Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.06.2013, Az. 1 StR 86/13

BUNDE[X.]GERICHT[X.]HOF

IM NAMEN DE[X.] VOLKE[X.]

URTEIL
1
[X.]tR
86/13
vom
11. Juni 2013
in der [X.]trafsache
gegen

1.
2.

wegen zu 1.:
versuchten Totschlags u.a.

zu 2.:
versuchten Mordes u.a.

-
2
-
Der 1.
[X.]trafsenat des [X.] hat in der [X.]itzung vom 11.
Juni 2013, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl
als Vorsitzender

und die [X.] am Bundesgerichtshof
[X.],
Dr. Graf,
[X.]in am Bundesgerichtshof
Cirener,
[X.] am Bundesgerichtshof
Zeng,

[X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger
des Angeklagten V.

,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten [X.]

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
-
3
-
1.
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 17. Oktober 2012 werden verworfen.
Die Angeklagten haben jeweils die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

2. a) Auf die Revision der [X.]taatsanwaltschaft wird das [X.] Urteil, soweit es den Angeklagten V.

be-
trifft, im [X.]trafausspruch aufgehoben; die weitergehende Revision wird verworfen.

b) Im Umfang der Aufhebung wird die [X.]ache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,
an eine andere als [X.]chwurgericht tätige [X.]trafkammer des [X.] zurückverwiesen.

3. Die gegen den Angeklagten [X.]

gerichtete Revision der
[X.]taatsanwaltschaft
wird verworfen.

Die Kosten dieses Rechtsmittels und die dem Angeklagten [X.]

hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen wer-
den der [X.]taatskasse auferlegt.

Von Rechts wegen

-
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-
Gründe:
Das [X.]chwurgericht des [X.] hat den Angeklagten V.

wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körper-
verletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten [X.]

wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher
Körperverletzung und mit Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ih-ren jeweils auf die [X.]achrüge gestützten und näher ausgeführten Revisionen.
Die [X.]taatsanwaltschaft verfolgt mit ihren auf die [X.]achrüge gestützten Revisionen zu Ungunsten der Angeklagten das Ziel, dass diese auch wegen versuchten Mordes in der Alternative Heimtücke verurteilt werden, sowie u.a. die Verurteilung der Angeklagten wegen schweren Raubes durch Wegnahme der [X.] des Geschädigten; außerdem wird die [X.]trafzumessung ge-genüber den Angeklagten gerügt.

A.
Das [X.] hat seinem Urteil folgende Feststellungen zugrunde ge-legt:
Der Angeklagte V.

war zur Tatzeit ebenso wie der Mitangeklagte
[X.]

.

. Beide hat-
ten zut-glieds, inne. Der Geschädigte [X.]c.

war Mitglied des [X.].

Chapters

der [X.] [X.].

ist.

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Zwischen dem
Geschädigten [X.]c.

und dem Angeklagten V.

bestanden Differenzen, da es im Zusammenhang mit der Tätigkeit der jetzigen Ehefrau des Geschädigten, der Zeugin [X.]

, in dem Bordell des Ange-
klagten in M.

zum [X.]treit gekommen war; denn die Zeugin wollte später
als geplant aus dem Urlaub zurück kehren, worauf der Angeklagte ihr eine wei-tere Tätigkeit in seinem Etablissement untersagte. In der Folge war er offenbar auch nicht bereit, ihr noch zustehende Einnahmen aus der Vergangenheit [X.]. Nachdem diese [X.]treitigkeiten dem Präsidenten der [X.] M.

bekannt wurden, machte dieser, quasi als [X.]trafzahlung, für seinen Motor-
radclub eine Forderung von 2..

geltend,
weil [X.] zu verhalten. Nachdem aber [X.]c.

nicht bereit war, diese Forde-
rung zu erfüllen, wurde V.

nahe gelegt, dem Geschädigten [X.]c.

.

f-[X.] förderlich sei. Wann die beiden den Entschluss eines gemeinsamen Vorgehens gegen den Geschädigten genau fassten, konnte letztlich nicht fest-gestellt werden.

