Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12.11.2019, Az. XIII ZB 120/19

A. Das Nachprüfungsverfahren bezieht sich auf eine Direktvergabe öffentlicher [X.] mit Bussen im [X.]reisgebiet des Antragsgegners an die Beigeladene. Dazu veröffentlichte der Antragsgegner am 15. März 2016 im Supplement zum [X.] eine Vorabinformation ohne Aufruf zum Wettbewerb. Der Auftrag sollte ursprünglich am 1. Januar 2018 beginnen und 120 Monate laufen.

Der Antragsgegner ist neben der [X.]     , der [X.]     und dem [X.]     Mitglied im [X.] ([X.]). In § 10a der Satzung des Zweckverbands heißt es:

Die vom Antragsgegner als interner Betreiber der [X.] vorgesehene Beigeladene steht zu 98,02 % im [X.]igentum der [X.] (N  ), während die weiteren 1,98 % ihrer Anteile von der [X.] ([X.]   ) gehalten werden. An der [X.]sind die [X.]    mit 16,66 %, die Stadt M.            - unmittelbar sowie mittelbar über die [X.] der Stadt M.          mbH ([X.]) - mit 63,3 % und die Stadt [X.]     mit 20,04 % beteiligt. Der Antragsgegner hält 50,25 % der Geschäftsanteile der [X.]   .

§ 11 Abs. 5 der Satzung der [X.] lautet wie folgt:

Mit Schreiben vom 13. Mai 2016 rügte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner die Unzulässigkeit der beabsichtigten Direktvergabe.

Die Vergabekammer hat dem Antragsgegner aufgegeben, bei der geplanten Direktvergabe die Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 Buchst. [X.] 1370/2007 sicherzustellen. Im Übrigen hat sie den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Die Vergabekammer hat angenommen, die Direktvergabe unterfalle Art. 5 Abs. 2 [X.] 1370/2007. Diese Bestimmung beziehe sich auch auf [X.]. Die beabsichtigte Direktvergabe sei danach zulässig, wenn der Antragsgegner die [X.]inhaltung der [X.]igenerbringungsquote des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. [X.] 1370/2007 sicherstelle.

Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt und zugleich beantragt, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 [X.] aF zu verlängern. Diesem Antrag hat das [X.] mit Beschluss vom 8. Dezember 2016 stattgegeben. Mit der rechtzeitig erhobenen [X.]beschwerde beantragt der Antragsgegner, den Beschluss der Vergabekammer insoweit aufzuheben, als ihm aufgegeben wurde, die Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 Buchst. [X.] 1370/2007 durch entsprechende vertragliche Regelungen sicherzustellen.

Das [X.] hat das Verfahren mit Beschluss vom 3. Mai 2017 ausgesetzt und dem Gerichtshof der [X.]uropäischen [X.] Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Der Gerichtshof der [X.]uropäischen [X.] hat darauf wie folgt geantwortet ([X.]uGH, Urteil vom 21. März 2019 - [X.]/17 und [X.]/17, [X.] 2019, 497):

Die Antragstellerin beantragt nunmehr, dem Antragsgegner zu untersagen, einen Dienstleistungsauftrag über öffentlichen Personenverkehr mit Bussen entsprechend der Vorabinformation im [X.] vom 14. März 2016 direkt nach Art. 5 Abs. 2 [X.] 1370/2007 (Antrag 1) oder nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen [X.] zu Inhouse-Geschäften (Antrag 2) an die Beigeladene zu vergeben, und den Antragsgegner zu verpflichten, den [X.] nur nach Durchführung eines Vergabeverfahrens gemäß Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und entsprechend der Rechtsauffassung des Gerichts zu vergeben (Antrag 3). Sollten die Anträge zu 1 bis 3 nicht in vollem Umfang [X.]rfolg haben, begehrt die Antragstellerin, dem Antragsgegner zu verbieten, in näher bestimmter Weise Verluste der Beigeladenen infolge der Übernahme des [X.] mit Bussen auszugleichen (Anträge 4 a und b) sowie die fortdauernden tatsächlichen Folgen zu beseitigen, die sich aus einer [X.]inzahlung der [X.]     in die [X.]apitalrücklage der [X.] ergeben (Antrag 4 c), solange die [X.]uropäische [X.]ommission keinen abschließenden Beschluss nach Art. 108 Abs. 3 A[X.]UV über die Vereinbarkeit dieser finanziellen Maßnahmen mit dem Binnenmarkt erlassen hat. Für den Fall, dass die Anträge zu 1 bis 4 nicht in vollem Umfang [X.]rfolg haben sollten, begehrt die Antragstellerin äußerst hilfsweise, das Verfahren gemäß § 17a Abs. 2 Satz 2 GVG an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs zu verweisen.

