Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2011, Az. I ZR 189/08

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
189/08
Verkündet am:
28.
September
2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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2
-
Der I.
Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 5.
September
2011 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch [X.] Dr.
Bornkamm und [X.], Dr.
Schaffert,
Dr.
Kirchhoff und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 29.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 16.
Oktober 2008 aufge-hoben.
Auf die Berufung des [X.] wird das Urteil des [X.]s [X.]
I, 4.
Kammer für Handelssachen, vom 6.
Dezember 2007 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1.
Die [X.] werden unter Androhung von Ordnungsgeld bis zu 250.000

Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für jeden Fall der Zuwiderhand-lung verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwe-cken des [X.] auf dem Gebiet der [X.] ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben, insgesamt wie nachstehend wiedergegeben:

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2.
Es wird festgestellt, dass die [X.] als Gesamtschuldner ver-pflichtet sind, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihm seit dem 1.
Januar 2008 aus den in Ziffer
1 beschriebenen Handlun-gen im [X.] bereits entstanden ist oder künftig entstehen wird.
3.
Die [X.] werden verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über die Umsätze, die seit dem 1.
Januar 2008 durch die Entgegennahme von Wetten derjenigen Teilnehmer erzielt worden sind, die ihren Wohnsitz im [X.] haben.
Die [X.] tragen 9/10, der
Kläger
trägt 1/10 der
Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
-
12
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Tatbestand:
Der Kläger, der
[X.],
organisiert und veranstaltet [X.] in [X.], unter anderem
die Sportwette ODDSET.
Die [X.] zu
1 und 2 sind Wettunternehmen, wobei der Beklagte zu
1 seinen Sitz in [X.] und die Beklagte zu
2 ihren Sitz in [X.] hat. Die [X.] zu
3 bis 5 sind Vorstandsmitglieder der [X.] zu
2.
Un-ter dem Domainnamen www.betandwin.de

boten
die [X.] zu
1 und 2 im [X.] Nutzern in [X.] Sportwetten an, wobei die Einzelheiten ihrer Beteiligung streitig sind.
Dem [X.] zu
1 wurde im April 1990 durch den Rat des [X.]/Sachsen
auf der Grundlage des Gewerbegesetzes der [X.]
die Geneh-migung zur Eröffnung eines Wettbüros für Sportwetten in [X.] erteilt. Die [X.] zu
2 bis 5 verfügen über keine Erlaubnis [X.] Behörden für die Veranstaltung von Glücksspielen.
Nach Ansicht des [X.] handeln die [X.] wettbewerbswidrig im Sinne der §§
3, 4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit §§
284, 287 StGB und §
4 GlüStV, weil sie in [X.] Glücksspiele ohne Genehmigung anbieten. Auf die Genehmigung durch ausländische Behörden komme es nicht an.
Der
Kläger hat zuletzt beantragt,
1.
die [X.] zu verurteilen, es unter Androhung von [X.] zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] auf dem Gebiet der [X.] [X.]
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hilfsweise: mit Ausnahme von Sachsen
-
ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben, insgesamt wie nachstehend wiedergegeben:
(es folgen
18 Bildschirma[X.]ildungen, die den [X.]auftritt
vom 6.
Juni 2006 wiedergeben
und
von denen die ersten vier
nachfolgend wiedergege-ben sind):
1
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5
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15
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2.
festzustellen, dass die [X.] als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihm seit dem 1.
Januar
2008
aus den in Ziffer
1 beschriebenen Handlungen im [X.] bereits entstan-den ist oder zukünftig entstehen wird;
3.
die [X.] zu verurteilen, ihm Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die seit dem 1.
Januar 2008
durch die Entgegennahme von Wetten derjenigen Teilnehmer erzielt worden sind, die ihren Wohnsitz im [X.] ha-ben.
Die [X.] haben die Auffassung vertreten, das staatliche Glücks-spielmonopol verstoße gegen die höherrangige unionsrechtliche Dienstleis-tungs-
und Niederlassungsfreiheit.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die
Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.], 195).
Mit seiner vom Senat
zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragen, ver-folgt der Kläger sein
Klagebegehren
weiter.
Entscheidungsgründe
A. Das Berufungsgericht hat die
geltend gemachten Unterlassungsan-sprüche
aus §§
8, 3, 4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit §
284 StGB verneint
und dazu ausgeführt:
Streitgegenständlich
seien allein die auf den [X.]auftritt vom 6.
Juni 2006 gestützten Ansprüche. Der
Kläger
habe zwar in seiner
Berufungsbegrün-dung auch den Inhalt des [X.]auftritts
der [X.]
vom 27.
Februar 2008
dargestellt. Das sei aber
allein
erfolgt, um die Gleichartigkeit der von den [X.] angebotenen Wetten mit
Casinospielen darzustellen. Das Vorbringen zum neuen [X.]auftritt erschöpfe sich in neuem Sachvortrag, durch den [X.] kein neuer Streitgegenstand eingeführt worden sei.
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9
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Der
streitgegenständliche Unterlassungsanspruch sei
nicht begründet. Die beanstandete Handlung (Anbieten und Bewerben von Sportwetten durch den [X.]auftritt vom 6.
Juni 2006) sei
jedenfalls zur [X.] ihrer Begehung nicht wettbewerbswidrig gewesen. Das
[X.]esverfassungsgericht habe
mit seinem Sportwetten-Urteil vom 28.
März 2006 entschieden, dass das
in [X.] errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen gesetzlichen und tatsäch-lichen Ausgestaltung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit privater Wettanbieter darstellte. Darin habe
zugleich eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungs-
und Dienstleistungsfreiheit nach Art.
43 und 49 [X.] (jetzt Art.
49 und 56 AEUV)
gelegen. Eine Zuwiderhandlung gegen §
284 StGB sei deshalb nicht wettbewerbswidrig gewesen.
Das
habe sich bis zum Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags am 1.
Januar 2008 nicht geän-dert. Es könne dahinstehen, ob die Verfassungs-
und Unionsrechtswidrigkeit in dieser [X.] durch etwaige Änderungen der tatsächlichen Ausgestaltung der staatlich veranstalteten Sportwetten trotz unveränderter Rechtslage gleichwohl beseitigt worden sei. Denn jedenfalls sei den gewerblichen Sportwettenanbie-tern und -vermittlern unzumutbar gewesen
zu prüfen,
ob
die erforderliche Kon-sistenz zwischen den
Zielen
der Begrenzung der Wettleidenschaft und Be-kämpfung der [X.] einerseits und der tatsächlichen Ausgestaltung der staatlich veranstalteten Sportwetten andererseits hergestellt worden sei. Der beanstandete [X.]auftritt sei am 6.
Juni 2006 erfolgt und damit während des
[X.]raums, für den ein [X.] nicht erhoben werden könne.
Mangels eines [X.]verstoßes stünden dem Kläger auch weder
Schadensersatzfeststellungs-
noch Auskunftsansprüche zu.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg.
Der
Kläger
kann von den
[X.] nach §§
8,
3, 4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit §
4 10
11
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17
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Abs.
4 GlüStV
verlangen, das Angebot und die Vermittlung von
Sportwetten
über das [X.] an Personen im [X.] zu unterlassen.
I.
Der auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtete Unterlas-sungsanspruch ist nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum [X.]punkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. [X.] muss die Handlung zum [X.]punkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig ge-wesen sein, weil es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 29.
April 2010
-
I
ZR
23/08, [X.], 652 Rn.
10 = [X.], 872
-
Costa del Sol, mwN). Der [X.]punkt der Begehung der bean-standeten Handlung ist auch
für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Auskunftserteilung maßgeblich ([X.], Urteil
vom 20.
Januar 2005

