrist als Regelfall vorsieht.

Die Käufer werden darauf hingewiesen, dass sie sich mit der Finanzierung der Immobilie für fast 30 Jahre binden und sie wegen des aufzunehmenden Kredits mit der Wohnung und ihrem gesamten persönlichen Vermögen haften. Dies gilt umso mehr, wenn Mieter die Miete nicht zahlen sollten. Die Käufer wollen auch nach dieser [X.]lehrung noch unbedingt heute beurkunden und lehnen den Vorschlag des Notars ab, die 14-tägige Überlegungsfrist abzuwarten. Sie bestehen also trotz der geschilderten tatsächlichen und rechtlichen Umstände und [X.]denken des Notars auf die heutige [X.]urkundung."

2

Mit Schriftsatz ihrer [X.]vollmächtigten vom 7. Mai 2007 erklärten die Kläger dem Verkäufer S.         gegenüber wegen arglistiger Täuschung und Irrtums die Anfechtung des mit ihm geschlossenen - für sie wirtschaftlich nachtteiligen - Kaufvertrags sowie daneben den Rücktritt vom Vertrag. Nachdem der Verkäufer dem mit Schreiben vom 10. Mai 2007 entgegengetreten war und auf Abwicklung des seines Erachtens wirksam zustande kommenden Kaufvertrags bestanden hatte, einigten sich die Kläger anschließend mit ihm im Rahmen einer so bezeichneten Aufhebungsvereinbarung vom 16. Juni 2007 darauf, dass der Verkäufer sie gegen Zahlung von 5.000 € bei gleichzeitiger Freistellung des Verkäufers von sämtlichen Kosten und Steuern aus dem Vertrag entließ. Für ihre anwaltliche Vertretung gegenüber dem Verkäufer S.          erteilten die [X.]vollmächtigten der Kläger diesen eine Rechnung über 5.870,87 €. Mit Schreiben ihrer [X.]vollmächtigten vom 25. Juni 2007 forderten die Kläger den [X.]klagten sodann unter [X.]rücksichtigung der von ihnen seinerzeit noch akzeptierten Notarkosten für die Erstellung des [X.] mit Fristsetzung bis zum 15. Juli 2007 zur Zahlung von 10.515,71 € auf.

3

Gegen die ihnen erteilte Kostenrechnung des [X.]klagten legten die Kläger Kostenbeschwerde ein, der das [X.] nach Anhörung der Parteien und [X.]weisaufnahme durch Vernehmung der [X.]und [X.].     mit [X.]schluss vom 8. Juni 2010 stattgab. Zur [X.]gründung führte es aus, dass der [X.]klagte die [X.] des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 [X.]urkG nicht eingehalten habe.

4

Unter dem 23. September 2009 stellte der [X.]klagte seine [X.]urkundungskosten auch dem Verkäufer S.             als [X.] in Höhe von 745 € in Rechnung. Dieser glich diese Forderung aus und machte sie seinerseits gegenüber den Klägern wegen der in der Aufhebungsvereinbarung vereinbarten Kostenübernahme der Kläger geltend. Sie wurden vom [X.] verurteilt, diesen [X.]trag an den Verkäufer S.           zu zahlen.

5

Mit ihrer Klage verlangen die Kläger von dem [X.]klagten mit dem Vorwurf einer Verletzung notarieller Amtspflichten Ersatz der ihnen durch den Abschluss des von ihm beurkundeten Kaufvertrags entstandenen Kosten in Gestalt der an den Verkäufer S.           geleisteten Abstandszahlung von 5.000 € sowie der ihnen in diesem Zusammenhang durch die Einschaltung ihrer [X.]vollmächtigten erwachsenen Rechtsanwaltskosten; daneben begehren sie Erstattung ihrer an den Verkäufer S.         gezahlten Notarkosten sowie Freistellung von den Kosten ihrer vorgerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.025,30 € gemäß der Rechnung ihrer [X.]vollmächtigten vom 9. Juni 2010.