Das [X.] hat seinen die aufschiebende Wirkung der Beschwerde verlängernden Beschluss aufgehoben, eine weitere Verlängerung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt und die Sache dem [X.] vorgelegt. [X.]s erachtet die Anträge 1 bis 3 für unbegründet und die Hilfsanträge zu 4 und 5 für im Vergabenachprüfungsverfahren unstatthaft. An einer Zurückweisung der sofortigen Beschwerde sieht sich das [X.] jedoch durch die Rechtsprechung des [X.]s Jena gehindert, das bei einer Direktvergabe für Leistungen des öffentlichen Bus- und Straßenbahnverkehrs durch Gesellschafterbeschluss einen Dienstleistungsauftrag im vergaberechtlichen Sinne verneine und deshalb - im Gegensatz zum vorlegenden [X.] - annehme, der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] 1370/2007 insoweit angeordnete Vorrang des allgemeinen Vergaberechts greife nicht ein ([X.], Beschluss vom 12. Juni 2019 - 2 Verg 1/18, juris). Demgegenüber hält das [X.] Art. 5 Abs. 2 [X.] 1370/2007 in dieser [X.]onstellation für nicht anwendbar, so dass allein die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen [X.] ([X.]uGH, Urteil vom 18. November 1999 - [X.]/98, [X.], 90 Rn. 50 - [X.]) zu prüfen seien.

Am 23. Juli 2019 hat der Antragsgegner den in Rede stehenden öffentlichen Dienstleistungsauftrag über [X.] im Wege gesellschaftsrechtlicher Weisung an die Beigeladene direkt vergeben. Unter dem 6. November 2019 hat die Antragstellerin weiter hilfsweise die Feststellung beantragt, dass eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten vorgelegen hat (Antrag zu 6).

B. Die Vorlage ist zulässig.

I. Für das mit der Vorabinformation am 15. März 2016 begonnene Vergabeverfahren und das anschließende Nachprüfungsverfahren ist gemäß § 186 Abs. 2 [X.] das zum Zeitpunkt der [X.]inleitung des Verfahrens geltende Recht maßgeblich. Anzuwenden ist somit das [X.] in der bis zum 17. April 2016 geltenden Fassung.

II. Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Satz 1 [X.] aF liegen nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn das vorlegende [X.] seiner [X.]ntscheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der sich mit einem die [X.]ntscheidung eines anderen [X.] tragenden Rechtssatz nicht in [X.]inklang bringen lässt (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Februar 2011 - [X.], [X.]Z 188, 200 Rn. 9). So verhält es sich hier.

1. Das vorlegende [X.] geht von der Anwendbarkeit der vom Gerichtshof der [X.]uropäischen [X.] im [X.] an das Urteil "[X.]" ([X.]uGH, [X.], 90 Rn. 50) entwickelten allgemeinen Grundsätze zur Inhouse-Vergabe aus. Damit würde das [X.] seiner [X.]ntscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen, der mit einem Rechtssatz nicht zu vereinbaren wäre, auf dem der Beschluss des [X.]s Jena vom 12. Juni 2019 beruht. Dieses vertritt - in [X.]enntnis des im vorliegenden Verfahren ergangenen Urteils des Gerichtshofs der [X.]uropäischen [X.] - die Ansicht, bei einer in Form eines Gesellschafterbeschlusses erfolgten Direktvergabe von [X.] fänden allein die Vorschriften des Art. 5 Abs. 2 bis 6 [X.] 1370/2007 Anwendung ([X.], Beschluss vom 12. Juni 2019 - 2 Verg 1/18, juris Rn. 78, 80).

2. Die Divergenz war für die [X.]ntscheidung des [X.]s auch erheblich.

a) Das [X.] hat dazu ausgeführt, die Streitfrage könne dahingestellt bleiben, wenn die Anwendung von Art. 5 Abs. 2 [X.] 1370/2007 oder der allgemeinen [X.] zu demselben [X.]rgebnis führe. Diese Frage ließe sich hier jedoch nur durch ein erneutes Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.]uropäischen [X.] klären. Dies erschiene weder mit § 124 Abs. 2 [X.] aF noch mit dem in [X.] geltenden Beschleunigungsgrundsatz vereinbar. Danach sei vielmehr geboten, eine Vorlage an den [X.] auch dann zuzulassen, wenn sich die [X.]rheblichkeit der Rechtsfrage aus Sicht des vorlegenden Senats nur durch ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.]uropäischen [X.] ausschließen ließe, das in der Regel deutlich mehr Zeit in Anspruch nehme, als der [X.] für das Verfahren nach § 124 Abs. 2 [X.] aF benötige.

b) Diese [X.]rwägungen sind nicht zu beanstanden. Dafür spricht insbesondere auch, dass die Zulässigkeit eines erneuten Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der [X.]uropäischen [X.] gemäß Art. 267 A[X.]UV in der vorliegenden [X.]onstellation zumindest zweifelhaft ist. Denn das [X.] hält dessen [X.]ntscheidung zum [X.]rlass eines Urteils gerade nicht für erforderlich, weil es von der Anwendbarkeit der allgemeinen Inhouse-[X.]riterien ausgeht und insoweit bestehende Unsicherheiten durch die Vorlage an den [X.] gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 [X.] aF beseitigen kann. Hinzu kommt, dass das [X.] zu einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.]uropäischen [X.] zwar berechtigt, anders als der [X.] jedoch nicht verpflichtet ist.

C. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.

Die Anträge zu 1 bis 3 der Antragstellerin haben sich erledigt. Die Anträge zu 4 und 5 sind im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren unstatthaft. Der Antrag zu 6 ist unbegründet, weil die Direktvergabe die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt hat.

