Bundesgerichtshof, Beschluss vom 27.10.2011, Az. VII ZB 126/09

Die Antragstellerin wendet sich dagegen, dass ihr Antrag auf Durchführung eines selbständigen [X.]eweisverfahrens teilweise zurückgewiesen wurde, während die Antragsgegnerin zu 1 mit der Anschlussrechtsbeschwerde die vollständige Zurückweisung des Antrags erreichen möchte.

Die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin (im Folgenden nur: Antragstellerin) erwarb mit notariellem Vertrag vom 6. Oktober 1998 von der [X.] mehrere mit Wohngebäuden bebaute Grundstücke. Gleichzeitig verpflichtete sich die [X.] gegenüber der Erwerberin zur Modernisierung der Gebäude. Hierzu schloss die [X.] mit der Antragsgegnerin zu 1 einen Generalübernehmervertrag. Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche übernahm die Antragsgegnerin zu 2 gegenüber der [X.] eine selbstschuldnerische [X.]ürgschaft. Die [X.] trat die Ansprüche aus dem [X.]ürgschaftsvertrag an die Antragstellerin ab.

Nach Abschluss der Arbeiten machte die [X.] Mängel geltend und beantragte vor dem [X.] gegen die Antragsgegnerin zu 1 die Durchführung eines selbständigen [X.]eweisverfahrens. Die Antragstellerin trat in diesem Verfahren auf der Seite der [X.] als Nebenintervenientin bei. Das [X.] hat mit [X.]eschluss vom 28. Juli 2006 die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens über die Mängelbehauptungen der [X.] angeordnet. Durch Vereinbarung vom 19. Juni 2008 trat die [X.] ihre Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche gegen die Antragsgegnerin zu 1 an die Antragstellerin ab.

Im vorliegenden selbständigen [X.]eweisverfahren begehrt die Antragstellerin mit den [X.]ehauptungen zu [X.] und [X.] die Feststellung von Zuständen, die sachlich bereits Gegenstand des selbständigen [X.]eweisverfahrens beim [X.] sind, und mit den weiteren [X.]ehauptungen zu [X.] die Feststellung weiterer Zustände und mit den Anträgen zu [X.] bis [X.]I die Feststellung ihrer Mangelhaftigkeit, der Ursachen, der Mängelbeseitigungsmaßnahmen und der erforderlichen Kosten gegen die Antragsgegnerinnen zu 1 und 2 vor dem Landgericht [X.].

Dieses hat den Antrag insgesamt zurückgewiesen. Auf die sofortige [X.]eschwerde der Antragstellerin hat das [X.]eschwerdegericht diesen [X.]eschluss in [X.]ezug auf die Antragsgegnerin zu 2 insgesamt und in [X.]ezug auf die Antragsgegnerin zu 1 insoweit aufgehoben, als die Anträge zu I bis [X.]I hinsichtlich der [X.]eweisbehauptungen zu [X.] zurückgewiesen worden sind, die noch nicht Gegenstand des selbständigen [X.]eweisverfahrens vor dem [X.] waren. Im Übrigen hat es die sofortige [X.]eschwerde zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung hat das [X.]eschwerdegericht die erforderlichen Anordnungen zur [X.]eweiserhebung dem Landgericht [X.]. übertragen.

Hiergegen richten sich die vom [X.]eschwerdegericht im Umfang der Zurückweisung der sofortigen [X.]eschwerde zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragstellerin und die Anschlussrechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu 1.

Die Rechtsbeschwerde ist teilweise unbegründet, teilweise unzulässig und die Anschlussrechtsbeschwerde ist nicht begründet.

1. Das [X.]eschwerdegericht meint, der Durchführung des selbständigen [X.]eweisverfahrens vor dem Landgericht [X.]. stehe das bereits anhängige [X.]eweisverfahren vor dem [X.] entgegen, soweit die [X.]eweisbehauptungen und [X.]eweisthemen identisch seien, also die Zustände und Mängel gemäß den [X.]eweisbehauptungen zu [X.] und [X.] beträfen, und sie sich gegen die Antragsgegnerin zu 1 richteten, die auch Antragsgegnerin im Verfahren vor dem [X.] sei.

§ 485 Abs. 3 ZPO verbiete ab dem Zeitpunkt der Anordnung der [X.]eweiserhebung im ersten [X.]eweisverfahren die doppelte [X.]egutachtung, weil aus prozessökonomischen Gründen eine doppelte Kostenbelastung und widerstreitende Gutachten vermieden werden sollten. Nur die Unzulänglichkeit eines bereits erstellten Gutachtens ermögliche nach dem für anwendbar erklärten § 412 ZPO eine neue [X.]egutachtung.