Der Angeklagte V.

vereinbarte mit dem
Geschädigten [X.]c.

ein Treffen am cluboffenen Abend der [X.] [X.].

am 11. November

2011 in deren Clubhaus, wobei er vorgab, mit ihm über die zwischen ihnen strit-tige Geldforderung sprechen zu wollen.

V.

und [X.]

fuhren daraufhin am 11. November
2011 zu-
sammen mit zwei weiteren Clubmitgliedern, unter anderem
dem Präsidenten der [X.] M.

, nach [X.].

. Im Clubhaus waren an diesem Abend
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zwischen 20 und 40 Personen, zumeist Mitglieder der [X.] [X.].

, da-
runter auch der Geschädigte [X.]c.

. Nachdem [X.]

außen am Clubhaus
neben der Eingangstür eine etwa 1.000
g schwere [X.]tabtaschenlampe [X.] versteckt hatte, forderte V.

im Clubhaus den Geschädigten [X.]c.

dazu auf, mit nach draußen zu kommen. [X.]c.

hatte eigentlich erwartet,
dass das Gespräch im Clubhaus
stattfinden sollte und hatte bei der Aufforde-V.

vor das Haus, wobei ihnen [X.]

nachkam. Die ebenfalls im
Clubhaus anwesende Zeugin [X.]

blieb allerdings dort zurück. Im Hof
vor dem Clubhaus waren Autos geparkt und es war dunkel. [X.]

griff drau-
ßen sogleich nach der bereitgelegten Taschenlampe und schlug dem [X.] heftig auf den [X.]. Unmittelbar danach schlug V.

dem
Geschädigten mit der Faust ins Gesicht. [X.]

versetzte ihm sodann zehn

bis 15 weitere [X.]chläge mit der [X.]tablampe auf den [X.] sowie den Na-cken-
und [X.]chulterbereich, während V.

ihn gleichzeitig mit Fäusten
schlug und mit Knien und Füßen trat.
V.

bemerkte dabei, dass [X.]

eine [X.]tablampe zum [X.]chlagen verwendete. Bei den [X.]chlägen war beiden [X.] bewusst, dass die wuchtigen [X.]chläge mit der [X.]tablampe gegen den Kopf des Geschädigten geeignet waren, seinen Tod herbeizuführen, was sie als mögliche Folge ihres Verhaltens billigend in Kauf nahmen. [X.]c.

wehrte
sich nicht, sondern nahm nur die Hände seitlich an den Kopf, um diesen zu schützen. [X.]chließlich ging er zu Boden und lag flach auf dem Bauch. Er erhielt noch einige wenige [X.]chläge, bevor die Angeklagten aufhörten.

Als der Geschädigte in der Folge aufzustehen versuchte, befahl ihm [X.]

liegen zu bleiben. Kurz darauf sagte er zu [X.]c.

e meinte und damit symbo-lisch die Mitgliedschaft des Geschädigten bei den [X.] beenden wollte. Der 8
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n-.

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schädigten hierauf, mindestens zwei bis drei weitere wuchtige [X.]chläge mit der [X.]tablampe auf den [X.], welche zur Bewusstlosigkeit des Geschädigten führten. Daraufhin zog ihm [X.]

die Jacke aus. V.

und [X.]

lie-
ßen den bewusstlosen Geschädigten im Hofraum zwischen den geparkten [X.], mit dem Kopf unter einem der Autos, liegen und gingen wieder ins [X.] hinein. Dort warf [X.]

die Jacke auf den Boden, da er sie nicht behal-
ten wollte. Was in der Folge mit der Jacke geschah, blieb ungeklärt.