I. Durch die in Form gesellschaftsrechtlicher Weisungen am 23. Juli 2019 erfolgte Direktvergabe des in Rede stehenden öffentlichen [X.] über [X.] an die Beigeladene haben sich die Anträge 1 bis 3 der Antragstellerin erledigt (vgl. § 114 Abs. 2 Satz 2 [X.] aF). Damit sind diese Anträge unzulässig geworden, weil das mit ihnen verfolgte Ziel der Beeinflussung der Auftragsvergabe nicht mehr erreicht werden kann ([X.], [X.] 2006, 944, juris Rn. 29 mwN; Dreher in [X.]/[X.], 5. Aufl., § 114 [X.] Rn. 44; Summa in [X.]/Zeiss/Summa, juris P[X.]-Vergaberecht, 5. Aufl., § 168 [X.] Rn. 108 f.).

1. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Direktvergabe bestehen nicht.

a) Das [X.] hat mit Beschluss vom 3. Juli 2019 seinen Beschluss vom 8. Dezember 2016 aufgehoben, mit dem es die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin verlängert hatte, und den Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen, die aufschiebende Wirkung bis zur [X.]ntscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern. Der Antragsgegner war berechtigt, im [X.] an diesen Beschluss den Zuschlag zu erteilen.

b) Der Antragsgegner war auch zuständige Behörde für die Direktvergabe. [X.]r ist in seinem [X.]reisgebiet gemäß § 3 Abs. 1 [X.] [X.] Aufgabenträger für die Planung, Organisation und Ausgestaltung des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) und gemäß Absatz 2 dieser Vorschrift zuständige Behörde im Sinne der Verordnung ([X.]G) Nr. 1370/2007.

[X.]ntgegen der Ansicht der Antragstellerin hat der Antragsgegner die [X.]igenschaft als zuständige Behörde für die Auftragsvergabe nicht dadurch verloren, dass er bestimmte Aufgaben wie die Bestimmung der Tarife oder Beförderungsbedingungen durch den A   erfüllen lässt. Dadurch hat der Antragsgegner lediglich sachlich und örtlich begrenzte Teile der Aufgabe ÖPNV gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit (GkG [X.]) auf den Zweckverband übertragen. Nach § 6 GkG [X.] gehen allein das Recht und die Pflicht zur [X.]rfüllung dieser Aufgaben auf den Zweckverband über ([X.], Beschluss vom 31. März 2016 - 9 A 254/15, juris Rn. 7).

Dies steht im [X.]inklang mit dem [X.]srecht. Danach ist bei der Vergabe eines Auftrags über den öffentlichen Personenverkehr mit Bussen die Verordnung ([X.]G) Nr. 1370/2007 mit Ausnahme der Bestimmungen des Art. 5 Abs. 2 bis 6 anwendbar ([X.]uGH, Urteil vom 27. Oktober 2016 - [X.]/15, [X.] 2017, 152 Rn. 41 - [X.] Reisen; Urteil vom 20. September 2018 - [X.]/17, [X.] 2019, 37 Rn. 46 - [X.]). Gemäß Art. 2 Buchst. [X.] 1370/2007 ist "zuständige Behörde" jede Behörde oder Gruppe von Behörden eines oder mehrerer Mitgliedstaaten, die zur Intervention im öffentlichen Personenverkehr in einem bestimmten geografischen Gebiet befugt ist, oder jede mit einer derartigen Befugnis ausgestattete [X.]inrichtung. Die Bestimmung der zur Intervention, d.h. zur [X.]rfüllung von Aufgaben im öffentlichen Personenverkehr, zuständigen Behörde obliegt unionsrechtlich allein den Mitgliedstaaten (vgl. [X.]uGH, Urteil vom 15. Dezember 1971 - 51-54/71, Slg. 1971, 1115 Rn. 3/4; [X.]/[X.] in [X.], [X.] 1370/2007, 2. Aufl. Rn. 10a).

c) Die Unwirksamkeit der Direktvergabe ergibt sich auch nicht aus einem Verstoß gegen sonstige anwendbare Bestimmungen der Verordnung ([X.]G) Nr. 1370/2007.

aa) Zwar könnte diese Verordnung Verpflichtungen der zuständigen Behörden begründen, die als gesetzliche Verbote i.S.v. § 134 BGB anzusehen wären, so dass ein Verstoß zur Unwirksamkeit eines Auftrags oder einer Direktvergabe führen könnte (vgl. für einen mit einer Verordnung der [X.]uropäischen [X.] unvereinbaren öffentlich-rechtlichen Vertrag BVerwG[X.] 70, 41, juris Rn. 49; für Unwirksamkeit bei Verstoß gegen Transparenzvorgaben oder Direktvergabevoraussetzungen der Verordnung ([X.]G) Nr. 1370/2007 [X.], [X.], 701, 704, ferner Sack/Seibl in [X.], [X.]. 2017, § 134 BGB Rn. 44; Vossler in BeckOG[X.], § 134 BGB Rn. 39, 39.1). [X.]s kann indes offenbleiben, ob und inwieweit der Verordnung ([X.]G) Nr. 1370/2007 gesetzliche Verbote i.S.d. § 134 BGB zu entnehmen sind. Der Antragsgegner hat gegen keine auf die vorliegende Direktvergabe anwendbaren Vorschriften dieser Verordnung verstoßen.

bb) Nach der in diesem Verfahren ergangenen Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen [X.] ist Art. 5 Abs. 2 [X.] 1370/2007 nicht anwendbar auf die Direktvergabe von Verträgen über öffentliche [X.] mit Bussen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen ([X.]uGH, [X.], 319 Rn. 80). [X.]ine solche Vergabe liegt im Streitfall vor.