I
ZR
96/02, [X.], 442 =
[X.], 474
-
Direkt ab Werk).

Im Streitfall kommt es allein
auf die seit dem 1.
Januar 2008 bestehende Rechtslage an. Der Kläger stützt seinen Unterlassungsanspruch ausdrücklich auch darauf, dass die [X.] den beanstandeten [X.]auftritt nach dem 1.
Januar 2008 fortgesetzt haben. Auskunft und Schadensersatzfeststellung begehrt er
nur noch für die [X.] nach diesem Datum.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger
nicht
lediglich den [X.]auftritt vom 6.
Juni 2006 beanstandet. Er
wendet sich vielmehr gegen das Angebot von und die Werbung für Sportwetten im [X.] als Dauerhandlung. Als [X.] begründende Verletzungshandlung wurde in erster Instanz exemplarisch

der [X.]auftritt vom 6.
Juni 2006 vorgetragen. A[X.]ildungen dieses [X.]-auftritts wurden in den Klageantrag aufgenommen, ohne dass eine Datumsan-gabe hinzugefügt wurde oder erkennbar ist. In der Berufungsbegründung
vom 27.
Februar 2008 hat der Kläger A[X.]ildungen des [X.]auftritts von diesem Tage vorgelegt und sich zur Begründung der Klage primär auf die erst seit 1.
Januar 2008 geltende Vorschrift des §
4 Abs.
4 GlüStV (Verbot von Wetten 13
14
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18
-
im [X.]) gestützt.
Mit
Schriftsatz vom 10.
Oktober 2008 hat der Kläger aus-geführt, es sei auch in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen,
dass die [X.] nach dem 1.
Januar 2008 weiterhin ohne Erlaubnis täglich mehr als 10.000
Sportwetten über [X.] in [X.] anböten und folglich Wieder-holungsgefahr unzweifelhaft bestehe.
Die vom Kläger mit diesem Vortrag angegriffene Dauerhandlung bildet einen einheitlichen Klagegrund, so dass auch die fortgesetzten Handlungsab-schnitte zum (ursprünglichen) Streitgegenstand gehören ([X.], Urteil vom 18.
November 2010
-
I
ZR
168/07, [X.], 169 Rn.
23 = [X.], 213
-
Lotterien und Kasinospiele; v. Ungern-Sternberg, [X.], 1009, 1013).
II. Der Kläger ist als Mitbewerber der [X.] gemäß §
8 Abs.
3 Nr.
1 [X.]
aktivlegitimiert. Zwischen den Parteien besteht ein konkretes Wettbe-werbsverhältnis im Sinne des §
2 Abs.
1 Nr.
3 [X.], weil beide Parteien gleich-artige Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen suchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete [X.]verhalten des einen Wettbewerbers den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann (vgl. [X.], Urteil vom 29.
April 2010

