Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.02.2006, Az. IX ZR 98/04

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES [X.]UND URTEIL [X.]ZR 98/04 Verkündet am: 9. Februar 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des [X.]hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Februar 2006 durch [X.]Gero Fischer, [X.]Ganter, Cierniak, die Richterin [X.]und [X.][X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]wird das Urteil des [X.]in [X.]des [X.]vom 23. April 2004 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]zurückverwiesen. Das Urteil ist gegen den [X.]zu 2 vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. GmbH ; der Beklagte zu 2 war geschäftsführender Gesell-schafter der Schuldnerin. Die Schuldnerin kaufte im September und Oktober 1999 von der [X.]zu 1 Jungbullen und akzeptierte im Gegenzug zwei Wechsel über 85.026,90 DM und 41.807,80 DM, die am 24. bzw. 28. März 2000 fällig wurden. Für die Wechselforderung über 41.807,80 DM übernahm der [X.]- 3 - klagte zu 2 eine Wechselbürgschaft. Er löste zwei aus einem Verkaufsgeschäft stammende Verrechnungsschecks auf dem Konto einer L. GmbH ein, die wie-derum den Gegenwert der Wechselforderungen an die Beklagte zu 1 zahlte. Der Kläger macht gegen die [X.]Ansprüche aus Insolvenzanfech-tung und - gegen den [X.]zu 2 - auch aus dem Gesichtspunkt einer ei-genkapitalersetzenden Gesellschafterleistung geltend. Das Insolvenzverfahren war mit Beschluss des Amtsgerichts vom 31. Mai 2000 zum 1. Juni 2000 0.00 Uhr eröffnet worden. Die Klage ist am 1. Juni 2002 bei Gericht eingereicht und am 3. Juli 2002 zugestellt worden. Die Vorinstanzen haben die Klage ab-gewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. 3 [X.] Das Berufungsgericht hat gemeint, die Anfechtungsansprüche seien ge-mäß § 146 Abs. 1 InsO a.F. verjährt, weil die Klage nicht binnen zwei Jahren seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erhoben worden sei. Die Frist be-rechne sich nach § 187 Abs. 2, § 188 Abs. 2 Fall 2 BGB, weshalb sie am 31. Mai 2002 abgelaufen sei. Das Gleiche gelte für Ansprüche des [X.]aus §§ 32a, 32b GmbHG. Auch Ansprüche des [X.]gemäß §§ 30, 31 GmbHG schieden aus. 4 - 4 - I[X.] Die Verjährung ist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB rechtzeitig durch die Erhebung der Klage gehemmt wor-den. 5 Die Berechnung der Frist des § 146 Abs. 1 InsO a.F., hier auch in [X.]mit § 32b Satz 1 Halbs. 2 GmbHG, erfolgt, wie der Senat mit Urteil vom 13. Januar 2005 ([X.]ZR 33/04, ZIP 2005, 310 f) nach Verkündung des Beru-fungsurteils entschieden hat, auch in dem hier gegebenen Fall nach § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Fall 1 BGB. 6 Die Zustellung wirkte auf den Zeitpunkt der danach rechtzeitigen Einrei-chung der Klage am 1. Juni 2002 zurück (§ 167 ZPO). Der Kläger hat den [X.]bereits am 7. Juni 2002 einbezahlt. Weitere vom Kläger verursachte Verzögerungen sind nicht ersichtlich. Die Zustellung ist daher [X.]erfolgt. 7 II[X.] Das Berufungsurteil ist sonach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die [X.]ist auch nicht im Prozessrechtsverhältnis des [X.]zum [X.]zu 2 teilweise entscheidungsreif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Denn das Berufungsgericht hat einen Anspruch gegen den [X.]zu 2 nach den - neben den Vorschriften der §§ 32a, 32b [X.]