Dem stehe nicht entgegen, dass die [X.] des Antragstellers in den beiden [X.]eweisverfahren nicht identisch sei. Die Antragstellerin habe die Möglichkeit, das [X.]eweisergebnis vor dem [X.] in einem von ihr geführten Hauptsacheverfahren nach § 493 ZPO zu benutzen, obwohl sie nicht Antragsteller des dortigen Verfahrens sei. Dies ergebe sich aus der Abtretung der Gewährleistungsansprüche an sie nach der Anhängigkeit des selbständigen [X.]eweisverfahrens in S. und den analog anzuwendenden §§ 265, 325 ZPO.

Soweit die Antragstellerin [X.]eweiserhebungen beantrage, die nicht Gegenstand des [X.]eweisverfahrens vor dem [X.] seien ([X.]eweisthemen [X.]), und soweit sich die [X.]eweisbehauptungen gegen die dort nicht beteiligte Antragsgegnerin zu 2 richteten, sei der Antrag zulässig. Die Antragstellerin könne insoweit nicht darauf verwiesen werden, als Nebenintervenientin ergänzende [X.]eweisfragen in das Verfahren vor dem [X.] einzuführen.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Zutreffend geht das [X.]eschwerdegericht davon aus, dass die Antragstellerin im Umfang der Zurückweisung ihrer sofortigen [X.]eschwerde kein schützenswertes rechtliches Interesse an der Durchführung eines weiteren selbständigen [X.]eweisverfahrens vor dem Landgericht [X.]. hat, § 485 Abs. 2 und 3 ZPO. Der Zessionar einer Forderung, zu deren anspruchsbegründenden Tatsachen der Zedent vor der Abtretung ein selbständiges [X.]eweisverfahren eingeleitet hatte, ist gehindert, zu den gleichen Tatsachen ein weiteres selbständiges [X.]eweisverfahren gegen denselben Antragsgegner einzuleiten. Das ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 265, 325 ZPO i.V.m. § 485 Abs. 3 ZPO.

aa) Nach § 485 Abs. 3 ZPO ist der vom Antragsteller erneut gestellte Antrag auf Durchführung eines weiteren selbständigen [X.]eweisverfahrens gegen den gleichen Antragsgegner unzulässig, wenn über den gleichen [X.]eweisgegenstand bereits ein anderes [X.]eweisverfahren am gleichen oder an einem anderen Gericht anhängig ist ([X.], [X.], 1152; [X.], [X.], 762 = Zf[X.]R 1987, 202; Weise, Selbständiges [X.]eweisverfahren im [X.]aurecht, 2. Aufl., § 2 Rn. 237, 240; [X.]/[X.], ZPO, 32. Aufl., § 485 Rn. 1; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 485 Rn. 13). Die gesetzgeberische Intention ist, die doppelte Anhängigkeit von [X.]eweisverfahren mit dem gleichen [X.]eweisthema und die mehrfache [X.]egutachtung durch verschiedene Sachverständige zu unterbinden. Damit sollen verschiedene Sachverständigengutachten mit divergierenden Ergebnissen vermieden werden. Gleichzeitig dient die Vorschrift der Entlastung der Gerichte und der [X.] ([X.]T-Drucksache 11/3621 und 11/8283, S. 47).

bb) Gleiches gilt, wenn statt des bisherigen Antragstellers der Zessionar der während der Anhängigkeit des selbständigen [X.]eweisverfahrens abgetretenen Forderung einen erneuten Antrag auf Durchführung eines weiteren selbständigen [X.]eweisverfahrens zum gleichen [X.]eweisthema stellt. Das folgt aus dem auf das selbständige [X.]eweisverfahren entsprechend anwendbaren Regelungskonzept der §§ 265, 325 ZPO.

(1) Nach § 265 Abs. 1 ZPO schließt die Rechtshängigkeit eines Anspruchs seine Abtretung nicht aus. Nach Absatz 2 hat die Abtretung keinen Einfluss auf den Prozess, dieser wird vom Zedent fortgeführt, falls nicht der Zessionar ihn mit Zustimmung des Gegners übernimmt.

Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die Abtretung den Verlust der [X.] zur Folge hat, so dass ohne diese gesetzliche Regelung die Klage als unbegründet abzuweisen wäre. Der Gegner müsste damit rechnen, vom Zessionar erneut verklagt zu werden. § 265 ZPO soll dies verhindern, um den Prozessgegner, der die Veränderung der materiellen Rechtslage nicht beeinflussen kann, nicht um die bisherigen Prozessergebnisse zu bringen, etwa ein ihm günstiges [X.]eweisergebnis oder die finanzielle Sicherheit der Prozesskostenerstattung bei geringerer Zahlungsfähigkeit des [X.]. Die Vorschrift schützt auch den Veräußerer und allgemein das wechselseitige Interesse der [X.]en daran, den Prozess mit der [X.] zu Ende zu führen, mit der er begonnen wurde und dient der [X.] ([X.]/[X.]ecker-Eberhard, 3. Aufl., § 265 Rn. 1 ff. m.w.N.).

(2) Diese Rechtsgedanken sind auf das selbständige [X.]eweisverfahren entsprechend anwendbar. Auch in diesem Verfahren hat der Antragsgegner ein berechtigtes Interesse daran, das einmal begonnene Verfahren mit einem im Hauptsacheprozess verwertbaren [X.]eweisergebnis zu Ende zu führen. Ohne die entsprechende Anwendung der oben geschilderten Grundsätze würde dem Zedenten mit der Abtretung für die weitere Durchführung des selbständigen [X.]eweisverfahrens regelmäßig das rechtliche Interesse an der [X.]eweiserhebung fehlen und sein Antrag würde unzulässig. Der Antragsgegner könnte einem erneuten [X.]eweisverfahren zu den gleichen [X.]eweisfragen seitens des Zessionars ausgesetzt sein. Einen [X.]wechsel kann er nicht erzwingen.

Deshalb ist es geboten, dass der Zedent das [X.]eweisverfahren gegen den Antragsgegner nach Abtretung des zugrunde liegenden Anspruchs grundsätzlich weiterführt, falls der Zessionar dieses nicht mit Zustimmung des Gegners übernimmt.

(3) Dem Zessionar ist auf dieser Grundlage und unter [X.]erücksichtigung des Verbots der Mehrfachbegutachtung nach § 485 Abs. 3 ZPO versagt, die gleichen [X.]eweisfragen erneut gegen den gleichen Gegner anhängig zu machen. Er kann dafür kein schutzwürdiges eigenes Interesse geltend machen:

Der Zessionar kann das Ergebnis des vom Zedent geführten selbständigen [X.]eweisverfahrens in einem etwaigen Hauptsacheverfahren als Kläger gegen den Antragsgegner als [X.]eklagten verwerten, wenn die Abtretung nach Anhängigkeit erfolgte, § 493 ZPO (KG, [X.] 1981, 940; [X.], [X.] 1985, 1032; Weise, aaO, § 7 Rn. 640; [X.]/[X.]/[X.], Handbuch des privaten [X.]aurechts, 3. Aufl., § 16 Rn. 319; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 493 Rn. 8). Das folgt aus dem auch auf das selbständige [X.]eweisverfahren anwendbaren Rechtsgedanken des § 325 ZPO. Danach wirkt ein rechtskräftiges Urteil auch für und gegen die Personen, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der [X.]en geworden sind. Daraus folgt, dass ein Gläubiger die prozessualen Wirkungen eines mit dem Schuldner geführten Rechtsstreits nicht durch eine spätere Abtretung der rechtshängigen Forderung zunichtemachen kann, was mit der Regelung in § 265 Abs. 2 ZPO korrespondiert, wonach eine nach Rechtshängigkeit erfolgte Abtretung der Klageforderung grundsätzlich keinen Einfluss auf den Prozess hat. Es erscheint geboten, diese prozessualen Regelungen auf die Fortsetzung des selbständigen [X.]eweisverfahrens und auf die Verwertbarkeit des gewonnenen Ergebnisses entsprechend anzuwenden, wenn ein [X.]eteiligter dieses Verfahrens seine Forderung erst nach Anhängigkeit des [X.]eweisverfahrens oder sogar nach dessen Abschluss abgetreten hat (KG, [X.] 1981, 940; [X.], [X.] 1984, 238; [X.]/[X.]/[X.], aaO, Rn. 8). Auf diese Weise wird vermieden, dass der Gläubiger sich einem ihm etwa nachteiligen Ergebnis des [X.]eweisverfahrens dadurch entzieht, dass er den nachfolgenden Hauptsacherechtsstreit nicht selbst einleitet, sondern durch einen Zessionar führen lässt. Zudem wäre nicht einsehbar, dass der Antragsgegner sich nicht an dem Ergebnis des gegen ihn durch den Zedenten geführten [X.]eweisverfahrens festhalten lassen muss, wenn er vom Zessionar verklagt wird. Ein solches Ergebnis wäre nicht [X.]. Der Antragsgegner würde allein dadurch einen Prozessvorteil erlangen, dass das im selbständigen [X.]eweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten nur deswegen nicht verwertbar wäre, weil der Antragsteller dieses Verfahrens während oder nach Durchführung dieses [X.]eweisverfahrens seine Ansprüche abgetreten hat.