I
ZR
99/08, [X.], 82 Rn.
19 = [X.], 55
-
Preiswerbung ohne Umsatzsteuer).
Der Annahme eines [X.]verhältnisses steht nicht entgegen, dass der
Kläger gehalten ist, seinen
Absatz möglichst zu beschränken und [X.] Anreize zur Teilnahme an den von ihm
veranstalteten Wetten zu schaffen. Für das [X.]verhältnis kommt es nicht darauf an, welche Absicht mit dem Angebot der Sportwetten durch den
Kläger verbunden ist. Jedenfalls nimmt der
Kläger
mit dem Angebot von Glücksspielen
in berechtigter Weise am [X.] teil, so dass ihm
auch der Schutz des [X.] zugute kommt (vgl. [X.] in [X.]/Bornkamm, [X.], 29.
Aufl., §
4 Rn.
13.5). Dies gilt 15
16
17
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19
-
auch dann, wenn
im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] die Erzielung von Einnahmen lediglich eine erfreuliche Nebenfolge und nicht eigentlicher Grund der Tätigkeit des
[X.]
ist (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Oktober 1999
-
C-67/98, [X.]. 1999, [X.] = [X.], 1272 Rn.
30
f.
-
Zenatti;
Urteil vom 6.
November 2003

C-243/01, [X.]. 2003, [X.] = [X.] 2004, 115 Rn.
62
-
Gambelli u.a.).
III. Das angegriffene Sportwettenangebot der [X.] im [X.] ist gemäß §§
3, 4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit §
4 Abs.
4 GlüStV unzulässig.
1. Am 1.
Januar 2008 ist der Glücksspielstaatsvertrag im Freistaat
Bay-ern
in [X.] getreten. Nach §
4 Abs.
4 GlüStV ist das Veranstalten und Vermit-teln von Glücksspielen im [X.] verboten.
Dieses Verbot, das unmittelbar die Vertriebswege für Glücksspiele be-schränkt, ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von §
4 Nr.
11 [X.]. Es
richtet sich nicht
nur an die in §
10 GlüStV genannten Anbieter, mit denen die Länder ihre Aufgabe erfüllen, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzu-stellen, sondern an jeden Anbieter und Vermittler öffentlicher Glücksspiele im Sinne von §
2 GlüStV und damit auch an die [X.]. Der Wortlaut des §
4 Nr.
4 GlüStV gibt für eine Beschränkung der Normadressaten keinen Anhalts-punkt. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift stehen einer Auslegung entgegen, nach der das Verbot zwar für konzessionierte Anbieter, nicht aber für ohne
Er-laubnis tätige Veranstalter und Vermittler gelten soll (ebenso [X.], Urteil vom 1.
Juni 2011
-
8
C
5.10, juris
Rn.
11). Niemand kann sich der Gültigkeit eines Verbots mit der Begründung entziehen, er sei schon aus anderen Grün-den nicht berechtigt, die
verbotene Tätigkeit auszuüben.
18
19
20
-
20
-
2. Es kann dahinstehen, ob
und gegebenenfalls in welchem Umfang der Glücksspielstaatsvertrag die von Behörden der [X.] erteilten [X.] unberührt lässt. Der Beklagte zu
1 kann sich jedenfalls nicht auf die
ihm vom Gewerbeamt der [X.] ab 1.
Mai 1990 erteilte Genehmigung zur Eröffnung eines Wettbüros berufen, um entgegen §
4 Abs.
4 GlüStV in Bay-ern
über das [X.] Sportwetten zu vermitteln oder zu veranstalten.