Nach Überzeugung der [X.]trafkammer gingen die Angeklagten zwar da-von aus, dass dem
Geschädigten
im Hofraum von anderen Personen geholfen würde; sie selbst unternahmen allerdings nichts, um ihm zu helfen, sondern ließen ihn zwischen den Autos liegen.
[X.]ie wussten
allerdings, dass [X.]c.

mit
der Zeugin [X.]

gekommen war, weshalb sie annehmen konnten,
dass diese oder eine andere Person alsbald nach dem Geschädigten sehen würden. Nach Überzeugung der [X.]trafkammer hatte dann tatsächlich auch der Zeuge F.

gezielt vor dem Haus nachgesehen, was geschehen war, um
[X.]chlimmeres zu verhindern.

Auch die Zeugin [X.]

begab sich sogleich vor das Clubhaus, als
sie die Angeklagten allein wieder hereinkommen sah. [X.]ie konnte den [X.] im Hofraum zunächst nicht sehen und fand ihn erst nach einigen [X.] infolge seiner ächzenden Atemgeräusche, immer noch bewusstlos und blutüberströmt auf dem Rücken liegend,
zwischen zwei geparkten Autos. Es gelang ihr, ihn aus der Bewusstlosigkeit zu wecken, worauf sie dann mit seinem aus dem Clubhaus geholten Mobiltelefon den Rettungsdienst verständigte. Zwischenzeitlich war auch der Zeuge F.

hinzugekommen und hatte aus
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[X.]perrmüll eine [X.]itzgelegenheit für den verletzten [X.]c.

hergestellt. In der
Folge fuhr [X.]

mit dem Geschädigten im Auto zum Bahnhof, wo sie
sich vereinbarungsgemäß mit dem Rettungsdienst traf. Die [X.]anitäter stellten eine Pupillendifferenz fest, weshalb sie ihrerseits einen
Notarzt anforderten. Diese Diagnose wurde in der Folge vom Notarzt bestätigt, worauf der [X.] ins Krankenhaus M.

gebracht wurde. Im Krankenhaus
wurden fünf Kopfplatzwunden versorgt und genäht und sein [X.]chädel im MRT untersucht. Obgleich der Geschädigte neben den Kopfplatzwunden auch noch eine Gehirnerschütterung, ein Hämatom der Kopfschwarte, eine Gesichtsprel-lung, Nasenbluten, eine oberflächliche [X.]chulterprellung sowie Prellungen an Ellenbogen, Handgelenk, Knie und Wade sowie eine [X.]chnittverletzung an der Hand erlitten hatte, verließ er das Krankenhaus noch in derselben Nacht gegen ärztlichen Rat.

Der Angeklagte V.

erklärte mit Brief vom 23.
Januar 2012 seinen
Austritt aus den [X.] M.

und schloss mit dem
Geschädigten
[X.]c.

eine [X.]chlichtungsvereinbarung mit Verpflichtung zur Zahlung eines
[X.]chmerzensgeldes
in Höhe von 10.000

1.000

d-lung. Außerdem entschuldigte er sich umfassend zunächst in schriftlicher Form und dann nochmals in der Hauptverhandlung bei dem Geschädigten, welcher die Entschuldigung annahm. [X.]

erklärte in der Hauptverhandlung, dass
es ihm leid tue, was passiert sei.

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B.

I. Die Revision des Angeklagten V.

bleibt ohne Erfolg. Weder die
Annahme eines bedingten Tötungsvorsatzes des Angeklagten (vgl. 1), noch die Verneinung der Rücktrittsvoraussetzungen (vgl. 2) durch das [X.] las-sen Rechtsfehler erkennen.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] setzt bedingt vorsätzliches Handeln voraus, dass der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt, ferner dass er ihn [X.] oder sich um des erstrebten Zieles willen zumindest mit der Tatbestands-verwirklichung abfindet ([X.], Urteil vom 9. Mai 1990 -
3 [X.]tR 112/90, [X.]R [X.]tGB § 15 Vorsatz, bedingter 7 mwN). Weiterhin liegt es bei äußerst gefährli-chen Gewalthandlungen nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit rechnet, das Opfer könne zu Tode kommen und -
weil er mit seinem Handeln gleichwohl fortfährt -
einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt ([X.], Beschluss vom 7.
Juli 1992 -
5 [X.]tR 300/92, N[X.]tZ 1992, 587, 588). Vorliegend war es nach den Feststellungen des [X.] beiden Angeklagten bewusst, dass die wuch-tigen [X.]chläge mit der [X.]tablampe gegen den Kopf des Geschädigten geeignet waren, seinen Tod herbeizuführen, wobei sie dies als mögliche Folge ihres Verhaltens billigend in Kauf nahmen (UA
[X.].
11). Die Gefährlichkeit des [X.] war bereits nach den ersten [X.]chlägen erkennbar, als spätestens
V.