6

Die Kläger machen dem [X.]klagten zum Vorwurf, dieser habe die Frist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 [X.]urkG nicht eingehalten.

7

Das [X.] hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen, weil den Klägern eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in Form von Ansprüchen gegen den Zeugen [X.].    zustehen könnte.

8

Gegen das Urteil haben die Kläger [X.]rufung und der [X.]klagte Anschlussberufung eingelegt. Das [X.]rufungsgericht hat unter Zurückweisung der [X.]rufung der Kläger auf die Anschlussberufung des [X.]klagten das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage endgültig abgewiesen.

9

Hiergegen richtet sich die vom [X.]rufungsgericht zugelassene Revision der Kläger, mit der sie ihren Klageantrag weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das [X.]rufungsgericht hat ausgeführt, dass der [X.] zwar seine ihm gegenüber den Klägern bestehende Amtspflicht aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 [X.]urkG verletzt habe. Den Klägern sei ein Entwurf des Vertrags nicht mindestens 14 Tage vor dem [X.]urkundungstermin überlassen worden. Tatsächlich seien dem [X.]n auch nach eigenem Vortrag Gründe für die von ihm verlangte [X.]urkundung des Kaufvertrags ohne Einhaltung der Frist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 [X.]urkG nicht genannt worden. Es sei deshalb für ihn völlig ungewiss gewesen, ob und inwieweit die Kläger im Vorfeld der [X.]urkundung über deren Gegenstand, [X.]deutung und Tragweite ausreichend unterrichtet waren. Er hätte sich deshalb durch Nachfrage bei den [X.]teiligten und hier insbesondere bei den Klägern selbst ein Bild davon machen müssen, ob diese tatsächlich ernsthaft und aus welchem Grunde überhaupt aus eigenem Entschluss Willens waren, den [X.]. Die unterlassene Nachfrage des [X.]n stelle sich als Verletzung der ihm nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 [X.]urkG obliegenden Amtspflicht zur Hinwirkung auf eine Einhaltung der dort für den Regelfall vorgesehenen (Überlegungs-)Frist dar.

Angesichts der Gesamtumstände liege die Annahme nahe, dass die Kläger bei entsprechender Nachfrage des [X.]n von einem Vertragsschluss abgesehen hätten. Sofern freilich die Kläger auf konkrete Nachfrage hin keine plausible Erklärung für eine besondere Eilbedürftigkeit des Geschäfts hätten bieten können, aber gleichwohl unbeirrt auf der sofortigen [X.]urkundung bestanden hätten, wäre der [X.] allerdings berechtigt und verpflichtet gewesen, die [X.]urkundung vorzunehmen.