a) Die dem [X.] zu
1 für die [X.] ab 1. Mai 1990 erteilte Genehmi-gung
war ursprünglich auf das Hoheitsgebiet der [X.] beschränkt.
b) Art.
19 [X.] hat nicht zu einer Erstreckung der Erlaubnis auf das gesamte [X.] geführt. Nach dieser Vorschrift bleiben vor der [X.] ergangene Verwaltungsakte der [X.] zwar wirksam. Art.
19 Ei-nigungsV hat aber grundsätzlich keine inhaltliche Änderung von [X.] bewirkt ([X.]E 126, 149 Rn.
50
ff.; [X.],
Urteil vom 1.
Juni 2011 -
8
C
5.10, juris
Rn.
46).
Für die Frage, ob sich ein Verwaltungsakt der [X.] nach der Wiederver-einigung auf das gesamte Gebiet der [X.] erstreckt, kommt es auf die hypothetische Prüfung an, ob ein inhaltlich entsprechender Verwaltungsakt der Behörde eines alten [X.]eslandes bundesweite Geltung hat. Ist das der Fall, so ist dasselbe für den nach Art.
19 [X.] fortgeltenden Verwal-tungsakt anzunehmen. Andernfalls ist eine bundesweite Geltung zu verneinen. Denn die Rechtsordnung der (erweiterten) [X.], die für die mit dem
Einigungsvertrag angestrebte Rechtseinheit maßgeblich ist, ist durch ihre föde-rale Struktur mitgeprägt, in der nicht selten Regelungsunterschiede zwischen den einzelnen [X.]esländern bestehen (vgl. [X.]E 126, 149 Rn.
56).
21
22
23
24
-
21
-
In Anwendung dieser Grundsätze kommt eine Erstreckung der dem [X.] zu
1 von der [X.] erteilten Erlaubnis auf das Gebiet des Bun-deslands [X.]
nicht in Betracht
(vgl. [X.]E 126, 149 Rn.
56; [X.], Urteil vom 1.
Juni 2011
-
8
C
5.10, juris
Rn.
47 f.;
ebenso [X.], GewArch
2008, 118, 120
f.; [X.], ZfWG 2008, 136, 137;
[X.] Kas-sel, ZfWG 2008, 272, 274; [X.], [X.], 1241, 1242; [X.], NVwZ 2004, 1410, 1412
ff.). Auch in den alten [X.]esländern hätten [X.] für die gewerbliche Veranstaltung von Sportwetten (mit Ausnahme von [X.]n) nur nach dem jeweiligen [X.]recht erteilt werden können, so dass ihre Wirkung auf das Gebiet des betreffenden [X.] beschränkt [X.] wäre. Eine außerhalb [X.]s
erteilte Glücksspielerlaubnis berechtigt also nicht dazu, in [X.]
Glücksspiele zu veranstalten oder zu vermitteln.
Mit der fehlenden Erstreckung auf das Land [X.]
teilt die Gewerbeer-laubnis des [X.] zu
1 das Schicksal aller vergleichbaren Gestattungen, so dass keine dem Gedanken des Vertrauensschutzes widerstreitende Benachtei-ligung des Erlaubnisnehmers erkennbar ist (vgl. [X.]E 126, 149 Rn.
56).
c) Die fehlende Erstreckung seiner von der [X.] erteilten [X.] auf das [X.]esland [X.]
greift auch in keine durch Art.
14 [X.] geschützte Rechtsposition des [X.] zu 1 ein. Es ist deshalb nicht ersicht-lich, dass es für ihn enteignungsgleiche Wirkung hat, wenn er in [X.]
die Vorschrift des §
4 Abs.
4 GlüStV zu beachten hat.
3. Der Glücksspielstaatsvertrag und insbesondere das [X.]verbot des §
4 Abs.
4 [X.] sind formell und materiell mit dem Verfassungsrecht verein-bar.
25
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27
28
-
22
-
a) Die Länder
haben
mit dem Glücksspielstaatsvertrag ihre Kompeten-zen nicht überschritten. Von einer möglichen Gesetzgebungskompetenz nach Art.
74 Abs.
1 Nr.
11 [X.] hat der [X.] ungeachtet der Regelungen in §§
33c
ff. [X.] jedenfalls nicht in der Weise Gebrauch gemacht, dass die Länder an den im Glücksspielstaatsvertrag getroffenen Regelungen gemäß Art.
72 Abs.
1 [X.] gehindert wären ([X.], [X.] vom 14. Oktober 2008
-
1
BvR
928/08, [X.], 1338 Rn.
25).
b) Der Glücksspielstaatsvertrag ist auch materiell verfassungsgemäß. Die durch ihn bewirkten Eingriffe in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art.
12 [X.]) sind durch überragend wichtige [X.] gerechtfertigt, nämlich den Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren der Glücksspielsucht und vor der mit Glücksspielen verbundenen Folge-
und Begleitkriminalität (vgl. [X.], [X.], 1338 Rn.
27
ff.). Dabei ist davon auszugehen, dass die Besonder-heiten des Glücksspiels im [X.], namentlich dessen Bequemlichkeit und
-
im Vergleich zur Abgabe eines Lottoscheins in einer Annahmestelle
-
dessen Ab-straktheit, problematisches Spielerverhalten in entscheidender Weise begünsti-gen. Das
[X.]verbot ist deshalb geeignet, erforderlich und angemessen, ein Gemeinwohlziel hohen Ranges zu fördern (vgl. [X.], [X.], 1338 Rn.
40, 48, 59).
4. Die Vorschrift des §
4 Abs.
4 GlüStV steht mit dem Unionsrecht in Ein-klang.
a) Der Anwendung der
Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags steht nicht entgegen, dass
die Länder ihrer europarechtlichen Notifizierungs-pflicht nicht nachgekommen sind.
29
30
31
32
-
23
-
aa) Gemäß Art.
8 Abs.
1 der Richtlinie 98/34/[X.] über ein Informations-verfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften (nachfol-gend: [X.]) haben die Mitgliedstaaten jeden Entwurf einer technischen Vorschrift unverzüglich der [X.] zu übermit-teln. Zweck der Notifizierung ist es, durch eine vorbeugende Kontrolle der [X.] im Binnenmarkt zu schützen (vgl. [X.], Urteil vom 30.
April 1996
-
C-194/94, [X.]. 1996, [X.] = [X.] 1996, 379 Rn.
40
f., 51
-
CIA Security International/Signalson; Erwägungsgründe
4 und 7 der [X.]). Ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht führt zur Un-anwendbarkeit der betreffenden technischen Vorschriften, so dass sie Einzel-nen nicht entgegengehalten werden können ([X.] aaO Rn.
54).
[X.]) Der Glücksspielstaatsvertrag ist der [X.] am 21.
Dezember 2006 notifiziert worden
(vgl. Verwaltungsschreiben der [X.] vom 14.
Mai 2007, abgedruckt als Anlage
1
c zum Entwurf des Gesetzes des [X.] zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in [X.], [X.], Drucks.
14/4849). Gemäß Art.
9 Abs.
2 der [X.] durfte das [X.]esland [X.]
das [X.]verbot des §
4 Abs.
4 GlüStV dann ab 21.
Juni 2007 in [X.] setzen, also
jedenfalls auch zum
1.
Januar 2008.
b) Die Vorschrift des §
4 Abs.
4 GlüStV ist auch materiell mit dem [X.] vereinbar.
aa) Allerdings stellt diese Regelung eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs gemäß Art.
56 AEUV dar. Das [X.]verbot erschwert Wettunternehmen aus anderen Mitgliedstaaten
eine Tätigkeit in [X.]. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ist eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit im Glücksspielsektor nur unions-33
34
35
36
-
24
-
rechtskonform, wenn sie das Diskriminierungsverbot beachtet und aus zwin-genden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. Die Maßnahme muss geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels zu [X.], indem sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkei-ten beiträgt; sie darf ferner nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist ([X.], [X.] 2004, 115 Rn.
65
-
Gambelli u.a.; [X.], Urteil vom 6.
März 2007
-
C-338/04 u.a., [X.].
2007, [X.] = [X.] 2007, 209 Rn.
49
-
Placanica; Urteil vom 8.
September 2009
-
C-42/07, [X.]. 2009, [X.] = [X.] 2009, 689 Rn.
60
-
Liga [X.]).
[X.]) Eine formale Diskriminierung liegt nicht vor. Die Vorschrift des §
4 Abs.
4 GlüStV gilt gleichermaßen für In-
und Ausländer. Zwar beeinträchtigt das [X.]verbot faktisch Glücksspielanbieter außerhalb [X.]s stärker als solche, die im Inland ansässig sind, weil ihnen ein für den unmittelbaren Zu-gang zum [X.] Markt besonders wirksames Vermarktungsmittel genom-men wird (vgl. [X.], Urteil vom 30. Juni 2011
-
C-212/08, [X.] 2011, 674
Rn.
74
-
Zeturf Ltd.). Dieser Umstand allein steht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] einer unionsrechtlichen Rechtfertigung des [X.]verbots aber nicht entgegen. Vielmehr kommt es auch
dann darauf an, ob diese Beschränkung zwingenden Belangen des Allgemeinwohls dient, kohärent und systematisch zur Begrenzung der [X.] beiträgt und nicht über das erforderliche Maß hinausgeht (vgl. [X.], [X.] 2009, 689 Rn.
52 ff.
-
Liga Portuguesa de Futebol Profissional; [X.] 2011, 674
Rn.
76
ff.
-
Zeturf Ltd.).
[X.]) Die durch den Glücksspielstaatsvertrag und die bayerischen
Ausfüh-rungsbestimmungen bewirkten Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit im Bereich der Sportwetten
dienen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses 37
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-
25
-
im Sinne des Unionsrechts (ebenso [X.],
Urteil vom 1.
Juni 2011
-
8
C
5.10, juris Rn.
34). Ziele des Glücksspielstaatsvertrags sind die
Suchtbe-kämpfung (§
1 Nr.
1 GlüStV), die Begrenzung des Glücksspielangebots und die Lenkung der Wettleidenschaft (§
1 Nr.
2 GlüStV), der Jugend-
und Spieler-schutz (§
1 Nr.
3 GlüStV) sowie die [X.] (§
1 Nr.
4 GlüStV). Der Gerichtshof der [X.] hat anerkannt, dass der Verbraucher-schutz, die [X.], die Abwehr von Störungen der [X.] Ord-nung und das Anliegen, die Bürger vor Anreizen zu überhöhten Spieleinsätzen zu bewahren, zwingende Gründe des Allgemeininteresses sind, die [X.] der Spieltätigkeiten rechtfertigen können (vgl. [X.], Urteil vom 24.
März 1994
-
C-275/92, [X.]. 1994, [X.] = [X.] 1994, 311 Rn.
57
f.
-
Schindler; [X.], [X.], 1272 Rn.
30
f.
-
Zenatti; [X.] 2004, 115 Rn.
67
-
Gambelli; [X.] 2009, 689
Rn.
46
-
Placanica; [X.], Urteil vom 8.
September 2010
-
C-46/08, [X.], 1422
Rn.
55
ff. = [X.], 840
-
Carmen [X.]). Die Ziele der Suchtbekämpfung sowie des Jugend-
und Spielerschutzes (§
1 Nr.
1 und Nr.
3 GlüStV) dienen dem Schutz der Sozia-lordnung. Die Begrenzung des Glücksspielangebots und die Lenkung der Wett-leidenschaft (§
1 Nr.
2 GlüStV) zielen darauf ab, die Bürger vor Anreizen zu überhöhten Spieleinsätzen zu bewahren.
dd) Das [X.]verbot des §
4 Abs.
4 GlüStV ist geeignet, die mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten [X.] zu fördern.
(1) Der
Gerichtshof der [X.] hat anerkannt, dass eine Maßnahme, mit der jedes Anbieten von Glücksspielen über das [X.] verbo-ten wird, grundsätzlich geeignet ist, die legitimen Ziele der Vermeidung von [X.] zu übermäßigen Spielausgaben und der Bekämpfung der Spielsucht so-wie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Angebot solcher Spiele über herkömmliche Kanäle zulässig bleibt ([X.], [X.], 1422
Rn.
105
39
40
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26
-

