Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.11.2004, Az. KVZ 7/03

[X.]B[X.]SCHLUSS KVZ 7/03 vom 23. November 2004 in dem Rechtsstreit

- 2 - [X.] hat am 23. November 2004 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] Dr. Goette, [X.], Prof. [X.] und Dr. Raum beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten wird als unzulässig verwor-fen. Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem [X.]uß des Kartellsenats des [X.] vom 4. Dezember 2002 wird [X.]. Die Beteiligte trägt die Kosten ihrer Rechtsmittel. Der [X.] wird auf 100.000 [X.]uro festgesetzt. Gründe: [X.] Die Beteiligte, deren Kommanditisten Hörfunksender sind, verkauft auf der Grundlage von Geschäftsbesorgungsverträgen Werbezeiten einzelner Hör-funksender und übernimmt zudem die Abwicklung der Werbeaufträge (Disposi-tion, Rechnungsstellung, Mahnwesen und Inkasso). Neben der Vermarktung für einzelne Sender vergibt die Beteiligte gebündelt die Werbezeiten der lokalen - 3 - Sender für das Gebiet eines oder mehrerer Bundesländer. Die beiden für den Bereich A.-Stadt und [X.] tätigen Lokalsender (zukünftig: [X.]) hatten zunächst von "[X.]" ihr Rahmenprogramm be- zogen, das auch über die Beteiligte vermittelte Werbeblöcke einschloß. Nach-dem die [X.] ab 1999 ein eigenständiges 24-stündiges Hörfunk- programm ausstrahlten und nicht mehr die Rahmenprogramme von "[X.]" übernahmen, lehnte es "[X.]" ab, noch Werbeblöcke an die [X.] zu liefern. Zugleich weigerte sich die Beteiligte, deren Kom- manditistin "[X.]" ist, Werbezeiten der [X.] zu vermarkten. Die [X.] wurden damit von der Beteiligten auch nicht in den über- regionalen Verkauf von Werbeblöcken einbezogen. Die [X.] hat- ten deshalb erhebliche Schwierigkeiten, Werbekunden zu finden, weil für diese die Kosten für eine Werbekombination deutlich niedriger liegen als der [X.] bei einer jeweiligen Buchung über die einzelnen Lokalsender. Das [X.] erließ daraufhin eine Verfügung gemäß § 32 [X.], wonach es der Beteiligten untersagt wurde, sich zu weigern, Hörfunkzei-ten der [X.] an nationale Werbekunden zu vermarkten. Hiergegen hat die Beteiligte Beschwerde eingelegt. Nachdem über das Vermögen der [X.] das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, hat das Be- schwerdegericht auf Antrag des [X.]s festgestellt, daß die [X.] bis zum Zeitpunkt des erledigenden [X.]reignisses begründet war. I[X.] Die von der Beteiligten eingelegte "zulassungsfreie Rechtsbeschwerde" wie auch ihre Nichtzulassungsbeschwerde bleiben ohne [X.]rfolg. - 4 - 1. Die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Die Beteiligte hat die Rechtsbeschwerde nach Ablauf der Monatsfrist des § 76 Abs. 3 [X.] eingelegt. Der [X.] kann dabei dahinstehen lassen, ob wegen des fehlenden Hinweises in der Rechtsbehelfsbelehrung auf die zulassungsfreie Rechtsbe-schwerde nach § 74 Abs. 4 [X.] unter entsprechender Anwendung des § 58 Abs. 2 VwGO die fristgerechte [X.]rhebung der zulassungsfreien Rechtsbe-schwerde innerhalb der Jahresfrist noch möglich wäre. Die Rechtsbeschwerde ist nämlich schon deshalb unzulässig, weil die geltend gemachte Verletzung rechtlichen Gehörs nicht schlüssig behauptet wird (vgl. [X.] in [X.]/ Mestmäcker, [X.], 3. Aufl. § 74 [X.]. 18; Kollmorgen in [X.]/Bunte, Kartell-recht, 9. Aufl. § 74 [X.] [X.]. 