cc) Soweit im vorliegenden selbständigen [X.]eweisverfahren die [X.]egutachtung von Mängeln beantragt wird, die bereits Gegenstand des selbständigen [X.]eweisverfahrens vor dem [X.] sind ([X.]eweisanträge [X.] und [X.]), ist dieses in Richtung der (identischen) Antragsgegnerin zu 1 daher nicht zulässig.

b) Die Anschlussrechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu 1 ist ebenfalls unbegründet. Soweit die von der Antragstellerin zur sachverständigen [X.]egutachtung beantragten [X.]eweistatsachen noch nicht Gegenstand des ersten [X.]eweisverfahrens vor dem [X.] waren, hat sie an der Durchführung dieses weiteren [X.]eweisverfahrens ein rechtliches Interesse.

Sie muss sich nicht darauf verweisen lassen, im Verfahren vor dem [X.] als Nebenintervenientin ergänzende [X.]eweistatsachen vortragen und die [X.]eweiserhebung hierüber beantragen zu können (vgl. [X.]/[X.]/[X.], aaO, vor § 485 Rn. 20). Das dortige selbständige [X.]eweisverfahren wird von der [X.] entsprechend der Regelung in § 265 Abs. 2 ZPO als Antragstellerin fortgeführt. Ein Nebenintervenient kann, muss aber nicht im dortigen Verfahren tätig werden, es steht ihm grundsätzlich frei, ein eigenes [X.]eweisverfahren zu beantragen. Daran kann er ein schützenswertes Interesse haben, um die Verjährung der ihm abgetretenen Forderung wegen eines anderen Mangels ohne weiteres zu hemmen.

Das rechtliche Interesse der Antragstellerin nach § 485 Abs. 2 ZPO an dem neuen selbständigen [X.]eweisverfahren entfällt auch nicht deshalb, wie die Anschlussrechtsbeschwerde meint, weil die Antragsgegnerin zu 1 sich auf die Einrede der Verjährung der zugrunde liegenden Gewährleistungsansprüche beruft. Die Erfolgsaussichten eines künftigen Hauptsacheprozesses sind grundsätzlich für die Zulässigkeit eines selbständigen [X.]eweisverfahrens nicht entscheidend. Der [X.] ist daher nicht auf Schlüssigkeit zu prüfen. Allenfalls wenn ein Rechtsverhältnis, ein möglicher Prozessgegner oder ein Anspruch nicht ersichtlich ist, kann das rechtliche Interesse nach § 485 Abs. 2 ZPO verneint werden. Dabei kann es sich jedoch nur um völlig eindeutige Fälle handeln, in denen evident ist, dass der behauptete Anspruch keinesfalls bestehen kann ([X.]GH, [X.]eschluss vom 16. September 2004 - [X.]I Z[X.] 33/04, [X.], 1975 = NZ[X.]au 2005, 45 = Zf[X.]R 2005, 54). Eine ganz offensichtliche Aussichtslosigkeit des [X.], zu dessen Vorbereitung das hier in Rede stehende selbständige [X.]eweisverfahren dienen soll, kann hier nicht festgestellt werden. Die Frage der Verjährung und der verschiedenen möglichen Hemmungstatbestände, ihrer tatsächlichen Voraussetzungen und ihrer Dauer kann nicht ohne eingehende Sachprüfung unter [X.]erücksichtigung des streitigen wechselseitigen [X.] beider [X.]en beantwortet werden.

3. Soweit sich die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin auch gegen die Zurückweisung der Anträge zu I[X.] und [X.] sowie [X.][X.] und [X.] richtet, ist sie mangels [X.]egründung als unzulässig zu verwerfen, § 575 Abs. 2 Satz 1, § 577 Abs. 1 ZPO.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.