Carmen [X.]). Denn über das [X.] angebotene Spiele weisen wegen des
Fehlens
eines unmittelbaren Kontakts zwischen Verbraucher und Anbieter
und einer [X.] Kontrolle sowie wegen der Anonymität und Isolation der Spieler ein besonderes Gefährdungspotential für jugendliche und [X.] oder spielsüchtige Verbraucher auf, das mit erhöhten Betrugs-risiken einhergeht. Dabei fällt insbesondere auch die für das [X.] typische besonders leichte und ständige Zugänglichkeit zu einem sehr großen internati-onalen Spielangebot ins Gewicht (vgl. [X.], [X.] 2009, 689 Rn.
70
-
Liga Portuguesa de Futebol Profissional; [X.], 1422
Rn.
102
f.
-
Carmen [X.]; siehe auch [X.]E 115, 276 Rn.
139; [X.], [X.], 1338 Rn.
40; [X.], Urteil vom 1.
Juni 2011
-
8
C
5.10, juris Rn.
34).
Die Vorschrift des §
4 Abs.
4 GlüStV soll speziell diesen besonderen [X.] des Angebots von Glücksspielen im [X.] begegnen. Für die Beurtei-lung der unionsrechtlichen Zulässigkeit des [X.]verbots kommt es deshalb nicht auf die Verfügbarkeit von Glücksspielen in anderen Vertriebskanälen an, die nicht die besonderen Gefahren des [X.]vertriebs aufweisen (vgl. [X.], [X.] 2011, 674
Rn.
78 ff.
-
Zeturf Ltd.).