bemerkte, dass [X.]

bei seinen [X.]chlägen eine schwere [X.]tab-
taschenlampe verwendete, so dass es für den zumindest bedingten Tötungs-vorsatz des Angeklagten V.

nicht auf die späteren zusätzlichen [X.]chlä-
ge des Mitangeklagten [X.]

ankommt.

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2.
Das [X.] ist davon ausgegangen, dass der
Angeklagte

V.

nicht zurückgetreten ist. Vielmehr habe er, nachdem er dem
Ge-
schädigten die ihm zugedachte Abreibung
mit
verabreicht hatte, alles aus [X.] [X.]icht zur Tatausführung Erforderliche getan.

Die Voraussetzungen eines Rücktritts liegen schon deswegen nicht vor, weil der Angeklagte
keine
aktiven
Rücktrittsbemühungen gezeigt hat. Gemäß §
24 Abs. 2 [X.]atz
1 [X.]tGB reicht es bei mehreren Tatbeteiligten grundsätzlich nicht hin, wenn einer von diesen
einfach nur die weitere Tatausführung aufgibt.
Dies ist unabhängig von
der Vorstellung des Angeklagten zu [X.] Dritter. Jedenfalls hing es aufgrund
der konkreten [X.]ituation am [X.], gerade auch wegen der selbst bei gezieltem [X.]uchen nur schweren Auffindbar-keit des Opfers im dunklen und infolge des wegen der zahlreichen parkenden Autos unübersichtlichen Hofbereichs, praktisch vom Zufall ab, ob und wann der Geschädigte gefunden würde. [X.]omit war auch kein Ausnahmefall gegeben, in dem bereits die Untätigkeit eines
Angeklagten oder sein
Nichtweiterhandeln die Tatvollendung verhinderte (vgl. [X.], Beschluss
vom
26.
Juli 2011 -
4 [X.]tR 268/11).

Insoweit kann es nach den getroffenen Feststellungen auch [X.], ob das [X.]chwurgericht, wovon nach dem Gesamtzusammenhang [X.] ist, nur versehentlich die Vorschrift des §
24 Abs.
1 [X.]atz 2 [X.]tGB anstelle von §
24 Abs. 2 [X.]atz 1 [X.]tGB angegeben hat, oder damit nur zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass die Angeklagten nichts getan haben, um eine Vollendung der Tat zu verhindern.

3. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist offensichtlich unbe-gründet.
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II. Auch die Revision des Angeklagten [X.]

bleibt ohne Erfolg.

1. Der
Tötungsvorsatz ist
bei dem Angeklagten [X.]

schon deswe-
gen nicht
in Frage zu stellen, da er dem Geschädigten nicht nur die erheblichen
[X.]chläge mit der 1 kg schweren [X.]tabtaschenlampe versetzte, bevor dieser zu Boden fiel, sondern ihn dann
auch noch weiter
schlug,
bis er
bewusstlos wurde.
.

ent-
sprechend

setzte seine [X.]chläge mit der [X.]tablampe auf den Hinter-kopf des Geschädigten
bis zu dessen Bewusstlosigkeit fort.