Die Frage der Kausalität bedürfe allerdings keiner abschließenden Feststellung. Denn die Kläger hätten durch den Abschluss ihrer mit dem Verkäufer S.         geschlossenen Aufhebungsvereinbarung vom 16. Juni 2007 den Zurechnungszusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung des [X.]n und ihrem geltend gemachten Schaden unterbrochen, da es für diese auf freier Willensentschließung beruhende Vereinbarung an einem rechtfertigenden Anlass gefehlt habe. Sie habe sich bei gegebener und auch für die anwaltlich vertretenen Kläger überschaubarer Sachlage als eine ungewöhnliche, völlig unsachgemäße und unvertretbare Reaktion dargestellt. Den Klägern habe ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung der dem Verkäufer obliegenden [X.]ratungspflichten zugestanden. Aufgrund dieses Schadensersatzanspruchs seien sie so zu stellen gewesen, als hätten sie vom Abschluss des Kaufvertrags abgesehen. Dies stelle sich auch zugleich als anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 [X.] dar. Ein [X.]ratungsvertrag mit dem Verkäufer sei hier in Vertretung durch den [X.].    zustande gekommen. [X.] der Verkäufer mit dem Käufer nicht nur über die [X.]dingungen des angestrebten Kaufvertrags, sondern erteilte er ihm unabhängig davon einen Rat, werde die [X.]ratung zur Hauptpflicht des Verkäufers aus einem selbständigen [X.]ratungsvertrag. Dies gelte insbesondere dann, wenn der Verkäufer dem Käufer [X.]rechnungsbeispiele über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs [X.], die diesen zum Vertragsabschluss bewegen sollen. Dies sei vorliegend insbesondere nach den Erläuterungen der Kläger vor dem [X.] im Rahmen des Kostenbeschwerdeverfahrens zum Inhalt der mit dem [X.].     geführten Gespräche sowie auch nach dem Inhalt der vom [X.]n in den Kaufvertrag aufgenommenen Vorbemerkung mit dem darin enthaltenen Hinweis unter anderem auf die [X.]deutung laufender Mieteinnahmen für die Sicherung der Finanzierung der Kläger ersichtlich der Fall gewesen. Dass der Zeuge [X.].     als selbständiger Finanzberater aufgetreten sei, spreche hier nicht entscheidend gegen die Annahme eines selbständigen [X.]ratungsvertrags zwischen den Klägern und dem Verkäufer S.          neben dem anschließend geschlossenen Kaufvertrag. Sei der Zeuge [X.].        - wie die Kläger dies darstellten - durch den Verkäufer S.         damit betraut gewesen, die wesentlichen Vertragsverhandlungen mit den [X.] zu führen, und sei ihm hierbei weitgehend freie Hand gelassen worden, genüge dies nach der Rechtsprechung, ihn bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls als Erfüllungsgehilfen des Verkäufers anzusehen. Abgesehen davon könne sich, sofern sich bei der Vermittlung eines Kaufvertrags die Aufgabe einer [X.]ratung des Kaufinteressenten stelle und diese vom Verkäufer dem mit den eigentlichen Vertragsverhandlungen befassten Vermittler oder Makler überlassen werde, dessen stillschweigende [X.]vollmächtigung zum Abschluss des [X.]ratungsvertrags aus den Umständen ergeben. Habe aber ein selbständiger [X.]ratungsvertrag zwischen den Klägern und dem Verkäufer S.           bestanden, sei dieser zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände verpflichtet gewesen, die für den Kaufentschluss der Kläger von wesentlicher [X.]deutung gewesen seien oder hätten sein können. Diese Pflicht habe der Verkäufer beziehungsweise sein für ihn hier als Erfüllungsgehilfe tätig gewordene Vermittler [X.].    verletzt, als er den Klägern ein unzutreffendes Bild vom Wert der berechtigten Ertragserwartung der ihnen angebotenen Immobilie gegeben und sie so maßgeblich zum Vertragsschluss veranlasst habe. Die Kläger könnten dem auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, eine streitige Auseinan[X.]etzung mit dem Verkäufer S.         sei ihnen nicht zuzumuten gewesen, da sie in diesem Fall den Nachweis fehlerhafter [X.]ratung nur durch den [X.].     hätten führen können. Denn neben den von ihnen vorgetragenen objektiven Kriterien - Kaufpreis der erworbenen Eigentumswohnung weit über Verkehrswert, fehlende Eignung des Erwerbs als Basis eines an sich beabsichtigten Erwerbs einer zur Eigennutzung gedachten Immobilie - hätten sich die Kläger zum [X.]weis für den Inhalt zudem ergänzend auch auf das Zeugnis des [X.]n berufen können, in dessen Gegenwart ihnen der Vertragsschluss noch als einmalige Gelegenheit angepriesen worden sein solle, obwohl damals die Finanzierung des Kaufs noch gar nicht geklärt gewesen sei und ihnen insbesondere weder die erworbene Wohnung von innen noch der Inhalt der hierüber bestehenden Mietverträge bekannt gewesen seien.

II.

Die Klageabweisung durch das [X.]rufungsgericht hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Den Klägern steht vielmehr ein Schadensersatzanspruch in der ausgeurteilten Höhe nach § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.] gegen den [X.]n zu.