(2) Das [X.]verbot ist nicht deshalb zur Verfolgung legitimer Ge-meinwohlinteressen ungeeignet, weil bislang konkrete
und belastbare
Nachwei-se dafür fehlen, dass solche Interessen durch das Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten im [X.] gefährdet werden können. Der Gerichtshof der [X.] hat klargestellt, dass ein Mitgliedstaat die Eignung einer [X.]den Maßnahme im Glücksspielsektor
für die Verfolgung anerkannter [X.] auch dann belegen kann, wenn er dazu keine konkreten Un-tersuchungen vorzulegen vermag. Es reicht aus, wenn der Mitgliedstaat alle Umstände darlegt, anhand deren sich ein zur Entscheidung berufenes Gericht darüber vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich dem Gebot der 41
42
-
27
-
Verhältnismäßigkeit genügt ([X.], Urteil vom 8.
September 2010
-
C-316/07 u.a., [X.], 1338 Rn.
70
ff.
-
Markus Stoß u.a.). Diese Anforderung ist im Streitfall erfüllt.
(3) Das [X.]verbot ist auch eine kohärente und systematische Be-schränkung der Gelegenheiten zum Glücksspiel
(ebenso [X.], Urteil vom 1.
Juni 2011
-
8
C
5.10, juris Rn.
35 ff.). Die Prüfung dieser unionsrechtlichen Anforderung obliegt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] den Gerichten der Mitgliedstaaten ([X.], [X.], 1422
Rn.
65
-
Carmen [X.]).
(a) Die unionsrechtliche Prüfung hat grundsätzlich für jede nationale Be-schränkung im Bereich der Glücksspiele gesondert zu erfolgen ([X.], [X.], 1422
Rn.
60
-
Carmen [X.]). Prüfungsgegenstand ist im Streitfall somit allein das [X.]verbot des §
4 Abs.
4 GlüStV und nicht der Glücksspiel-staatsvertrag in seiner Gesamtheit oder das [X.] Glücksspielmonopol.
(aa) Das [X.]verbot
ist
nicht in dem Sinne monopolakzessorisch, dass es bei einer eventuellen Unionsrechtswidrigkeit des [X.] Glücks-spielmonopols keine Wirkung mehr entfalten könnte
([X.],
Urteil vom 1.
Juni 2011
-
8
C
5.10, juris Rn.
12). Es handelt sich vielmehr um eine eigen-ständige Regelung, die schon für sich allein zur Förderung der mit dem [X.] verfolgten Ziele geeignet ist. Selbst wenn das [X.] Glücksspielmonopol oder andere Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags mit dem Unionsrecht unvereinbar wären, führte dessen Anwendungsvorrang nur dazu, dass das [X.] Recht insoweit nicht anzuwenden wäre. Hingegen blieben diejenigen Bestandteile des Glücksspielstaatsvertrags weiterhin an-wendbar, die noch eine aus sich heraus sinnvolle und handha[X.]are Regelung darstellen, die der erkennbaren Absicht des [X.] entspräche
(vgl. 43
44
45
-
28
-
[X.]E 105, 336, 345 f.).
Zur Sicherstellung der Ziele des §
1 GlüStV ist es nach der [X.] des [X.] geboten, den Vertriebsweg [X.] für Glücksspiele grundsätzlich zu versagen. Dieser Zweck entfiele
auch dann nicht, wenn die Vorschriften über das staatliche Monopol im Glücksspiel-staatsvertrag wegfielen
([X.], Urteil vom 1.
Juni 2011
-
8
C
5.10, juris Rn.
12 aE).

([X.]) Zudem ist davon auszugehen, dass die verschiedenen Arten von Glücksspielen erhebliche Unterschiede aufweisen können, etwa hinsichtlich der sie kennzeichnenden Einsätze und Gewinne, der Zahl potentieller Spieler, der Präsentation, der Häufigkeit, der Dauer oder danach, ob sie die körperliche An-wesenheit des Spielers erfordern oder nicht. Daher führt allein der Umstand, dass für verschiedene Arten von Glücksspielen unterschiedliche nationale Re-gelungen gelten, nicht schon dazu, dass diese Maßnahmen ihre unionsrechtli-che Rechtfertigung verlieren ([X.], [X.], 1422
Rn.
62
f.
-
Carmen [X.]; [X.], 1338 Rn.
95
f.
-
Markus Stoß u.a.).

