Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.02.2005, Az. XII ZR 24/02

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 24/02
vom 16. Februar 2005 in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 16. Februar 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.], [X.], Dr. [X.] und die Richterin Dr. [X.] beschlossen: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 18. Dezember 2001 wird nicht angenommen.
Gründe: 1. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Frage, ob die bisherige Rechtsprechung des [X.] zur analogen Anwen-dung des § 539 BGB a.F. auf Fälle, in denen im Verlauf der Mietzeit ein Mangel auftritt und der Mieter den Mietzins gleichwohl über längere [X.] vorbehaltlos weiterbezahlt, auch nach Inkrafttreten des neuen Mietrechts für § 536 b BGB n.F. fortgilt, hat der [X.]. Senat durch Urteil vom 16. Juli 2003 ([X.], 380) entschieden. Danach ist eine analoge Anwendung des ab 1. September 2001 geltenden § 536 b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu § 539 BGB a.F. ausgeschlossen. Der Senat schließt sich dieser Rechtsansicht auch für den Bereich der gewerblichen Miete an. 2. Die Revision hat im Endergebnis auch keine Aussicht auf Erfolg (vgl. § 554 b ZPO a.F. in der Auslegung des Beschlusses des [X.] vom 11. Juni 1980 - 1 [X.] 1/79 - [X.]E 54, 277). Zwar verstößt das Berufungsgericht, soweit es die [X.] der Beklagten abgewiesen hat, gegen die obengenannte Rechtsprechung des [X.] zu dem seit dem - 3 - 1. September 2001 geltenden § 536 b BGB. Danach kann für das neue [X.] nicht mehr von einer planwidrigen Regelungslücke für die Fälle eines nachträglich aufgetretenen Mangels ausgegangen und somit § 536 b BGB (§ 539 BGB a.F.) auf diese Fälle nicht mehr analog angewandt werden. [X.] kann den Beklagten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ihr Recht zur Minderung der Pacht für die [X.] ab 1. September 2001 jedenfalls nicht durch eine analoge Anwendung des § 536 b BGB abgesprochen werden. 3. Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als rich-tig. Die Beklagten haben nämlich ihr Recht zur Minderung für die [X.] ab 1. September 2001 verwirkt. a) Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere [X.] hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, daß dieser das Recht in Zukunft nicht geltend machen werde ([X.], 281; 105, 298; [X.] Urteil vom 14. November 2002 - [X.] - NJW 2003, 824). Zu dem [X.]ablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtig-ten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend ma-chen. b) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagten wußten seit Februar 1994, daß für eine Grenzbebauung die Übernahme einer Baulast durch den benachbarten Grundstückseigentümer (damals der Kläger) erforderlich ist. Sie haben - nach eigener Behauptung -, nichts unternommen, um die für eine Baugenehmigung erforderlichen Unterla-gen beizubringen, obwohl sie seit 1995 wußten, daß die von den Klägern [X.] Einverständniserklärung (angeblich) nicht ausreichend war. Soweit sie [X.] behaupten, die Kläger zu weiteren Handlungen aufgefordert zu haben, ist ihr Vortrag unsubstantiiert. Die Beklagten haben ihre Behauptung, die Kläger hätten mehrmals Abhilfe zugesagt, obwohl das [X.] den Vortrag inso-weit als unsubstantiiert zurückgewiesen hat, in zweiter Instanz ebenfalls nicht substantiiert. Sie haben auch sonst in keiner Weise zu erkennen gegeben, daß sie den Plan einer Grenzbebauung weiter verfolgen wollen. Sie haben im Ge-genteil den gestellten Bauantrag zurückgezogen. Die Beklagten haben den Klägern somit nicht nur vier Jahre lang keine Mitteilung davon gemacht, daß die Baugenehmigung an unzureichenden Erklärungen der Kläger gescheitert sei, sie haben darüber hinaus in diesen vier Jahren vorbehaltlos den Pachtzins be-zahlt. Die Kläger haben sich auch aufgrund dieses Verhaltens der Beklagten darauf eingerichtet, daß diese in Zukunft von ihnen keine weiteren Maßnahmen und Erklärungen im Zusammenhang mit der beabsichtigten Grenzbebauung verlangen würden, und durch den Verkauf des Nachbargrundstücks entspre-chende Dispositionen getroffen, die nicht mehr rückgängig zu machen sind. [X.][X.] [X.] [X.] [X.]