1. Der [X.] hat die den Klägern gegenüber obliegende Amtspflicht aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 [X.]urkG durch die Vornahme der [X.]urkundung des hier streitgegenständlichen Kaufvertrags am 16. April 2007 verletzt. Die Ausführungen des [X.]rufungsgerichts halten insoweit einer rechtlichen Überprüfung nur im Ergebnis stand. Die dagegen erhobenen [X.] des [X.]n bleiben ohne Erfolg.

Der Notar hat nicht darauf hingewirkt, dass die Kläger als Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhielten, sich vor der [X.]urkundung mit dem Gegenstand der [X.]urkundung auseinanderzusetzen; er hat nicht gewährleistet, dass zwei Wochen vor der [X.]urkundung der [X.] den Klägern zur Verfügung gestellt worden ist.

a) [X.]i den Klägern handelt es sich um Verbraucher und bei dem Verkäufer S.           um einen Unternehmer. Der abzuschließende Kaufvertrag war beurkundungsbedürftig gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 [X.]. Damit war der Notar grundsätzlich verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Kläger ausreichend Gelegenheit erhalten, sich vorab mit dem Gegenstand der [X.]urkundung auseinanderzusetzen. In Verbraucherverträgen hat er im Regelfall dafür Sorge zu tragen, dass dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts zwei Wochen vor der [X.]urkundung zur Verfügung gestellt worden ist.

b) Hiervon durfte der [X.] in der maßgeblichen [X.]urkundung am 16. April 2007 nicht absehen. Ein rechtfertigender Anlass, bereits an diesem Termin die [X.]urkundung vorzunehmen, bestand nicht.

aa) Die nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 [X.]urkG einzuhaltende Regelfrist von zwei Wochen zwischen Zurverfügungstellung des [X.] und der [X.]urkundung steht in einem Spannungsverhältnis zu § 15 Abs. 1 [X.], denn nach dieser Vorschrift darf der Notar seine Urkundstätigkeit nicht ohne ausreichenden Grund verweigern. Den [X.]teiligten steht insoweit ein Anspruch auf die Amtstätigkeit des Notars zu. Dieses Spannungsverhältnis ist mit dem Gesetzeszweck des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 [X.]urkG aufzulösen. Dem Gesetzgeber stand bei der Neuregelung des § 17 Abs. 2a Satz 2 [X.]urkG vor Augen, dass die Möglichkeiten der Aufklärung durch den Notar anlässlich der [X.]urkundung nicht ausreichend genutzt werden, wenn (namentlich) Verbraucher unvorbereitet zum Notartermin erscheinen. Das liege in einem Teil der Fälle daran, dass die Terminabsprachen sehr kurzfristig getroffen würden und die [X.]urkundung dann vorgenommen werde, ohne dass sich der Verbraucher mit dem Text des beabsichtigten Rechtsgeschäfts vertraut machen und sich überlegen könne, welche Fragen er an den Notar richten wolle. Oft erfahre der Verbraucher auch erst im Notartermin, dass der Notar einige für ihn ausschlaggebende Fragen gar nicht zu prüfen habe. Viele Verbraucher scheuten sich dann, einen Termin "platzen zu lassen". Im Ergebnis bleibe dann das Aufklärungspotential des [X.]urkundungsverfahrens ungenutzt (BT-Drucks. 14/9266 S. 50).

Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ist der Zweck des Gesetzes, (insbesondere) den Verbraucher vor unüberlegtem Handeln zu schützen, regelmäßig erreicht, wenn er nach Mitteilung des Textes des beabsichtigten Rechtsgeschäfts eine Überlegungsfrist von zwei Wochen hat. Diese - an die für Widerrufsrechte bei Verbraucherverträgen geltende [X.] des § 355 Abs. 2 [X.] angelehnte - Frist ist als Regelfrist ausgestaltet; diese kann im Einzelfall unterschritten werden, in besonderen Fällen kann aber auch ein Überschreiten dieser Frist geboten sein (BT-Drucks. 14/9266 [X.]). Durch diese flexible Ausgestaltung kann und soll zwar (auch) vermieden werden, dass sich die [X.] als unnötige "[X.]urkundungssperre" auswirkt. Andererseits darf der Gedanke des [X.]es nicht in den Hintergrund treten. Ein Abweichen von der Regelfrist kommt nur dann in [X.]tracht, wenn im Einzelfall nachvollziehbare Gründe - auch unter [X.]rücksichtigung der Schutzinteressen des Verbrauchers - es rechtfertigen, die dem Verbraucher zugedachte Schutzfrist zu verkürzen. Voraussetzung für die Nichteinhaltung der Frist ist deshalb ein sachlicher Grund für ihre Abkürzung. Der vom Gesetz bezweckte [X.] muss auf andere Weise als durch die Einhaltung der Regelfrist gewährleistet sein (vgl. [X.] 2009, [X.], 48; [X.]/[X.], [X.], [2004] Vorbem. zu §§ 127a, 128 Rn. 529; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch der [X.], 2. Aufl., Rn. 1409; Bücker/Viefhues [X.] 2008, 106, 107 f; [X.] 2009, 54 f; [X.] 2002, 325, 334). Die Einhaltung der Frist steht dabei nicht zur Disposition der [X.]teiligten ([X.]; [X.]/[X.] aaO Rn. 530; [X.]. [X.] 2002, 286, 289; Grziwotz ZfIR 2009, 627, 629; [X.] 2002, 318, 325; [X.]/[X.], Richtlinienempfehlungen der [X.]/Richtlinien der der Notarkammern, [X.] Rn. 28; a.[X.] [X.] 2002, 280, 283). Dabei ist auch im Blick zu behalten, dass sich jemand, der sich überhastet zu einem Grundstückskaufvertrag überreden und unmittelbar die [X.]urkundung bei einem Notar durchführen lässt, ohne sich hinreichend mit dem Gegenstand des Vertrages vertraut gemacht zu haben, auch dazu drängen lassen wird, auf die Einhaltung der Pflichten aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 [X.]urkG zu verzichten. Der vom Gesetzgeber bezweckte [X.] ist daher - entgegen der Auffassung des [X.]rufungsgerichts - nur dann ausreichend gewahrt, wenn dem Notar, so die Regelfrist von zwei Wochen nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 [X.]urkG nicht abgelaufen ist und die Zwecke dieser Wartefrist nicht anderweitig erfüllt sind, die Amtspflicht auferlegt wird, eine [X.]urkundung trotz eines entgegenstehenden Wunsches der [X.] abzulehnen ([X.]; [X.], 597, 606; Bücker/Viefhues [X.] 2008, 106, 108; Philippsen [X.] 2003, 137, 140; [X.]/[X.] aaO Rn. 29; [X.], [X.]urkG, 16. Aufl., § 17 Rn. 197; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]urkG/[X.], 6. Aufl., § 17 Rn. 227; so wohl auch [X.] 2009, 54, 56; a.[X.] in [X.]/Vaasen, [X.]/[X.]urkG, 3. Aufl., § 17 [X.]urkG Rn. 39g; Bohrer [X.] 2002, 579, 593).

bb) Im vorliegenden Fall hatte nach den Feststellungen des [X.]rufungsgerichts keine hinreichende Auseinan[X.]etzung der Kläger mit dem zu beurkundenden Kaufvertrag stattgefunden. Sie hatten die Wohnung nicht besichtigt und die Finanzierung war nicht geklärt. Der [X.] selbst hat angegeben, dass er nicht mitbekommen habe, welchen Grund die Kläger hatten, den Kaufvertrag sofort beurkunden zu lassen. Lediglich der Aufforderung zur [X.]urkundung ist er nachgekommen. Der [X.] hat deshalb auch nicht ansatzweise irgendwelche Feststellungen dazu getroffen, dass die Zwecke der [X.] nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 [X.]urkG gewahrt waren. Er hätte deshalb die [X.]urkundung am 16. April 2007 nicht durchführen dürfen.

