Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.11.2011, Az. 3 StR 323/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 323/11
vom
10. November 2011
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

wegen
Betruges

-
2
-
Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.] -
zu 1.a) und 2. auf dessen Antrag -
am 10. November 2011 gemäß §
154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs.
2 und 4 [X.] beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten M.

M.

und U.

M.

gegen das Urteil des [X.] vom 7. April 2011 wird

a) das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklagte U.

M.

im [X.]) der Urteilsgründe wegen "ge-werbsmäßigen Betruges" verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten der Staatskasse zur Last;

b) das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch

-
betreffend die Angeklagte M.

M.

dahin abge-ändert und neu gefasst, dass diese Angeklagte des [X.] in fünf Fällen und des versuchten [X.] ist;
-
betreffend die Angeklagte U.

M.

dahin neu ge-fasst, dass diese Angeklagte des Betruges in sechs [X.], des versuchten Betruges in drei Fällen sowie der [X.] zum versuchten Betrug schuldig ist;

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-
c) in den [X.] mit den zugehörigen Feststellun-gen aufgehoben,

-
hinsichtlich der Angeklagten M.

M.

in den [X.] [X.]) und [X.]) der Urteilsgründe sowie im Gesamt-strafenausspruch;

-
hinsichtlich der Angeklagten U.

M.

in den Fällen [X.], [X.]), [X.]), [X.]) und [X.]) sowie im Gesamt-strafenausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten M.

M.

und U.

M.

, an eine andere Strafkammer des [X.] zu-rückverwiesen.

2. Die Revision des Angeklagten H.

M.

sowie die [X.] Revisionen der Angeklagten M.

M.

und U.

M.

werden verworfen; jedoch wird der Schuldspruch betreffend den Angeklagten H.

M.

dahin neu gefasst, dass dieser Angeklagte des Betruges in zwei Fällen schuldig ist.

3. Der Beschwerdeführer H.

M.

hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
-
4
-
Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:
-
die Angeklagte M.

M.

wegen "gewerbsmäßigen Betruges in sechs Fällen, davon in zwei Fällen versucht", zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten,
-
die Angeklagte U.

M.

wegen "gewerbsmäßigen Betruges in zehn Fällen, davon in drei Fällen versucht", sowie wegen Beihilfe zum versuch-ten Betrug zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten,
-
den Angeklagten H.

M.

wegen "gewerbsmäßigen Betruges in zwei Fällen"
zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten.
Außerdem hat es ausgesprochen, dass "im Hinblick auf die überlange Verfahrensdauer"
(richtig: rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung) neun Monate Freiheitsstrafe (Angeklagte M.

M.

) bzw. sieben Monate Freiheitsstrafe (Angeklagte H.

M.

und U.

M.

) als vollstreckt gelten.
Gegen ihre Verurteilungen wenden sich die Angeklagten mit ihren [X.], mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen. Die Angeklagten M.

M.

und U.

M.

beanstanden zusätzlich das Verfahren.
1. Auf Antrag des [X.] hat der Senat das Verfahren gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 [X.] eingestellt, soweit die Angeklagte U.

M.

im [X.]) der Urteilsgründe wegen "gewerbsmäßigen Betruges"
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verurteilt worden ist. Dies führt zur entsprechenden Änderung des Schuld-spruchs und zum Wegfall der insoweit verhängten Einzelstrafe.

2. Im verbleibenden Umfang hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen zum jeweiligen Schuldspruch aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] keinen durchgreifenden Rechts-fehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Jedoch war der die Angeklagte M.

M.

betreffende Schuldspruch zum Fall [X.]) der Urteilsgründe gemäß § 354 Abs. 1 [X.] zu berichtigen; denn nach den getroffenen [X.] liegt insoweit nicht nur ein versuchter, sondern ein vollendeter Betrug vor. Außerdem war hinsichtlich aller Angeklagten die Urteilsformel neu zu [X.], weil das Vorliegen des gesetzlichen Regelbeispiels der [X.]keit (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) in diese nicht aufzunehmen ist ([X.], [X.], 54. Aufl., § 260 Rn. 25).

3. Der gegen den Angeklagten H.

M.

ergangene Straf-ausspruch weist -
wie der [X.] im Einzelnen zutreffend [X.] hat -
im Ergebnis keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler auf. Jedoch war der Strafausspruch hinsichtlich der Angeklagten M.

M.

in den Fällen [X.]) und [X.]) der Urteilsgründe und hinsichtlich der [X.] U.

M.

in den Fällen [X.], [X.]), [X.]), [X.]) und [X.]) der Urteilsgründe aufzuheben. Dies hat bei diesen beiden Angeklagten auch die Aufhebung der jeweils verhängten Gesamtstrafe zur Folge.

a) In den Fällen [X.]) und [X.]) der Urteilsgründe hat das [X.] bei der Angeklagten M.

M.

gewerbsmäßiges betrügerisches [X.] angenommen (§ 263 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB) und ist deshalb vom [X.] Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB ausgegangen. Dies hält 8
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rechtlicher Überprüfung nicht stand. [X.] handelt ein Täter, der sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen möchte. [X.]keit setzt stets eigen-nütziges Handeln voraus ([X.], Urteil vom 17. Juni 2004 -
3 [X.], [X.]R StGB § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] 1; [X.], StGB, 58. Aufl., Vor § 52 Rn. 62) und damit einen vom Täter erstrebten Zufluss von [X.] an sich selbst. Durch die Urteilsfeststellungen ist nicht belegt, dass die Angeklagte M.

M.

in den genannten Fällen an den Betrugshand-lungen mitwirkte, um selbst die Leistungen der getäuschten [X.] ganz oder teilweise zu erhalten. Das [X.] hat lediglich die [X.] der Angeklagten U.

M.

als nicht widerlegt angesehen, sie ha-be die von den Haftpflichtversicherungen gezahlten Leistungen an die Ange-klagten M.

M.

und H.

M.

weitergeleitet. Ob nach der Überzeugung des [X.] die Weiterleitung absprachegemäß vorgesehen war und später tatsächlich vorgenommen worden ist, lässt sich den [X.] dagegen nicht entnehmen.

b) In den Fällen [X.]), [X.]), [X.]) und [X.]) der Urteilsgründe ist die Strafkammer zum Nachteil der Angeklagten U.

M.

ebenfalls rechtsfeh-lerhaft vom Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB ausgegangen. Die Feststellungen belegen
in diesen Fällen das Regelbeispiel des gewerbsmäßi-gen Handelns nicht. Wie oben bereits ausgeführt, verhalten sich die Urteils-gründe nicht dazu, wem die Schadensersatzleistungen der getäuschten Haft-pflichtversicherungen absprachegemäß zufließen sollten und
tatsächlich zuge-flossen sind. Wenn die Weiterleitung der Versicherungsleistungen durch die Angeklagte U.

M.

an die Angeklagten M.

M.

und H.

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-
M.

von vorneherein beabsichtigt gewesen sein sollte, scheidet die An-nahme von [X.]keit in ihrer Person aus.

c) Soweit die Angeklagte U.

M.

im Fall [X.] der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum versuchten Betrug verurteilt worden ist, hat das [X.] den Strafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB zwar gemäß
§ 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert, aber nicht geprüft, ob der gemilderte Strafrahmen we-gen des Versuchs [X.] nach der [X.] des § 23 Abs.
2, § 49 Abs. 1 StGB zu verschieben ist.
Becker

Pfister von Lienen

Hubert Schäfer
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