Soweit der [X.] hier den Begriff "Verträge" verwendet, benutzt er ihn als Synonym für "öffentliche Dienstleistungsaufträge". Dies wird aus dem Zusammenhang der [X.]ntscheidung deutlich und ergibt sich insbesondere aus ihren Randnummern 71 und 72, wo statt des Begriffs "öffentliche Dienstleistungsaufträge", der sich in dem dort in Bezug genommenen Art. 5 der Richtlinie 1370/2007 findet, der Begriff "Verträge" gebraucht wird.

[X.] für den öffentlichen Busverkehr sind öffentliche Dienstleistungsaufträge, für die Art. 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] 1370/2007 gilt. Dabei erfasst der in dieser Bestimmung angeordnete Vorrang des allgemeinen Vergaberechts entgegen der Ansicht des [X.]s Jena (2 Verg 1/18, juris Rn. 66, 78, 80) auch [X.], die nicht durch den Abschluss eines Vertrags, sondern durch einen anderen rechtsverbindlichen Akt erfolgen, etwa durch Gesellschafterbeschluss oder - wie im Streitfall - durch gesellschaftsrechtliche Weisung. Wesensmerkmal der Direktvergabe ist gerade, dass es an einer vertragstypischen Gleichordnung von Auftraggeber und Betrautem fehlt, es handelt sich um eine Form der "Selbstvornahme" (vgl. Dreher in [X.]/[X.] aaO, § 99 [X.] Rn. 111).

Zwar bezeichnet Art. 2 Buchst. i Halbsatz 1 [X.] 1370/2007 als "öffentlichen Dienstleistungsauftrag" im Sinne dieser Verordnung einen oder mehrere rechtsverbindliche Akte, die die Übereinkunft zwischen einer Behörde und einem Betreiber eines öffentlichen Dienstes bekunden, diesen Betreiber mit der Verwaltung und [X.]rbringung von öffentlichen [X.]n zu betrauen. Nach dem zweiten Halbsatz dieser Vorschrift kann ein "öffentlicher Dienstleistungsauftrag" aber auch in einer [X.]ntscheidung der zuständigen Behörde bestehen, die die Bedingungen enthält, unter denen sie gemäß dem für sie maßgeblichen Recht einen internen Betreiber mit der [X.]rbringung dieser Dienstleistungen betraut. Danach gelten nicht nur Verträge als öffentliche Dienstleistungsaufträge, sondern auch [X.], die in anderer Form rechtsverbindlich erfolgen, etwa durch gesellschaftsrechtliche Weisung. Dies steht im [X.]inklang mit dem allgemeinen Vergaberecht. Nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/[X.]U sind [X.] öffentliche Aufträge, auf die indes die Vorschriften dieser das Vergabeverfahren regelnden Richtlinie nicht anwendbar sind. In diesem Sinne sieht der Gerichtshof der [X.]uropäischen [X.] das Bestehen eines Vertrags als Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Vergaberichtlinien an ([X.]uGH, Urteil vom 19. April 2007 - [X.]/05, [X.] 2007, 487 Rn. 54 - Asemfo).

cc) Gemäß Art. 4 Abs. 7 [X.] 1370/2007 ist der mit Busverkehrsdiensten betraute Betreiber verpflichtet, einen bedeutenden Teil der öffentlichen [X.] selbst zu erbringen. [X.]s ist nicht ersichtlich, dass diese Verpflichtung im Streitfall nicht erfüllt sein könnte.

Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 des durch Direktvergabe erteilten öffentlichen [X.] ([X.]. [X.]) muss die Beigeladene sogar den überwiegenden Teil der Leistung selbst erbringen. Nur unter Beachtung dieser Verpflichtung darf sie sich zur Leistungserbringung anderer Verkehrsunternehmen bedienen (§ 2 Abs. 2 Satz 1 des Auftrags). [X.]s bestehen keine Anzeichen dafür, dass die Beigeladene diese Vorgaben tatsächlich nicht erfüllen sollte.

Abweichendes ergibt sich nicht aus der Auftragsbekanntmachung der Beigeladenen vom 20. September 2019 für [X.] im auf acht Lose verteilten Gesamtvolumen von jährlich ca. 800.000 Vertragskilometern, die eine einjährige Mindestlaufzeit haben und sich um jeweils ein Jahr, längstens jedoch bis [X.]nde 2027 verlängern sollen, wenn sie nicht gekündigt werden (II.2.7 der Auftragsbekanntmachung). Ungeachtet der [X.] von acht Jahren handelt es sich bei diesen [X.]n im Hinblick auf die [X.] um Verträge mit unbestimmter Laufzeit. Unter Beachtung des jährlichen [X.]ündigungsrechts kann die Beteiligte auch nach der beabsichtigten Ausschreibung von [X.]n und in [X.]inklang mit ihren vertraglichen Pflichten weiterhin den überwiegenden und damit jedenfalls einen bedeutenden Teil der Leistungen im Sinne von Art. 4 Abs. 7 [X.] 1370/2007 selbst erbringen.