cc) Die [X.] des [X.]n insoweit bleiben ohne Erfolg. Er konnte, wovon das [X.]rufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, nicht durch die Vorbemerkung im Kaufvertrag und den Hinweis auf die Verbindlichkeit des beurkundeten Kaufvertrages seine Pflicht zur Gestaltung des [X.]urkundungsverfahrens in der Weise, dass eine hinreichende Gelegenheit zur Auseinan[X.]etzung mit dem zu schließenden Vertrag besteht, erfüllen. Die Zwecke des Wartegebots des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 [X.]urkG konnten mit dem Hinweis auf die Verbindlichkeit des abgeschlossenen Vertrages nicht erreicht werden.

2. Die Amtspflichtverletzung hat der [X.] zumindest fahrlässig verwirklicht. Die entsprechenden Feststellungen nehmen die Revisionskläger als für sich günstig hin. [X.] hat der [X.] insoweit nicht erhoben.

Soweit die Kläger geltend machen, die Pflichtverletzung sei vorsätzlich erfolgt, kann dies hier dahingestellt bleiben, da auch die fahrlässige Amtspflichtverletzung zur Haftung führt und diese hier nicht durch das Vorliegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit ausgeschlossen wird (siehe dazu unter 4.), wofür allein die Frage der vorsätzlichen [X.]gehung von [X.]deutung sein könnte.

3. Aufgrund der Amtspflichtverletzung des [X.]n ist der Vertrag unter Missachtung der Regelfrist am 16. April 2007 beurkundet worden. Durch die "vorzeitige" [X.]urkundung sind die hier geltend gemachten Schäden eingetreten. Die vom [X.]rufungsgericht geäußerten Zweifel hinsichtlich der Kausalität bestehen nicht; sie gründen allein auf der - verfehlten - Auffassung, dass die Einhaltung der gesetzlichen Regelfrist zur Disposition der [X.] steht und deshalb auch bei pflichtgemäßem Vorgehen an diesem Tage eine [X.]urkundung hätte erfolgen können. Dies trifft, wie ausgeführt, nicht zu.

4. Soweit das [X.]rufungsgericht eine Haftung des Notars verneint, weil die Kläger durch den Abschluss des [X.] den Zurechnungszusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung des [X.]n und dem geltend gemachten Schaden unterbrochen hätten, hält dies einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Das [X.]rufungsgericht hat der [X.]urteilung zugrunde gelegt, dass aufgrund der Äußerungen des [X.].    gegenüber den Klägern ein [X.]ratungsvertrag mit dem Verkäufer der Wohnung zustande gekommen sei. Schon in diesem Ausgangspunkt begegnet, wie die Revision zu Recht rügt, die Auffassung des [X.]rufungsgerichts durchgreifenden [X.]denken.

a) Zwar ist in der Rechtsprechung des [X.] anerkannt, dass die [X.]ratung zur selbständigen Hauptpflicht des Verkäufers aus einem [X.]ratungsvertrag wird, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf [X.]fragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt. Dabei steht es einem auf [X.]fragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlung ein [X.]rechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, dass zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (vgl. [X.], Urteile vom 14. März 2003 - [X.], NJW 2003, 1811, 1812 und vom 13. Oktober 2006 - [X.], NJW 2007, 1874 Rn. 13 jeweils mwN). Erforderlich ist aber, um einen entsprechenden Rechtsbindungswillen annehmen zu können, dass eine über allgemeine Informationen hinausgehende Auskunft erteilt wird (vgl. [X.], Urteil vom 13. Oktober 2006 aaO Rn. 14; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 675 Rn. 82). In der Rechtsprechung des [X.] ist deshalb ein [X.]ratungsvertrag zwischen dem Käufer und dem Verkäufer einer Immobilie nur angenommen worden, wenn die [X.]rechnungsbeispiele individuell zugeschnitten waren und insoweit über allgemeine Informationen und eine Anpreisung hinausgehen (vgl. [X.], Urteile vom 18. Juli 2008 - [X.], [X.], 3059 Rn. 10 ff; 13. Juni 2008 - [X.], [X.], 2852 Rn. 11 ff; 13. Oktober 2006 aaO; 8. Oktober 2004 - [X.], NJW 2005, 820, 822; 31. Oktober 2003 - [X.], [X.]Z 156, 371, 374 ff; 14. März 2003 - [X.], NJW 2003, 1811, 1812 f; 27. November 1998 - [X.], [X.]Z 140, 111, 115 f).