(b) Allerdings können nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] (vgl. [X.], [X.], 1422
Rn.
71
-
Carmen [X.]) berechtigte Zweifel an der Eignung eines nationalen Monopols für Sportwetten und Lotterien
zur kohärenten und systematischen Beschränkung des Glücksspiels bestehen, wenn
-
andere Arten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern betrieben werden dürfen und
-
der Mitgliedstaat in Bezug auf diese anderen Arten von Glücksspielen, die zudem ein höheres Suchtpotenzial als die dem Monopol unterliegenden Spiele aufweisen, eine zur Entwicklung und Stimulation der Spieltätigkeiten geeignete Politik der Angebotserweiterung betreibt, um insbesondere die aus diesen Tätigkeiten
fließenden Einnahmen zu maximieren.
46
47
-
29
-
Außerdem sind auch Ausnahmen und Einschränkungen zu einer die Glücksspieltätigkeit beschränkenden Regelung dahingehend einer Kohärenz-prüfung zu unterziehen, ob sie deren Eignung zur Verfolgung legitimer Allge-meininteressen beseitigen
(vgl. [X.], [X.], 1422
Rn.
106
ff.
-
Carmen [X.]).
(c) Bei der Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall ist zu [X.], dass es hier allein auf die unionsrechtliche Wirksamkeit des [X.]verbots des §
4 Abs.
4 GlüStV ankommt. Daher sind die Regelungen zum [X.] und zum herkömmlichen Spielbankenbetrieb in [X.] im vorliegen-den Zusammenhang ohne Bedeutung. Diese [X.] setzen anders als das Spiel im [X.] die persönliche Anwesenheit der Spieler voraus. Weil das bereits aus dem Wesen dieser Glücksspiele folgt, können sie von [X.] nicht durch ein [X.]verbot geregelt werden (in diesem Sinne etwa Oh-ler, [X.] 2010, 253, 259). Eine inkohärente oder unsystematische Regelung liegt in diesem tatsächlichen Unterschied zu Sportwetten aber nicht. Selbst wenn [X.] beim Automatenspiel und im Bereich der Spielbanken eine expansive Politik betreiben sollte, ließe dies die Eignung von §
4 Abs.
4 GlüStV als wirksame Maßnahme zum Jugend-
und Spielerschutz sowie zur [X.] unberührt. Nach der Rechtsprechung des [X.] der [X.] ist ein allgemeines [X.]verbot grundsätz-lich auch dann geeignet, die mit ihm verfolgten legitimen Allgemeininteressen zu erreichen, wenn das Anbieten von Spielen über herkömmliche Kanäle zuläs-sig bleibt (vgl. [X.], [X.], 1422
Rn.
105
-
Carmen [X.]).
Abweichendes ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus der Entscheidung des Gerichtshofs in
der Sache Zeturf

([X.], [X.] 2011, 674
Rn.
73 ff.). Der Gerichtshof hat dort im Zusammenhang mit einem generellen Monopol für [X.]n in [X.] zwar ausgeführt, dass eine 48
49
50
-
30
-
Beschränkung der Tätigkeit der Wettannahme grundsätzlich unabhängig davon
geprüft werden sollte, auf welchem Wege die Wetten abgeschlossen werden (aaO Rn.
77). Hat der nationale Gesetzgeber eine Unterscheidung zwischen online angebotenen Wetten und solchen, die über traditionelle Vertriebskanäle angeboten werden, nicht für erforderlich gehalten, und eine allgemeine Aus-schließlichkeitsregelung für [X.]n vorgesehen, so kommt es für die uni-onsrechtliche Zulässigkeit auf den gesamten Sektor der [X.]n an (aaO Rn.
82 f.). Im Einklang mit seiner bisherigen Rechtsprechung betont der [X.] aber auch, dass der Absatz von Glücksspielen über das [X.] ge-genüber den klassischen Vertriebswegen andere und größere Gefahren in sich [X.] kann (aaO Rn.
78 ff.). Wie sich aus Randnummer
82 des Urteils Zeturf

ergibt, hält
der Gerichtshof dabei daran fest, dass es dem einzelnen [X.] obliegt zu beurteilen, ob spezifische Gefahren des Glücksspielvertriebs im [X.] besondere Beschränkungen dieses [X.] erfordern. Der
[X.] verlangt nicht, dass für diese Beurteilung abweichend vom Urteil [X.]

(vgl. oben Rn.
42) nunmehr ein empirischer Nachweis für die Gefähr-lichkeit des [X.]vertriebs erbracht werden muss. Einer Vorlage an den [X.] bedarf es in diesem Zusammenhang nicht. Unerheblich ist im Übrigen auch, ob die Länder im Zusammenhang mit der Änderung des [X.] eine Lockerung des [X.]verbots erwägen. Im Streitfall steht allein das geltende Recht auf dem Prüfstand. [X.], die de lege ferenda
angestellt werden, vermögen die Beurteilung des geltenden Rechts nicht zu verändern.
Da [X.]
-
anders als [X.] in dem der Entscheidung Ze-turf

zugrundeliegenden Fall
-
in §
4 Abs.
4 GlüStV eine besondere Regelung für den Glücksspielvertrieb im [X.] getroffen hat, die aufgrund der spezifi-schen Gefahren dieses [X.] gerechtfertigt ist, kommt es für die uni-onsrechtliche Kohärenzprüfung allein auf diesen Vertriebskanal an.
51
-
31
-
Im Übrigen ist es nach §
4 Abs.
4 GlüStV generell verboten, im [X.] Automatenspiele
anzubieten; denn die Erlaubnis nach §
33c Abs.
1 [X.] gilt nur für den stationären Betrieb von Geldspielautomaten ([X.], [X.] vom 27.
Oktober 2008
-
4
B
1774/07, juris; [X.], ZfWG 2010, 149, 150 f.). Spielbanken müssen das [X.]verbot gemäß §
2 Satz
2 GlüStV be-achten.
(d) Ein Verstoß gegen das unionsrechtliche Kohärenzgebot
besteht
auch
nicht
hinsichtlich des Bereichs der [X.]n.