2. Auch hinsichtlich des Angeklagten [X.]

hat das [X.]chwurgericht
festgestellt, dass er, nachdem er den Geschädigten bewusstlos geschlagen hatte, aus seiner [X.]icht die Tat vollendet hatte (UA [X.].
30).
Auch [X.]

ist
nicht zurückgetreten; denn er hat den Geschädigten, nachdem er ihn
bewusst-los geschlagen hatte, einfach im dunklen Hof zwischen den geparkten Autos liegend zurückgelassen
und keine weiteren Bemühungen zu seiner Rettung unternommen.
Wie vom [X.]chwurgericht festgestellt, war der Geschädigte hier-durch in die besondere Gefährdungslage geraten, dass er in diesem Zustand zurückgelassen an Erbrochenem oder dem eigenen Blut hätte ersticken [X.]. Auch wenn der Angeklagte meinte, dass andere dem Geschädigten mög-licherweise noch rechtzeitig helfen könnten, konnte er davon keinesfalls als sicher ausgehen, zumal die Zeugin [X.]

später tatsächlich -
trotz ziel-
gerichtetem [X.]uchen -
erhebliche Zeit aufwenden musste, um ihn überhaupt in dem dunklen und unübersichtlichen Hofbereich zu finden.

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3. Der von der Verteidigung erhobene Einwand, dass [X.]

durch die
Wegnahme der Kutte möglicherweise gar keine [X.]traftat begangen habe, trägt nicht. Aus den Feststellungen ergibt sich nämlich gerade nicht, dass die Kutte Eigentum des Motorradclubs gewesen sein könnte, sondern dass sie im [X.] des [X.]c.

stand (UA [X.].
30). Dass [X.]

dem Geschädigten die Kutte
nicht wegnehmen durfte, wusste er deshalb. Ebenso war völlig klar, dass er die Kutte nur gegen den erklärten Willen des Geschädigten (UA [X.].
11) wegnehmen konnte, weshalb er zur Nötigungshandlung griff und die [X.]chläge zunächst an-drohte und nach der Erfolglosigkeit dieser Drohung mit vis absoluta die weite-ren [X.]chläge versetzte, bis der Geschädigte bewusstlos wurde und sich der Wegnahme nicht mehr weiter widersetzen konnte, so dass letztlich eine vollen-dete Nötigung gegeben war.

[X.]

I. Auf die Revision der [X.]taatsanwaltschaft war der [X.]trafausspruch gegen den Angeklagten V.

aufzuheben; die weitergehende Revision hinsicht-
lich des Angeklagten V.

blieb dagegen ohne Erfolg.

1. Keinen Rechtsfehler weist die Verurteilung des Angeklagten V.

insoweit auf, als das [X.] ihn nur wegen versuchten Totschlags ver-
urteilt hat und nicht auch von einem heimtückischen Handeln ausgegangen ist.

[X.] handelt, wer in feindlicher Willensrichtung die Arg-
und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zu dessen Tötung ausnutzt. [X.] ist das Tatopfer, wenn es bei Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs nicht mit einem gegen seine körperliche Unversehrtheit gerichteten schweren oder doch erheblichen Angriff rechnet. Das Opfer muss weiter gerade aufgrund 21
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seiner [X.]igkeit wehrlos sein. Arg-
und Wehrlosigkeit können auch gegeben sein, wenn der Tat eine feindselige Auseinandersetzung vorausgeht, das [X.] aber nicht (mehr) mit einem erheblichen Angriff gegen seine körperliche Unversehrtheit rechnet. Voraussetzung heimtückischer Begehungsweise ist weiter, dass der Täter die von ihm erkannte Arg-
und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur Tatbegehung ausnutzt (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Urteile vom 20.
Januar 2005 -
4 [X.]tR 491/04, N[X.]tZ
2005, 691, 692; vom 29. November 2007 -
4 [X.]tR 425/07, N[X.]tZ 2008, 273 jeweils mwN). Vorliegend war es so, dass der Geschädigte spätestens zu dem Zeitpunkt, als er aufgefordert wurde, mit

ng, ins Freie zu treten, bedeutet regelmäßig den Beginn einer körperlichen Auseinan-dersetzung; ein anderer Zweck ist in diesem Zusammenhang nicht vorstellbar, zumal wenn es draußen dunkel ist und das vom Geschädigten erwartete [X.] ohne Weiteres im Clublokal hätte stattfinden können. Im [X.] mit der bereits zuvor durch den Präsidenten der [X.] gegenüber dem Geschädigten telefonisch gemachten Mitteilung, sie würden in dieser An-[X.].
9), konnte das [X.]chwurgericht in seinen Urteilsfeststellungen davon ausgehen, dass
der Geschädigte beim Ver-lassen des Clubhauses mit einem erheblichen Angriff zumindest des Angeklag-ten V.

gegen seine körperliche Unversehrtheit rechnen
musste.

