Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.03.2016, Az. 2 StR 243/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:310316B2STR243.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2
StR 243/15

vom
31. März
2016

in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 31.
März 2016 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Die Revision der Angeklagten H.

-H.

gegen
das Urteil des [X.] vom 18.
Februar 2015 wird verworfen.
2.
Die Angeklagte hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.
3.
Auf die Revision des Angeklagten M.

wird das vor
genannte Urteil im Strafausspruch sowie im Ausspruch über die Einziehung, insoweit mit den zugehörigen Feststellungen,
aufgehoben.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verwor-fen.
4.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.].

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten M.

wegen unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer [X.]
-
3
-
heitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten, die Angeklagte H.

-
H.

wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Mona-ten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Außerdem hat es die Einziehung eines in der Urteilsformel näher bezeichneten
Grund-stücks des Angeklagten M.

angeordnet.
I.
Die Revision der Angeklagten H.

-H.

wird als unbe-
gründet verworfen, weil die Nachprüfung des Urteils auf Grund der [X.] keinen Rechtsfehler zu ihrem Nachteil ergeben hat.
II.
Die Revision des Angeklagten M.

, mit der er die Verletzung for-
mellen und materiellen Rechts rügt, hat den aus der [X.] ersicht-lichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne
des §
349 Abs.
2 StPO.
1.
Die nicht ausgeführte Rüge der Verletzung formellen Rechts ist unzu-lässig (§
344 Abs.
2 Satz
2 StPO).
2.
Die Nachprüfung des Urteils zum Schuldspruch hat keinen Rechtsfeh-ler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Hingegen begegnet die Anordnung über die Einziehung des Grundstücks durchgreifenden sachlich-rechtlichen Be-denken. Dies führt auch zur Aufhebung des Strafausspruchs.
2
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4
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a)
Nach den Feststellungen entschloss sich der Angeklagte M.

,

eine Vielzahl von Cannabispflanzen in einer Indoorplantage zur Gewinnung von Marihuana anzubauen, um dieses anschließend gewinnbringend zu veräußern. Zum Zweck der Installation der Plantage erwarb der Angeklagte im April 2012 das später vom [X.] eingezogene Gewerbegrundstück zu einem Kauf-preis in Höhe von 67.000
Euro, den er aus ihm zuvor von der Mitangeklagten H.

-H.

zur Verfügung gestellten Mitteln beglich.
Das erworbene Grundstück war von einer Mauer umfriedet, mit einer [X.], bestehend aus einem
Haupt-
und Nebenraum, bebaut und besaß einen Innenhof. Der Angeklagte nahm in der Folge eine Vielzahl von Umbauarbeiten auf dem Grundstück vor, unter anderem mauerte er die Garageneinfahrt zum Haupteingang zu, legte [X.], Wärme-, Bewässerungs-
und Lüftungsvor-richtungen an. Außerdem
manipulierte er den Stromzähler und brachte [X.] an der [X.] und der Mauer des Grundstücks sowie eine Alarmanlage an.
Nach Abschluss der Umbauarbeiten begann der Angeklagte Ende 2012 mit der Aufzucht von Cannabispflanzen in der auf dem Grundstück befindlichen [X.]. Im Zeitraum zwischen Ende des Jahres 2012 und März 2014 blieben
einige Aufzuchtzyklen zunächst erfolglos. Ab Mitte März 2014 zog der Ange-klagte in dem fensterlosen Hauptraum der [X.] Cannabispflanzen in Töpfen
auf und begann wenige Tage vor dem 18.
Mai 2014 mit der Ernte. Die Plantage mit 403
Cannabispflanzen wurde im Zuge von Durchsuchungsmaßnahmen im Mai 2014 aufgefunden. Die Pflanzen hatten ein Gesamtgewicht von 15,475
kg und einen Wirkstoffgehalt von mindestens 11,5
% mit einem THC-Anteil von insgesamt 1,779
kg.

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b)
Die Anordnung über die Einziehung des Grundstücks hat keinen Be-stand.
aa)
Ein Grundstück ist als Tatmittel oder Tatwerkzeug im Sinne von §
74 Abs.
1 Var.
2 StGB grundsätzlich ein geeigneter Einziehungsgegenstand. [X.], die zur Begehung der Tat oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind (instrumenta sceleris), können eingezogen werden. Die Einziehung liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Die [X.] müssen deshalb nicht nur erkennen lassen, von welchem Einziehungszweck der Tatrichter ausgegangen ist (strafähnliche Einziehung nach §
74 Abs.
2 Nr.
1 StGB,
Sicherungseinziehung nach §
74 Abs.
2 Nr.
2, Abs.
3 StGB
oder unter Umständen auch von beiden); ihnen muss auch zu entnehmen sein, dass sich das Tatgericht bewusst war, eine Ermessensentscheidung zu treffen, und [X.] Gründe für die Ausübung des Ermessens gegeben waren (vgl. [X.], [X.] vom 23.
August 2011