13). [X.]ntgegen der Auffassung der Beteiligten ist das Gericht nicht gehalten, sich in den [X.]ntscheidungsgründen mit sämtlichem Vorbringen einer Prozeßpartei auseinanderzusetzen und hierzu im einzelnen Stellung zu nehmen. [X.]ine Verletzung rechtlichen Gehörs kann nur dann ange-nommen werden, wenn sich aus den Umständen des Falles ergäbe, daß das Gericht tatsächliches Vorbringen des Beschwerdeführers entweder nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner [X.]ntscheidung ersichtlich nicht in [X.]rwägung gezogen hat ([X.] 86, 133, 146; 75, 369, 381). Aus den Gründen der [X.] [X.]ntscheidung wird jedoch deutlich, daß das Beschwerdegericht dem Sachvortrag, dessen [X.]rörterung die Beteiligte vermißt, schon im Ansatz keine [X.]ntscheidungserheblichkeit beigemessen hat. Die einzelnen von der Beteiligten behaupteten [X.] begründen keine schlüssige Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs: a) Die umfänglichen Darlegungen der Beteiligten zu einer angeblichen Verletzung der Mitwirkungspflichten der [X.], die deren Scha- densersatzansprüchen entgegenstehen sollen, hat das Beschwerdegericht er-sichtlich schon deshalb als nicht relevant angesehen, weil der [X.] 5 - ter Schadensersatzansprüche angekündigt hat und diese jedenfalls im Hinblick auf die unrichtige Bewerbung des Angebots "[X.]" auch nicht als ausgeschlossenen erschienen. b) Hinsichtlich der von der Rechtsbeschwerdebegründung vermißten Prüfung einer Vermarktung der Werbezeiten durch "[X.]" ist das Be- schwerdegericht offensichtlich davon ausgegangen, daß hierin keine zumutbare Alternative für die [X.] zu sehen ist. In den [X.]ntscheidungsgründen teilt das Beschwerdegericht nämlich mit, "[X.]" habe eine isolierte Ver- marktung von Werbezeiten abgelehnt. Damit hätten die [X.] das gesamte Rahmenprogramm von "[X.]" übernehmen müssen, was eine weitgehende Aufgabe ihrer redaktionellen Selbständigkeit bedeutet hätte. c) Soweit die Rechtsbeschwerde schließlich meint, ihr Vortrag zu dem fehlenden wirtschaftlichen Interesse der [X.] sei übergangen wor- den, berücksichtigt sie nicht hinreichend, daß die wirtschaftliche Abhängigkeit der [X.] von der Vermarktung durch die Beteiligte schon ein zen- traler Punkt der [X.] Untersagungsverfügung war. Anders als die Beteiligte ist auch das Beschwerdegericht von einem existentiellen Interesse der [X.] ausgegangen. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt keinen Zulassungsgrund im Sinne des § 74 Abs. 2 [X.] auf. a) [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdebegründung kommt der Frage keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 74 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zu, ob mögliche Schadensersatzansprüche der [X.] bei [X.] des Feststellungsinteresses nach § 71 Abs. 3 [X.] zu berücksichtigen sind und inwieweit das [X.] hierzu vortragen muß. - 6 - aa) Durch den [X.] ist die Frage des [X.] bereits entschieden. Zu der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 70 Abs. 3 [X.] a.F. hat der [X.] ausgeführt, daß für einen entsprechenden Fest-stellungsantrag ein schutzwürdiges Interesse bestehen muß, wobei Ansprüche nach § 35 Abs. 2 [X.] a.F. (der § 33 [X.] n.F. entspricht) ausreichend sind ([X.], [X.]. v. 26.9.1995 - [X.] 25/94, [X.]/[X.] 3021, 3025 - [X.]). Da diese Frage durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bereits geklärt ist, entfällt die Grundsätzlichkeit im Sinne des § 74 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ([X.], [X.]. v. 19.12.1995 - KVZ 23/95, [X.]