d) [X.]ntgegen der Ansicht der Antragstellerin ist der am 23. Juli 2019 abgeschlossene Vertrag nicht wegen Verstoßes gegen das für notifizierungspflichtige Beihilfen geltende Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 A[X.]UV gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. zur Nichtigkeitsfolge [X.], Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 136/09, [X.]Z 188, 326 Rn. 40 - Flughafen Frankfurt-Hahn).

aa) Gemäß Art. 9 Abs. 1 [X.] 1370/2007 sind nach dieser Verordnung gewährte Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen beim Betrieb öffentlicher [X.] mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar und vom Notifizierungsgebot des Art. 108 Abs. 3 A[X.]UV befreit (vgl. Münch[X.]ommVergII/[X.], 2. Aufl., [X.] 1370/2007, Art. 9 Rn. 1).

Art. 3 Abs. 1 [X.] 1370/2007 bestimmt, dass die Gewährung ausschließlicher Rechte oder Ausgleichsleistungen an den ausgewählten Betreiber durch die zuständige Behörde im Rahmen eines öffentlichen [X.] erfolgt. Anders als die Antragstellerin meint, sind [X.] von [X.] mit Bussen, die dem Betreiber Ausgleichsleistungen gemäß der [X.] 1370/2007 gewähren, danach notifizierungsfrei. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen [X.] sind auf Aufträge für den öffentlichen Personenverkehr mit Bussen, die - wie hier - keine Dienstleistungskonzessionen sind, nur Art. 5 Abs. 2 bis 6 [X.] 1370/2007 nicht anzuwenden, während die übrigen Vorschriften dieser Verordnung anwendbar bleiben ([X.]uGH, [X.] 2017, 152 Rn. 41 - [X.] Reisen; [X.] 2019, 37 Rn. 46 - [X.]).

Die hier in Rede stehende Direktvergabe ist ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag gemäß Art. 3 Abs. 1 [X.] 1370/2007. Gemäß Art. 2 Buchst. h [X.] 1370/2007 ist "Direktvergabe" die Vergabe eines öffentlichen [X.] an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohne vorheriges wettbewerbliches Vergabeverfahren. Wie oben dargelegt (Rn. 32), kann nach Art. 2 Buchst. i der Verordnung ein "öffentlicher Dienstleistungsauftrag" auch in einer [X.]ntscheidung der zuständigen Behörde bestehen, die die Bedingungen enthält, unter denen sie gemäß dem für sie maßgeblichen Recht einen internen Betreiber mit der [X.]rbringung dieser Dienstleistungen betraut. Dies umfasst eine Betrauung im Wege gesellschaftsrechtlicher Weisung.

Der Umstand, dass der Antragsgegner der Beigeladenen Ausgleichszahlungen und ausschließliche Rechte gewährt, kann deshalb nicht schon als solcher dazu führen, die Direktvergabe als notifizierungspflichtige Beihilfe anzusehen.

bb) Soweit die Antragstellerin einen Gewinnabführungsvertrag zwischen der [X.]und der Beigeladenen, eine [X.]inzahlung in die [X.]apitalrücklage der Beigeladenen durch die [X.]    und eine zwischen der [X.]    und der Beigeladenen abgeschlossene [X.]ontokorrentvereinbarung als nicht notifizierte Beihilfen beanstandet, handelt es sich dabei nach ihrem Vortrag um vor der Direktvergabe begründete, gesonderte Rechtsverhältnisse. Selbst wenn diese wegen Verstoßes gegen das Notifizierungsgebot nichtig wären, berührte dies die Wirksamkeit der davon rechtlich unabhängigen Direktvergabe nicht.

2. Nach [X.]intritt der [X.]rledigung durch wirksame Direktvergabe sind die Anträge 1 bis 3 der Antragstellerin unzulässig geworden.

Dabei kann hier dahinstehen, ob Art. 5 Abs. 7 [X.] 1370/2007 im Hinblick auf die Formulierung "Interesse daran hatte" einen Primärrechtsschutz auch gegen erfolgte [X.] ermöglichen soll (in diesem Sinne offenbar [X.], [X.], 244, juris Rn. 62). Jedenfalls könnte dies nur für [X.] i.S.d. Art. 5 Abs. 2 bis 6 [X.] 1370/2007 gelten. Dazu zählt die in Rede stehende Direktvergabe nicht (vgl. oben Rn. 29).

II. Das [X.] hat die hilfsweise gestellten Anträge zu 4 und 5 zutreffend als im Vergabenachprüfungsverfahren gemäß §§ 102, 104 Abs. 2 [X.] aF unstatthaft angesehen. [X.]twaige Verstöße gegen beihilferechtliche Vorschriften können im Vergabenachprüfungsverfahren nicht geltend gemacht werden. Da die auf Beihilferecht gestützten Ansprüche im Beschwerdeverfahren nicht angefallen sind und nicht in zulässiger Weise in das Beschwerdeverfahren eingeführt werden konnten, ist die von der Antragstellerin hilfsweise begehrte Rechtswegverweisung ebenfalls unstatthaft.