4
StR 375/11; [X.], Beschluss vom 4.
Januar 1994

4
StR
718/93, [X.]R StGB §
74 Abs.
1 Ermessensentscheidung
1). [X.] Einziehung nach §
74 Abs.
2 Nr.
1 StGB hat den Charakter einer Nebenstra-fe und ist damit Teil der Strafzumessung. Die Urteilsgründe müssen deshalb darlegen, dass das Gericht den Strafcharakter der Einziehung erkannt hat und ob die Einziehung nach den gesamten Umständen als Ergänzung der [X.] des [X.] unter angemessener Berücksichtigung der übrigen [X.] erforderlich ist (vgl. [X.]St 10, 337, 338; NJW
1983, 2710; vgl. [X.], StGB, 63.
Aufl., §
74b, Rn.
2 mwN).
Das Tatgericht hat nach §
74b Abs.
1 StGB weiter zu prüfen, ob eine Einziehung nach §
74 Abs.
2 Nr.
1 (und §
74a)
StGB zur Bedeutung der Tat und zum Vorwurf, der den Täter, Teilnehmer oder Dritteigentümer trifft, außer [X.] steht. Die Urteilsgründe müssen jedenfalls bei [X.] von 9
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einigem Belang, darunter fällt auch ein Grundstück von nicht unerheblichem Wert, erkennen lassen, dass die Abwägung stattgefunden hat ([X.], Beschluss vom 4.
November 2014

4
StR
294/15). Dabei sind insbesondere die wirt-schaftlichen und sonstigen Auswirkungen der Einziehung (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Oktober 1993

1
StR
585/93, [X.]R StGB §
46 Abs.
1 Strafzumessung
1), der Wert und ggf. der Umstand teilweiser Vermietung des Grundstücks, sowie Dauer und Umfang der illegalen Nutzung der Immobilie zu berücksichtigen (vgl. [X.] in Körner/[X.]/[X.], BtMG, 8.
Aufl., §
33 Rn.
60, 78a mwN). In den Fällen der Sicherungseinziehung gilt §
74b Abs.
1 StGB zwar nicht aus-drücklich, doch ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch hier zu [X.] [X.], StGB, aaO, §
74b Rn.
3).
Auch wenn die Einziehung nicht unverhältnismäßig im Sinne des §
74b Abs.
1 StGB ist, wird nach §
74b Abs.
2 StGB
eine weniger einschneidende Maßnahme angeordnet, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie er-reicht werden kann. Als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat die Vorschrift zwingenden Charakter; ein Ermessen ist dem Tatrichter, der sich in den Urteilsgründen damit auseinander setzen muss, ob mildere Maßnahmen zur Zweckerreichung in Betracht kommen, nicht eröffnet ([X.], Beschluss vom 28.
November 2008

2
StR
501/08, [X.]St 53, 69, 71; [X.], Beschluss vom 28.
August 2012

4
StR
278/12, [X.], 509).
bb)
Die knappen Ausführungen der [X.] genügen diesen Anfor-derungen nicht.
Die Urteilsgründe lassen zwar erkennen, dass das [X.] sich [X.] war, eine Ermessensentscheidung zu treffen; ihnen lässt sich auch [X.], dass es die Einziehung im Sinne von §
74b Abs.
2 Nr.
1 StGB als 12
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nicht außer Verhältnis stehend zu dem Unrechtsgehalt der Tat und dem den Angeklagten treffenden Schuldvorwurf angesehen hat. Schließlich hat es auch festgestellt, dass weniger einschneidende Maßnahmen
mit Blick auf den Zweck der Einziehung nicht ersichtlich gewesen seien (§
74b Abs.
2 StGB). Dies allein versetzt aber das Revisionsgericht nicht in die Lage zu prüfen, ob die Einzie-hungsanordnung den gesetzlichen Vorgaben entspricht.
Es lässt sich den Urteilsgründen schon nicht eindeutig entnehmen, von welchem Zweck der Einziehung die [X.] überhaupt ausgegangen ist. Einerseits stützt sich das [X.] bei seiner Einziehung auf §
74 Abs.
2 Nr.
1 StGB, andererseits bezeichnet es die Maßnahme als

e-

was auf eine Einziehung nach §
74 Abs.
2 Nr.
2 StGB schließen lässt, und behandelt sie in diesem Zusammenhang