2. Kein Rechtsfehler ergibt sich daraus, dass die [X.]trafkammer dem [X.] V.

nicht auch die weiteren [X.]chläge des Angeklagten [X.]

zugerechnet hat, mit welchen dieser den Geschädigten bewusstlos schlug, nachdem er am Boden lag und die Beteiligten ihre [X.]chläge zunächst eingestellt hatten. Ausweislich der Feststellungen ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass das weitere Vorgehen von [X.]

, um dem Geschädigten gewaltsam die
Kutte ausziehen zu können, einem gemeinsamen Tatplan entsprach oder der 25
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Angeklagte V.

ihm mangels konkreter Unterstützungshandlungen zu-
mindest psychische Beihilfe hierbei leistete. Insoweit sind die Feststellungen auch nicht lückenhaft. Das [X.]chwurgericht hat, wie sich aus der angefochtenen Entscheidung ergibt, den Geschädigten [X.]c.

ausdrücklich danach gefragt,
ob der Angeklagte V.

an den weiteren [X.]chlägen beteiligt war (UA
[X.].
23). Zudem bestand, nachdem das [X.]chwurgericht festgestellt hatte, dass der Angeklagte V.

aufgehört hatte,
zu treten und zu schlagen, keine
Veranlassung zu der zusätzlichen Feststellung, dass er später nicht wieder [X.] begonnen hatte.

Eine Aufklärungsrüge hat die [X.]taatsanwaltschaft nicht erhoben.

3. Aus denselben Gründen ist
es nicht rechtsfehlerhaft, dass
der Ange-klagte V.

nicht als Mittäter der Nötigungshandlung des [X.]

verur-
teilt wurde.

4. Hinsichtlich der Wegnahme der Kutte durch [X.]

ist ein Tatbeitrag
des Angeklagten V.

nicht festgestellt, was ebenso bezüglich der Frage
einer Zueignung gilt.

5. Die weiteren Revisionsangriffe der [X.]taatsanwaltschaft gegen den [X.]chuldspruch sind ebenfalls unbegründet; demgegenüber war der [X.]traf-ausspruch bezüglich des Angeklagten V.

aufzuheben.

Das [X.]
hat zugunsten des Angeklagten V.

berücksich-

[X.].
31). Diese Annahme ist aber offensichtlich unzutreffend; denn der Angeklagte hat ausweislich der 26
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Feststellungen nur angegeben, dass er draußen

h-
.

[X.].
15). Damit hat der Angeklagte weder die heftigen [X.]chläge und Tritte, erst recht nicht die die Tat maßgeblich prägenden vielfachen [X.]chläge mit der etwa 1
kg schweren [X.]tabtaschenlampe eingeräumt. Außerdem war die Tat maßgeb-lich dadurch gekennzeichnet, dass an ihr
ein weiterer
Täter beteiligt war, wel-cher zudem die ersichtlich schwereren [X.]chläge dem Geschädigten beigebracht hatte. Insoweit hat das [X.]chwurgericht selbst die Verwendung der [X.]tablampe [X.].
31).

Auch der Umstand, dass nach den Feststellungen des [X.] der Angeklagte V.

-
sendung einer Mini-[X.] in die Vollzugsanstalt ausgehen musste, ändert letztlich nichts
daran, dass er entgegen der Auffassung des Tatrichters die Tat

Insoweit liegt daher ein Wertungsfehler im Rahmen der [X.]trafzumes-sungserwägungen vor, bei dem der [X.]enat nicht ausschließen kann, dass bei zutreffender Wertung durch das [X.] auf eine höhere [X.]trafe erkannt worden wäre. Die entsprechenden Feststellungen sind, da es sich nur um einen Wertungsfehler handelt, nicht betroffen.