/[X.] 3035, 3036 - Nichtzulassungs-beschwerde). [X.]) [X.]bensowenig grundsätzlich ist die damit von der Beteiligten [X.] Frage, in welchem Umfang das [X.] zu möglichen [X.] vortragen muß. Abgesehen davon, daß im Beschwerde-verfahren der - lediglich durch den Beteiligten obliegende Mitwirkungspflichten modifizierte - Untersuchungsgrundsatz gilt (§ 70 Abs. 1 [X.]), zeigt auch inso-weit die Rechtsbeschwerde keine Rechtsfrage auf, der eine über den Fall hinausgehende Bedeutung zukäme. Insoweit hat nämlich das Beschwerdege-richt in Anlehnung an die Rechtsprechung des [X.] zu der vergleichbaren Bestimmung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (BVerwG NJW 1986, 1826, 1827; vgl. auch [X.]/[X.], VwGO, 13. Aufl. § 113 [X.]. 136) ein Feststellungsinteresse schon deshalb bejaht, weil ein Schadensersatzan-spruch nicht ausgeschlossen erscheint. Das Beschwerdegericht hat sich dabei auf die Aussage des Insolvenzverwalters gestützt, Schadensersatzansprüche geltend machen zu wollen, und ersichtlich das Bestehen solcher Ansprüche schon deshalb für möglich erachtet, weil die Beteiligte für das die [X.] nicht umfassende Kombinationsangebot "[X.]" mit der - 7 - unzutreffenden Aussage geworben hat, dies sei ein Angebot zur vollständigen Abdeckung [X.]. b) [X.]ine Abweichung des [X.] von der Rechtsprechung des [X.] zu den [X.]ingriffsvoraussetzungen des § 20 Abs. 1 [X.] ist nicht erkennbar. Die insoweit von der Rechtsbeschwerde in Bezug genom-mene [X.]ntscheidung "Krankentransporte" ([X.]Z 101, 72) ist mit der Fallkonstel-lation in diesem Verfahren nicht vergleichbar. Die Beteiligte tritt - anders als die [X.] in der dort genannten [X.]ntscheidung - nicht sowohl auf der Anbieter- als auch auf der [X.] auf. Vielmehr handelt sie lediglich als [X.] für Werbezeiten. Insoweit weicht auch die Marktabgrenzung des [X.] nicht von der [X.]sentscheidung "Krankentransporte" ab. Sie entspricht im übrigen auch den Grundsätzen höchstrichterlicher Rechtspre-chung (vgl. [X.], [X.]. v. 10.2.2004 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 1251 - Galopp-rennübertragung, m.w.N.), anhand deren der Tatrichter die Marktabgrenzung im [X.]inzelfall vorzunehmen hat. Dabei begegnet es keinen Bedenken, wenn das Beschwerdegericht die flächendeckende, mindestens drei Bundesländer um-fassende Vermarktung gegenüber der [X.]inzelvermarktung als eigenständigen Markt angesehen hat, weil insoweit ein anderes Werbeinteresse der Werbetrei-benden zugrunde liegt und die Vermittlung im Paket schon wegen des dann deutlich niedrigeren Preises pro Sender nicht austauschbar ist. c) Soweit das Beschwerdegericht eine Kontrahierungspflicht der Beteilig-ten bejaht hat, liegt keine Abweichung von den [X.]sentscheidungen "[X.]" ([X.]. v. 14.1.1997 - [X.], [X.]/[X.] 3104) und "[X.]" ([X.]Z 129, 53) vor. Der [X.] hat in seiner [X.]ntscheidung "[X.]" keine Abhängigkeit des Anbie-ters von einem marktmächtigen Nachfrager angenommen und schon deshalb - 8 - eine Kontrahierungspflicht abgelehnt. Dagegen hat das Beschwerdegericht im vorliegenden Fall eine solche Abhängigkeit im Sinne des § 20 [X.] rechtsfeh-lerfrei festgestellt. Zudem sind an einen aus § 20 [X.] abgeleiteten [X.] dann besondere Anforderungen zu stellen, wenn ein marktmächti-ger Nachfrager diesem unterworfen werden soll ([X.]Z 129, 53, 60 f., m.w.N.). Deshalb ist die hier vorliegende Fallkonstellation mit derjenigen, die der [X.]nt-scheidung "[X.]" zugrunde liegt, nicht vergleichbar, weil die zur Belieferung verpflichtete marktbeherrschende Beteiligte auf der Anbieterseite stand. d) [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wirft die vom Be-schwerdegericht vorgenommene Interessenbewertung keine grundsätzlichen