insoweit widersprüchlich

als Frage der Strafzumessung. Fehlt es damit schon an einer hinreichend klaren Einordnung der Maßnahme, lässt sich für das Revisionsgericht nicht nachvoll-ziehen, ob das [X.] eine dem jeweiligen Zweck der Einziehung entspre-chende Prüfung der Verhältnismäßigkeit nach §
74b Abs.
1 StGB bzw. §
74b Abs.
2 StGB vorgenommen hat. Dies kann regelmäßig auch nicht dahinstehen, weil die Reichweite der vorzunehmenden Prüfung je nach dem Zweck der Ein-ziehung unterschiedlich sein kann (vgl. zu §
74b Abs.
2 StGB [X.], Beschluss vom 26.
April 1983

1
StR
28/83, NJW 1983, 2710).
Selbst wenn man davon ausginge, dass die [X.] von einer straf-ähnlichen Einziehung ausgegangen wäre, erweisen sich die Ausführungen der [X.] als nicht hinreichend.
So berücksichtigt das [X.] im Rah-men seiner Prüfung nach §
74b Abs.
1 StGB nicht, dass der Grundstücks-erwerb des Angeklagten auf einem (ungesicherten) Darlehen der Mitangeklag-ten beruht und eine Einziehung des Grundstücks die Vermögensverhältnisse 15
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des ohnehin verschuldeten Angeklagten weiter verschlechtern. Diesen [X.], der ggf. auch zu einem Ausfall der Rückzahlungsforderung führen kann,
durfte das [X.] bei seiner Entscheidung, ob die (strafähnliche) Einzie-hung zum Ausgleich des [X.] neben der Freiheitsstrafe unter Be-rücksichtigung der übrigen [X.] erforderlich war, nicht außer Betracht lassen.
Im Rahmen der Prüfung des §
74b Abs.
2 StGB hat die [X.] in ihren knappen, lediglich den Gesetzeswortlaut wiederholenden Ausführungen nicht erkennbar erwogen, ob tatsächlich weniger einschneidende Erwägungen in Betracht zu ziehen sind. Hier wären mit Blick auf den erheblichen Wert des Grundstücks und die Vermögensverhältnisse des Angeklagten zumindest

und zwar insbesondere, wenn das [X.] von einer Sicherungseinziehung ausgegangen (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
November 2008

2
StR 501/08, [X.]St 53, 69, 71; [X.], Beschluss vom 18.
Juni 2014

4
StR
128/14), aber auch dann, wenn für das [X.] der Strafzweck der Einziehung maßgeb-lich gewesen wäre (vgl. [X.] in: Körner/[X.]/[X.], BtMG, 8.
Aufl., §
33 Rn.
78a;
Krug in FD-StrafR
2012,
335699)

der Vorbehalt der Einziehung des dem Angeklagten gehörenden Grundstücks, verbunden mit Anweisungen, am Grundstück die zum Zwecke der Errichtung einer Marihuanaplantage ange-brachten Gegenstände zu beseitigen und/oder das Grundstück unverzüglich zu veräußern (§
74b Abs.
2 Satz
2 Nrn.
2, 3 StGB), zu erörtern gewesen. Dass das [X.] diese naheliegende Möglichkeit gesehen und erwogen hat, [X.] die Urteilsgründe hingegen nicht.
cc)
Der [X.] kann nicht ausschließen,
dass
die Entscheidung über die Einziehung des Grundstücks auf dem dargelegten Rechtsfehler beruht, und hebt sie deshalb zusammen mit den zugehörigen Feststellungen auf. Dies gibt 17
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dem Tatrichter Gelegenheit,
nach entsprechender Bestimmung des mit einer möglichen Einziehung verfolgten Zwecks ohne Bindung an bestehende Fest-stellungen die erforderlichen Prüfungen nach §
74b Abs.
1 und 2 StGB vorzu-nehmen.
c)
Die Aufhebung der Einziehungsentscheidung zieht den Wegfall des Strafausspruchs nach sich. Der [X.] kann letztlich nicht ausschließen, dass der neue Tatrichter den finanziellen Verlust durch eine mögliche Einziehung des Grundstücks nach der neu vorzunehmenden Prüfung höher einschätzen könn-te,
als der vorangegangene Tatrichter und deshalb mit Blick auf eine mögliche strafähnliche Einziehung dessen an sich nicht schuldunangemessene Freiheits-strafe reduzieren möchte. Der Aufhebung von Feststellungen zum Straf-ausspruch
bedarf es insoweit aber nicht.
[X.] Eschelbach

Ott

Zeng Bartel

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