([X.]90, 370, 376 ff; 95, 188, 192; 8 - 5 - 123, 289, 294; BGH, Urt. v. 22. Dezember 2005 - [X.]ZR 190/02, z.V.b. in BGHZ) - §§ 30, 31 GmbHG in Verbindung mit den in der Rechtsprechung dazu aufgestellten Grundsätzen nach dem bisherigen Sach- und Streitstand mit Recht verneint. Voraussetzung eines solchen Anspruchs ist zum einen, dass die Leistung bei ihrer Hergabe oder bei ihrer Aufrechterhaltung [X.]hat, und zum anderen, dass ihre Rückgewähr zu Lasten des nach §§ 30, 31 GmbHG geschützten Stammkapitals geht ([X.]76, 326, 329). a) Zwar hat die Bürgschaft eines Gesellschafters dann eigenkapitalerset-zenden Charakter, wenn ein Gesellschafter sie zugunsten der GmbH in einem Zeitpunkt übernimmt oder aufrechterhält, in dem diese bereits ihre Kreditfähig-keit verloren hatte und ohne die Finanzierungsleistung hätte liquidiert werden müssen ([X.]67, 171, 182; 81, 252, 255 f; BGH, Urt. v. 25. November 1985 - II ZR 93/85, WM 1986, 447, 448). Auch sind Kreditrückzahlungen, die eine notleidende Gesellschaft an einen Fremdgläubiger geleistet hat, als [X.]an einen Gesellschafter zu betrachten, wenn dieser sich für den Kredit in einer Lage verbürgt hat, in der ein unmittelbar von ihm gewährtes [X.]als Kapitalersatz zu behandeln gewesen wäre ([X.]81, 252, 260; BGH, Urt. v. 14. März 2005 - II ZR 129/03, ZIP 2005, 659, 660). Der - darlegungs- und beweisbelastete (vgl. BGH, Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807) - Kläger hat aber, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausführt, nicht sub-stantiiert dargelegt, dass die Schuldnerin bereits zum Zeitpunkt der Übernahme der Wechselbürgschaft von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen keinen Kredit mehr hätte erhalten können und deshalb ohne die Leistung hätte [X.]werden müssen (vgl. [X.]76, 326, 330). 9 - 6 - b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer späteren Aufrechter-haltung der Bürgschaft. Zwar kann eine solche Gesellschafterleistung als Kapi-talersatz gelten, wenn der bürgende Gesellschafter dem Unternehmen in einer Krise wirtschaftlichen Beistand leistet, die es sonst ohne Zufuhr von neuem [X.]aus [X.]- in Ermangelung genügender Kreditaussichten - nicht mehr hätte bewältigen können ([X.]76, 326, 330 f; 81, 252, 256 f; BGH, Urt. v. 25. November 1985, aaO). 10 Diese Voraussetzungen lassen sich aber dem Vortrag des [X.]nicht entnehmen: Die besicherte Wechselverbindlichkeit ist am 28. März 2000 abge-löst worden. Nach dem Vorbringen des [X.]ist die Schuldnerin "jedenfalls Ende März 2000", also möglicherweise nach der Kreditrückzahlung, zahlungs-unfähig geworden. Bereits dies steht einer Umqualifizierung einer [X.]in [X.]entgegen (vgl. [X.]76, 326, 334; 81, 252, 260). Zudem ergibt der klägerische Vortrag nicht, dass dem [X.]zu 2 nach Eintritt der Krise noch die erforderliche Überlegungsfrist verblieb, bevor der Eröffnungsantrag am 29. März 2000 gestellt wurde (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, ZIP 1990, 1467, 1468; v. 18. November 1991 - II ZR 258/90, ZIP 1992, 177, 179; OLG Düsseldorf WM 1994, 1292, 1293). Auch lässt sich dem Vortrag des [X.]nicht entnehmen, ob die [X.]vornherein als Krisenfinanzierung gedacht gewesen war. Hierzu ist erforderlich, dass der Eintritt der Kreditunwürdigkeit schon bei [X.]der Bürgschaftserklärung abzusehen gewesen ist, die Bürgschaft mithin [X.]auch für diesen Fall abgegeben worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 18. No-vember 1991, aaO; v. 9. März 1992 - II ZR 168/91, NJW 1992, 1763, 1764; v. 28. Juni 1999 - II ZR 272/98, NJW 1999, 2809, 2810). 11 - 7 - c) Aus dem Klagevortrag geht des Weiteren nicht hervor, dass und in-wieweit die mit der Rückzahlung verbundene Rückgewähr zu Lasten des ge-schützten Eigenkapitals gegangen ist. 12 [X.] Der Rechtsstreit ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dieses wird nunmehr die Voraussetzungen der zu Unrecht für verjährt gehaltenen Ansprüche zu prüfen haben. 13 Dr. [X.][X.][X.]
[X.]Dr. [X.] Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 17.12.2002 - 1 O 259/02 - [X.]in Darmstadt, Entscheidung vom 23.04.2004 - 24 U 43/03 -