III. Der auf Feststellung einer Rechtsverletzung der Antragstellerin durch die Direktvergabe gerichtete [X.] zu 6 ist zulässig (vgl. § 114 Abs. 2 Satz 2 [X.] aF), jedoch unbegründet. Die Direktvergabe war rechtmäßig.

1. Unerheblich ist, dass der Antragsgegner in der Bekanntmachung vom 16. August 2019 den vergebenen Auftrag als "Direktvergabe … gemäß Art. 5 Abs. 2 [X.] 1370/2007" bezeichnet hat. Zwar ist Art. 5 Abs. 2 [X.] 1370/2007 im Streitfall nicht anwendbar, weil keine Dienstleistungskonzession vorliegt (vgl. [X.]uGH, [X.] 2019, 497 Rn. 80). Für die Rechtmäßigkeit der Direktvergabe kommt es indes jedenfalls dann auf die materielle Rechtslage und nicht auf das unzutreffende Zitat der Rechtsgrundlage an, wenn die Falschbezeichnung als solche zu keiner Rechtsverletzung des Antragstellers führen kann. So liegt es hier.

Abweichendes ergibt sich auch nicht im Hinblick auf das Transparenzerfordernis des Art. 7 Abs. 2 Buchst. [X.] 1370/2007. Nach dieser Vorschrift hat die zuständige Behörde spätestens ein Jahr vor [X.]inleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder der Direktvergabe über die Art des geplanten Vergabeverfahrens zu informieren. Zweck dieser Vorabveröffentlichung ist es, den Verkehrsunternehmen die Prüfung zu ermöglichen, ob sie am Auftrag interessiert sind und gegebenenfalls durch ein "Initiativangebot" auf die Ankündigung einer Direktvergabe reagieren wollen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO Art. 7 Rn. 37 f.). Wortlaut und Zweck des Art. 7 Abs. 2 Buchst. [X.] 1370/2007 erfordern daher lediglich die Angabe, ob eine Direktvergabe oder ein wettbewerbliches Verfahren beabsichtigt ist, nicht jedoch zwingend schon die zutreffende Angabe, ob die Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 [X.] 1370/2007 oder nach allgemeinen Inhouse-Grundsätzen erfolgen wird. Dies gilt im Streitfall umso mehr, als hier zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vorabinformation noch höchstrichterlich ungeklärt war, auf welcher Rechtsgrundlage eine Direktvergabe im öffentlichen Busverkehr erfolgen konnte.

Dabei kann insoweit dahinstehen, welche Anforderungen an die Dokumentation der Voraussetzungen einer Direktvergabe in der Vergabeakte der Behörde zu stellen sind (vgl. dazu den von der Antragstellerin vorgelegten Beschluss des [X.]s München vom 14. Oktober 2019, [X.]). Unabhängig davon, dass ein mangelhafter Inhalt der Dokumentation in der Vergabeakte nicht geltend gemacht worden ist, ist auch nicht ersichtlich, inwieweit dadurch gegebenenfalls Rechte der Antragstellerin hätten beeinträchtigt werden können. Nach der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung am 15. März 2016 konnte die Antragstellerin in ihrem bereits am 24. Mai 2016 gegen die beabsichtigte Direktvergabe eingeleiteten Nachprüfungsverfahren ihre Rechte umfassend wahren.

2. Die Direktvergabe durch den Antragsgegner erfüllt die Voraussetzungen einer zulässigen Inhouse-Vergabe nach den vom Gerichtshof der [X.]uropäischen [X.] im [X.] an das Urteil [X.] ([X.]uGH, Urteil vom 18. November 1999 - [X.]/98, [X.], 90 Rn. 50) entwickelten Grundsätzen. Die spätere [X.]odifikation dieser Grundsätze in den Vergaberichtlinien der [X.] und im [X.] ist zeitlich auf die am 15. März 2016 eingeleitete Vergabe noch nicht anwendbar.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen [X.] ist eine Direktvergabe nach den sogenannten Inhouse-Grundsätzen zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber über die fragliche [X.]inrichtung eine ähnliche [X.]ontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen und diese [X.]inrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen mit der oder den öffentlichen Stellen verrichtet, die ihre Anteile innehaben (vgl. [X.]uGH, [X.], 90 Rn. 50 - [X.]; Urteil vom 11. Januar 2005 - [X.]/03, [X.] 2005, 44 Rn. 48 und 49 - [X.] und [X.], sowie wohl zuletzt in der im vorliegenden Verfahren eingeholten Vorabentscheidung vom 21. März 2019 - [X.]/17 und [X.]/17, [X.] 2019, 497 Rn. 76).