b) Das [X.]rufungsgericht stellt hier für den Vertragsschluss darauf ab, was die Kläger im Kostenbeschwerdeverfahren zum Inhalt der Gespräche mit dem [X.].    ausgeführt haben. Dort haben die Kläger zwar ausgeführt, dass der Zeuge [X.].    ihnen nicht nur die Immobilie allgemein als günstige Kaufgelegenheit angeboten hätte, sondern auch einige [X.]merkungen hinsichtlich der Finanzierung der Wohnungen gemacht hätte. Dass hier jedoch ein konkretes, auf die persönlichen Verhältnisse der Kläger zugeschnittenes [X.]rechnungsbeispiel mündlich gemacht worden sei, haben die Kläger im Notarkostenbeschwerdeverfahren nicht vorgetragen; solches ist nicht ersichtlich und vom [X.]rufungsgericht nicht festgestellt. Die von den Klägern im Notarkostenbeschwerdeverfahren wiedergegebenen Äußerungen des [X.].   sind so allgemein gehalten, dass sich auf der Grundlage der Rechtsprechung des [X.] schwerlich der (konkludente) Abschluss eines [X.]ratungsvertrags mit selbständigen Pflichten zwischen den Klägern und dem Verkäufer begründen ließe, deren Verletzung Schadensersatzansprüche der Kläger nach sich ziehen könnten. Gleiches gilt hinsichtlich der vom [X.]n in den Kaufvertrag aufgenommenen Vorbemerkung mit dem darin (unter anderem) enthaltenen Hinweis auf die [X.]deutung laufender Mieteinnahmen für die Sicherung und Finanzierung der Kläger. Auch hier ist nicht erkennbar, dass durch den [X.].     eine konkrete [X.]ratung der Kläger hinsichtlich der Finanzierung der Immobilie mit individuellen Zahlen vorgenommen worden ist. Wie das [X.]rufungsgericht selbst festgestellt hat, war die Finanzierung zum damaligen Zeitpunkt noch gar nicht festgelegt.

Ausgehend hiervon kann in dem Abschluss des Vergleichs keine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs gesehen werden. Vielmehr stellte sich dies als eine verständliche, gut nachvollziehbare Maßnahme dar, die bei einer Inanspruchnahme durch den Verkäufer drohenden finanziellen Risiken zu begrenzen.

5. Dem Schadensersatzanspruch der Kläger steht auch nicht entgegen, dass eine anderweitige Ersatzmöglichkeit besteht oder bestanden hätte.

a) Eine solche anderweitige Ersatzmöglichkeit kommt nicht in [X.]tracht in Form eines Schadensersatzanspruchs gegen den Verkäufer S.          . Wie ausgeführt bestanden keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Zustandekommen eines selbständigen [X.]ratungsvertrags zwischen den Klägern und dem Verkäufer S.         ; die Erhebung einer Schadensersatzklage wäre den Klägern jedenfalls mangels hinreichender Erfolgsaussichten nicht zumutbar. Für kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche oder das [X.]stehen von [X.] hinsichtlich des Kaufvertrags ist nichts dargetan oder ersichtlich und vom [X.]rufungsgericht auch nichts festgestellt.