Die vorgenannten Umstände wird das neu zur Entscheidung berufene [X.]chwurgericht auch bei der Bewertung des [X.] gemäß §
46a [X.]tGB zu berücksichtigen haben (vgl. [X.][X.]t 48, 134, 141 f.; [X.],
N[X.]tZ 2003, 199, 200).

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II. Die Revision der [X.]taatsanwaltschaft bezüglich des Angeklagten
[X.]

blieb erfolglos.

1. Aus den oben dargelegten Gründen scheidet eine heimtückische Be-gehungsweise bei der versuchten Tötung des Geschädigten
aus.

2. Zutreffend ist das [X.] bei der Wegnahme der Kutte und dem auf den Boden Werfen im Vereinslokal nicht von einer Zueignung durch den Angeklagten und damit nicht von der Erfüllung des Tatbestands eines schwe-ren Raubes ausgegangen.

Nach den Feststellungen wollte sich der Angeklagte die Kutte zu keinem Zeitpunkt zueignen. Zueignung ist die Anmaßung der [X.]tellung eines Eigentü-mers an der aus fremdem Gewahrsam genommenen [X.]ache. Kennzeichnend für diese
Eigentumsanmaßung ist die Inbesitznahme der [X.]ache zu einem Zweck, der mit der Anerkennung fremden Eigentums nicht zu vereinbaren ist. Wie der spätere konkrete Umgang mit der [X.]ache nichts mit dem Eigentumser-werb selbst zu tun hat, sondern nur als Akt der Ausübung des Eigentumsrechts zu verstehen ist, so darf beim Diebstahl aber die (geplante) [X.]achverwendung nicht mit der Zueignung als dem angemaßten Eigentumserwerb gleichgesetzt werden (Kindhäuser/[X.]/Paeffgen, [X.]trafgesetzbuch, 4. Aufl., § 242 Rn.
80). Weder das Fortschaffen vom [X.] noch das bloße Verbergen eines weggenommenen Gegenstandes sind allein geeignete Kriterien der Abgren-zung, da sie nicht hinreichend zwischen bloßer [X.]-Lockerung und der Begründung neuen [X.] unterscheiden [X.], [X.]tGB, 60. Aufl.,
§
242 Rn. 17).

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Dem Angeklagten [X.]

kam es offensichtlich nur auf den symboli-
schen Akt des Ausziehens der Kutte und des anschließenden [X.] im Vereinslokal an. Was damit in der Folge geschah, war ihm gleichgültig. Auch wenn dieser Handlung im allgemeinen Handlungsgefüge eines Motorradclubs große symbolische Bedeutung zukommen kann, bedeutet es nicht, dass der so Handelnde wie ein Eigentümer über die [X.]ache verfügt (vgl. hierzu [X.], Be-schluss
vom
5. März 1971, [X.][X.]t 24, 115, 119) und sich damit die [X.]ache [X.]. [X.] Anhaltspunkte für einen Erörterungsmangel sind damit nicht ersichtlich.

3.
Hinsichtlich des Angeklagten [X.]

hält die [X.]trafzumessung des
[X.] der rechtlichen Nachprüfung stand. Nach den zugrundeliegenden Feststellungen ist die Anwendung der Versuchsmilderung nicht zu beanstan-den.

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Dies gilt auch für die Verneinung der weiteren Tatbestandsalternative des § 224 Abs. 1 Nr. 3 [X.]tGB. Die mit der Revision angeführten Merkmale, aus welchen sich der Tatbestand ergeben soll, insbesondere die behauptete vorhe-rige Absprache unter den Angeklagten und die mit deren Handlungen von vornherein verfolgten Absichten, sind vom [X.] bereits nicht festgestellt.
Wahl [X.]

Graf

Cirener Zeng
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