Fragen auf und erfordert keine Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Siche- rung der [X.]inheitlichkeit der Rechtsprechung. Die Beteiligte beanstandet, das Beschwerdegericht habe die Möglichkeit außer Betracht gelassen, daß die [X.] ihre Werbezeiten auf anderem Weg (womit sie ersichtlich eine Vermittlung der Werbeblöcke durch "[X.]" meint) mit größerem [X.]rfolg hätten vermarkten können. [X.]inen Zulassungsgrund im Sinne des § 74 Abs. 2 [X.] zeigt sie damit jedoch nicht auf. Die [X.] brauchten sich nämlich nicht darauf verweisen zu lassen, in dem System von "[X.]" zu verbleiben und sich hierdurch in ihrer redaktionellen, aber auch wirtschaftlichen [X.]ntfaltungsfreiheit einschränken zu lassen. Die insoweit vom Beschwerdegericht vorgenommene Interessenbewertung ist eine an der Zielsetzung des [X.] orientierte [X.]inzelfallentscheidung. Sie berührt keine grundsätzliche Frage und hält sich im Rahmen der hierfür vom [X.] entwickelten Grundsätze. Gleiches gilt für die Bewertung der Interessen der Beteiligten, die erkennbar deshalb - 9 - Werbezeiten der [X.] nicht vermarkten will, weil sie die Rahmen- programme ihrer Kommanditistin, der "[X.]", erhalten und absichern will. Diese Intention ist nicht schutzwürdig, weil die Beteiligte nicht nur für ihre Kom-manditistin tätig wird, sondern auch Werbezeiten anderer Sender vermarktet. Dann muß sie als Normadressatin des § 20 [X.] die Nachfrager [X.] ([X.], [X.]. v. 24.9.2002 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 1051, 1052 - [X.], m.w.N.). e) Auch die weiteren von der Beteiligten vorgebrachten [X.] sind nicht gegeben. Ob die Beteiligte an einer Vermarktung der [X.] gehindert gewesen wäre, weil die anderen Sender eine [X.]inbeziehung der [X.] in den Kombitarif verhindert hätten, ist eine bloß hypothe- tische Frage. Die späteren Kombiangebote zeigen nämlich, daß die anderen Lokalsender zu einer solchen Zusammenarbeit bereit waren. [X.]benso spekulativ ist die Annahme der Beteiligten, es drohe ein Dominoeffekt, weil dann auch an-dere Sender von ihr direkt beliefert werden wollten. Solche hypothetischen [X.]r-wägungen vermögen die grundsätzliche Bedeutung einer Sache nicht zu be-gründen. Die von der Beteiligten weiterhin als grundsätzlich bezeichnete Frage des notwendigen Inhalts der Rechtsmittelbelehrung zur Beschwerdeentschei-dung berührt lediglich eine Annexfrage, die der Zulassungsentscheidung des [X.] nicht unterliegt und damit auch nicht Gegenstand einer Nichtzulassungsbeschwerde sein kann. [X.]ntgegen der Auffassung der Beteiligten konnte die Untersagungsverfü-gung mit einem Leistungsgebot verbunden werden, weil nur so die Diskriminie-rung beseitigt werden konnte. Damit folgt das Beschwerdegericht den vom [X.] hierzu aufgestellten Grundsätzen ([X.], [X.]. v. 15.11.1994 - [X.] 14/94, [X.]/[X.] 2951 f. - [X.]). - 10 - II[X.] Der [X.] entscheidet ohne mündliche Verhandlung. [X.]ine solche ist zwar bezüglich der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde nach § 76 Abs. 5 i.V.m. § 69 Abs. 1 [X.] vorgesehen. Da die Rechtsbeschwerde jedoch nicht zulässig erhoben wurde, bedarf es in analoger Anwendung von § 523 Abs. 1, § 552 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO für die Verwerfung als unzulässig durch [X.] keiner mündlichen Verhandlung. Im Hinblick auf die [X.]ntscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde ist die Durchführung einer mündlichen [X.] nicht erforderlich (§ 75 Abs. 2 Satz 2 [X.]). [X.] Goette [X.]
Bornkamm Raum