Bei der Beurteilung, ob der öffentliche Auftraggeber eine [X.]ontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt, sind alle Rechtsvorschriften und maßgebenden Umstände zu berücksichtigen. Die Prüfung muss zu dem [X.]rgebnis führen, dass die Gesellschaft, an die der Auftrag vergeben wird, einer [X.]ontrolle unterworfen ist, die es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, auf die [X.]ntscheidungen dieser Gesellschaft einzuwirken. [X.]s muss sich dabei um die Möglichkeit handeln, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen [X.]ntscheidungen dieser Gesellschaft ausschlaggebenden [X.]influss zu nehmen (vgl. [X.]uGH, [X.] 2006, 478 Rn. 36 - [X.], mwN). Dabei kommt einer [X.]apitalbeteiligung zwar indizielle Bedeutung zu, sie ist jedoch nicht entscheidend, vielmehr sind maßgeblich die in der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag vorgesehenen [X.] (vgl. [X.]uGH, [X.] 2006, 478 Rn. 37 f. - [X.]).

b) Die nach Wegfall der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde infolge des Beschlusses des [X.]s vom 3. Juli 2019 erfolgte Direktvergabe durch den Antragsgegner war nach diesen Grundsätzen zulässig.

aa) Die Anteile an der Beigeladenen, einer GmbH, werden zu 98 % von der [X.]          GmbH ([X.]) und zu 2 % von der [X.] ([X.]   ) gehalten. An der [X.]ist die [X.]    wiederum mit 16,66 % beteiligt, während die übrigen Anteile von der Stadt [X.]     sowie unmittelbar und mittelbar von der Stadt M.         gehalten werden. An der [X.]   ist der Antragsgegner mit 50,25 % beteiligt. Nach der Satzung der [X.]besteht eine Stimmbindung der übrigen Gesellschafter zugunsten der [X.]    in allen Angelegenheiten, die die Beigeladene betreffen. Das Stimmrecht ist so auszuüben, wie es der Gesellschafter [X.]    vorgibt.

bb) Diese [X.]onstruktion reicht aus, zugunsten der Antragsgegnerin eine vergleichbare [X.]ontrolle über die Beigeladene wie über eine eigene Dienststelle zu begründen.

(1) Die Zwischenschaltung einer Holding (hier der [X.]) zwischen dem öffentlichen Auftraggeber (hier dem Antragsgegner) und der beauftragten [X.]inrichtung (hier der Beigeladenen) schließt eine [X.]ontrolle wie über eine eigene Dienststelle nicht aus, sondern kann lediglich, je nach den Umständen, die [X.]influssmöglichkeiten des öffentlichen Auftraggebers schwächen (vgl. [X.]uGH, [X.] 2006, 478 Rn. 39 - [X.]). [X.]ine solche Schwächung liegt hier indes nicht vor.

(2) Im Streitfall wurde sowohl für die Beigeladene, wie auch für die [X.]und die [X.]   die Gesellschaftsform der GmbH gewählt, die den Gesellschaftern umfassende [X.]influss- und Steuerungsmöglichkeiten gibt (vgl. § 46 Nr. 5 und 6 GmbHG). Dabei kommt der durch Gesellschaftsvertrag der [X.]   in Form der Stimmrechtsbindung hinsichtlich der Beigeladenen eingeräumten Steuerungsmöglichkeit entscheidende Bedeutung zu. Durch diese auf Gesetz und Gesellschaftsvertrag beruhenden Steuerungsmöglichkeiten wird gewährleistet, dass die [X.]    die Beigeladene vergleichbar einer eigenen Dienststelle kontrollieren kann (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Juni 2001 - [X.], [X.]Z 148, 55, juris Rn. 34).

(3) [X.]ntgegen der Ansicht der Antragstellerin bestehen gegen die Wirksamkeit der Stimmrechtsbindung keine Bedenken im Hinblick auf § 113 GO [X.]. Nach dieser Bestimmung haben die Vertreter der Gemeinde in Beiräten, Ausschüssen, Gesellschafterversammlungen und dergleichen von juristischen Personen, an denen die Gemeinde unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, die Interessen der Gemeinde zu verfolgen; sie sind an die Beschlüsse des Rates und seiner Ausschüsse gebunden. Die gesellschaftsvertragliche Stimmbindung in der [X.] zugunsten der [X.]    konnte nur in Übereinstimmung mit der Beschlusslage in den Gemeinden [X.]    und M.         sowie bei der Antragsgegnerin eingegangen werden. [X.]s ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass es an dieser Voraussetzung fehlt.

(4) Bedenken hinsichtlich der [X.]rfüllung des [X.]ontrollkriteriums ergeben sich auch nicht daraus, dass der Antragsgegner an der [X.]   lediglich eine Beteiligung von 50,25 % hält.

Die Vergabekammer hat nicht festgestellt, dass an der [X.]    eine private Beteiligung besteht; die Antragstellerin macht dafür auch nichts geltend. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass sich der Antragsgegner bei einer [X.]apitalbeteiligung von 50,25 % an der [X.]    mittels des gesellschaftsrechtlichen Weisungsrechts wie bei einer eigenen Dienststelle durchsetzen kann. Im Übrigen kann bei [X.]inschaltung einer von mehreren öffentlichen Stellen gemeinsam gehaltenen [X.]inrichtung (hier der [X.]   GmbH) nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen [X.] die "[X.]ontrolle wie über die eigene Dienststelle" von diesen Stellen gemeinsam ausgeübt werden, ohne dass es notwendig wäre, dass diese [X.]ontrolle von jeder von ihnen einzeln ausgeübt wird ([X.]uGH, Urteil vom 29. November 2012 - [X.]/11 und [X.]/11, [X.] 2013, 202 Rn. 28 - [X.]conord; zur Bejahung des [X.]ontrollkriteriums bei geringer Beteiligungshöhe - dort 1 % - vgl. [X.]uGH, [X.] 2007, 487 Rn. 57 bis 61 - Asemfo).