b) Auch Ansprüche gegen den [X.].      kommen als anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht in [X.]tracht. Voraussetzung für einen solchen Anspruch wäre der Abschluss eines Anlageberatungs- oder Auskunftsvertrags hinsichtlich der getätigten "Kapitalanlage" und im [X.] daran eine unzutreffende Auskunft oder [X.]ratung. Selbst wenn man - dem [X.] folgend - unterstellt, dass diese Voraussetzungen vorlagen, so standen den Klägern jedoch keinerlei [X.]weismittel zur Verfügung. Sie hätten sich allein auf die Parteivernehmung des [X.].     als eines möglichen Prozessgegners berufen können. Die Erfolgsaussicht eines solchen Schadensersatzprozesses wäre mehr als gering gewesen. Ein Nachweis hinsichtlich des Abschlusses des Vertrages und einer Falschberatung konnte auch nicht durch den [X.]n als Zeugen erbracht werden, da dieser bei dem [X.]ratungsgespräch und einem möglichen mündlichen Vertragsschluss nicht dabei war. Die allgemeine Äußerung anlässlich der [X.]urkundung, bei dem Kaufvertrag handele es sich um eine günstige Gelegenheit, hält sich für sich genommen im [X.]reich einer allgemeinen Anpreisung. Eine zumutbare andere Ersatzmöglichkeit besteht aber dann nicht, wenn derjenige, der durch eine Amtspflichtverletzung eines Notars geschädigt wurde, mit einer Klage gegen einen angeblich ersatzpflichtigen Dritten wegen [X.]weisschwierigkeit abgewiesen werden müsste ([X.]surteil vom 25. Juni 1959 - [X.], [X.], 997, 998; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch der [X.], 2. Aufl., Rn. 2199). Der [X.] kann dies selbst entscheiden, da eine weitere Aufklärung nicht zu erwarten ist.

6. Das [X.]rufungsurteil war daher aufzuheben. Der [X.] kann selbst entscheiden, da die Sache zur Endentscheidung reif ist (vgl. § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).

Die erhobene Verjährungseinrede hinsichtlich der Schadensersatzforderung wegen der Zahlung von 745 € Notarkosten an den Verkäufer, zu denen die Kläger durch Urteil des [X.] vom 9. September 2011 verurteilt worden sind, greift nicht durch. Sie hatten mit ihrer Kostenbeschwerde die Kostenforderung des [X.]n wegen der streitgegenständlichen [X.]urkundung erfolgreich bekämpft. Das [X.] hat durch [X.]schluss vom 8. Juni 2010 die Kostenberechnung des [X.]n wegen unrichtiger Sachbehandlung gemäß §§ 141, 16 [X.] aufgehoben. [X.]i dieser Sachlage mussten die Kläger nicht damit rechnen, dass der [X.] daraufhin wegen dieser [X.]urkundung dem Verkäufer im Wege der Zweitschuldnerhaftung am 23. September 2009 eine Kostenrechnung stellen würde und sie darüber hinaus wegen dieser Rechnung vom Verkäufer in Regress genommen werden könnten. Die Verjährungsfrist konnte daher frühestens mit der Zuleitung dieser Kostenrechnung durch den Verkäufer an die Kläger beginnen; somit war sie bei Erhebung der entsprechenden Schadensersatzforderung hier im Prozess noch nicht abgelaufen.

[X.]                         Herrmann                         [X.]

                 Hucke                              Seiters

Meta

III ZR 121/12

07.02.2013

Bundesgerichtshof 3. Zivilsenat

Urteil

Sachgebiet: ZR

vorgehend OLG Hamm, 23. März 2012, Az: I-11 U 72/11

§ 17 Abs 2a S 2 Nr 2 BeurkG, § 19 Abs 1 BNotO

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Urteil vom 07.02.2013, Az. III ZR 121/12 (REWIS RS 2013, 8295)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2013, 8295

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