c) Die Beigeladene ist auch im Wesentlichen (wenn nicht ausschließlich) für den Antragsgegner tätig. Zwar erzielt sie ihre [X.]innahmen im Wesentlichen durch von Dritten entrichtetes Fahrgeld. Bezugsmaßstab des Wesentlichkeitskriteriums sind indes die Tätigkeiten, mit denen die fragliche [X.]inrichtung im Wege der Direktvergabe betraut wurde (vgl. jetzt § 108 Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Der [X.] hat klargestellt, dass für das Wesentlichkeitskriterium alle Tätigkeiten zu berücksichtigen sind, die das Unternehmen aufgrund der Direktvergabe seitens des öffentlichen Auftraggebers verrichtet, unabhängig davon, wer das betreffende Unternehmen dafür vergütet, sei es die [X.]örperschaft, die seine Anteile innehat, seien es Dritte als Nutzer der Dienstleistungen, die von der [X.]inrichtung erbracht werden ([X.]uGH, [X.] 2006, 478 Rn. 67, 62 - [X.]).

d) Auch wenn die Direktvergabe bei Busdiensten nach allgemeinen Inhouse-Grundsätzen erfolgt, bleiben entgegen der Ansicht der Antragstellerin die Regelungen der Verordnung ([X.]G) Nr. 1370/2007 über den finanziellen Ausgleich anwendbar. Nach Art. 5 Abs. 1 der Verordnung ist in diesem Fall allein das [X.]. 5 Abs. 2 bis 6 ausgeschlossen (vgl. [X.]uGH, [X.] 2017, 152 Rn. 41 - [X.] Reisen; [X.] 2019, 37 Rn. 46 - [X.]). Zwar dürfen gemäß Art. 3 Abs. 1 [X.] 1370/2007 ausschließliche Rechte und Ausgleichsleistungen nur durch öffentliche Dienstleistungsaufträge gewährt werden. Nach der hier maßgeblichen Definition in Art. 2 Buchst. i [X.] 1370/2007 gelten [X.] aber ausdrücklich als öffentliche Aufträge im Sinne der Verordnung. Darüber hinaus sind [X.] auch nach Art. 12 Abs. 1 [X.] 2014/24 ausdrücklich öffentliche Aufträge, die jedoch nicht in den Anwendungsbereich dieser Vergaberichtlinie fallen.

3. War die Direktvergabe somit zulässig, ist der [X.] der Antragstellerin zurückzuweisen.

D. Die [X.]beschwerde des Antragsgegners hat [X.]rfolg.

I. Die [X.]beschwerde ist ungeachtet der zwischenzeitlich erfolgten Direktvergabe zulässig. Durch den insoweit angegriffenen Beschluss der Vergabekammer wird der Antragsgegner weiterhin dazu verpflichtet, das Rechtsverhältnis der Direktvergabe im Verhältnis zur Beigeladenen in bestimmter Weise zu regeln.

II. Die [X.]beschwerde ist auch begründet. Abgesehen davon, dass der Nachprüfungsantrag ohnehin unzulässig geworden ist, war der Antragsgegner, wie ausgeführt, nicht verpflichtet, bei der in Rede stehenden Direktvergabe die Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 Buchst. [X.] 1370/2007 sicherzustellen.

[X.]. [X.]ine (weitere) Vorlage an den Gerichtshof der [X.]uropäischen [X.] nach Art. 267 Abs. 3 A[X.]UV ist nicht veranlasst (vgl. [X.]uGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - [X.]/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 - [X.]; Urteil vom 1. Oktober 2015 - [X.]/14, [X.]. 2015, 1152 Rn. 43 - [X.], mwN). Im Streitfall stellt sich gemäß den vorstehenden Ausführungen keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des [X.]srechts, die nach der bereits ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs (insbesondere [X.]uGH, [X.] 2017, 152 - [X.] Reisen; [X.] 2019, 37 Rn. 46 - [X.], [X.] 2019, 497) nicht zweifelsfrei zu beantworten ist.

F. Zu einer Änderung der [X.]ostenentscheidung der Vergabekammer besteht kein [X.]ass. Die [X.]ostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht gemäß § 120 Abs. 2 [X.] aF auf einer entsprechenden Anwendung von § 78 [X.].

Für die Festsetzung des Gegenstandswerts kommt es auf den Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung an, die den Rechtszug einleitet (§ 40 G[X.]G). Für den Wert des Beschwerdeverfahrens ist damit der Wert bei [X.]inlegung der sofortigen Beschwerde maßgeblich. Für diesen Zeitpunkt hat der Antragsgegner unter Zugrundelegung des maßgeblichen

Vierjahreszeitraums (vgl. § 3 Abs. 4 Nr. 2 [X.] aF) einen Bruttoauftragswert von 97.818.000 € angegeben. Die Antragstellerin ist dem nicht mehr entgegengetreten. Dieser Betrag ist nach § 50 Abs. 2 G[X.]G für die Bestimmung des Streitwerts auf 5 % der [X.] zu begrenzen.