(aa) [X.]n
dürfen nicht
über das [X.] angeboten
oder vermit-telt
werden. Der Senat schließt sich dazu den überzeugenden Ausführungen des [X.]esverwaltungsgerichts in dessen Urteil vom 1.
Juni 2011 an (8
C
5.10, juris Rn.
37 ff.).
Die Veranstaltung oder Vermittlung von [X.]n ist verbo-ten, sofern sie nicht
auf der Grundlage des Rennwett-
und Lotteriegesetz vom 8.
April 1922
(RGBl.
I, S.
393) erlaubt wird. Die nach §
2 Abs.
2 RennwLottG erteilte Erlaubnis ist auf die Örtlichkeit beschränkt, in der die Wetten entgegen-genommen oder vermittelt werden. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut, insbesondere aber auch aus dem Zweck dieser Bestimmung: Sie dient dazu, den Missstand des sog. [X.] zu bekämpfen, der dazu ge-führt hatte, dass Kunden überall und jederzeit aufgesucht und zum [X.] werden konnten. Wie das [X.]esverwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat (aaO Rn.
39), liegt dem Typus der erlaubten [X.] die Vorstellung eines Wettabschlusses unter Anwesenden zugrunde. Mit diesem Gesetzes-zweck ist die
-
zulässige
-
telefonische oder telegrafische Wettannahme noch vereinbar, bei der die Initiative zum [X.] ausgehen muss, der zudem weiß, mit welchem Buchmacher er es zu tun hat. Das Wettangebot ist bei Nutzung dieser Formen der Telekommunikation weder ubiquitär noch anonym ([X.] aaO). Dies ist beim Vertrieb von Wetten im [X.] anders. 52
53
54
-
32
-
Das [X.] ermöglicht den Abschluss von Wetten von jedem Ort und zu jeder [X.] ohne jeden persönlichen Kontakt (vgl. zu allem Vorstehenden [X.], Urteil vom 1.
Juni 2011
-
8
C
5.10, juris Rn.
38 ff.). Dass das Rennwett-
und Lotteriegesetz in §
1 für die [X.] nicht ausdrücklich eine entspre-chende Bindung an ein stationäres Wettbüro verlangt, vermag hieran nichts zu ändern; denn zum Betrieb eines Totalisators dürfen nur
Renn-
und Pferde-zuchtvereine zugelassen werden (§
2 Abs.
1 der Ausführungsbestimmungen zum Rennwett-
und Lotteriegesetz).
([X.]) Allerdings schreiten die [X.]esländer bislang nicht gegen die An-nahme und Vermittlung von [X.]n im [X.] ein. Damit besteht in die-sem Bereich ein strukturelles Vollzugsdefizit ([X.], Urteil vom 1.
Juni 2011

8
C
5.10, juris Rn.
41). Das führt jedoch nicht zur Unzulässigkeit des [X.]-verbots im gesamten sonstigen Glücksspielbereich.
Nach der Rechtsprechung des
Gerichtshofs der [X.] [X.] sich die
Kohärenzprüfung auf
die Eignung einer Beschränkung zur [X.]. Diese Eignung wird nicht schon durch jede abweichende Regelung in einem quantitativ noch so unbedeutenden Bereich in Frage gestellt. So hat der Gerichtshof der [X.] unter dem Aspekt der Kohärenz des [X.]verbots keine Bedenken daraus abgeleitet, dass §
25 Abs.
6 GlüStV eine begrenzte und zeitlich beschränkte Ausnahme von diesem Verbot vorsah (vgl. [X.], [X.], 1422
Rn.
106
ff.
-
Carmen [X.]).
Die Vorschrift des §
4 Abs.
4 GlüStV verliert danach nicht
deswegen
ihre Eignung zum Jugend-
und Spielerschutz, zur Betrugsbekämpfung und zur Ein-dämmung des Glücksspiels, weil [X.]n noch im [X.] abgeschlossen werden können. [X.]n
machen erkennbar
nur einen kleinen Prozentsatz des Glücksspielmarkts aus (vgl.
[X.], ZfWG 2011, 47, 52; [X.] 55
56
57
-
33
-
Mannheim, ZfWG 2010, 24, 39) und die von ihnen ausgehenden Suchtgefahren treffen nur einen sehr geringen Teil der Bevölkerung, weil nur verhältnismäßig wenige Verbraucher im Bereich der Pferderennen tatsächlich über solche Kenntnisse verfügen, um sich zuzutrauen, erfolgreich auf den [X.] zu können. Im Gegensatz dazu empfinden beim Fußball und anderen Breitensportarten weite Personenkreise eine subjektiv empfundene Wettkom-petenz, die sie zum Spielen verleitet. Hinzu
kommt, dass die Zahl der Pferde-rennen deutlich unter derjenigen der sonstigen Sportereignisse liegt, die gerade beim [X.]vertrieb dem Spielinteressierten ständig neue Wettmöglichkeiten eröffnen
(vgl. zur marginalen Bedeutung der [X.]n für den [X.] insgesamt auch [X.], Urteil vom 1.
Juni 2011

8
C
5.10, juris Rn.
42).
([X.]) Dementsprechend hat auch der Gerichtshof der [X.] zwar gemäß dem ihm von den vorlegenden [X.] Gerichten unterbreiteten Sachverhalt die Zulässigkeit von [X.]n privater Veranstalter angenom-men, eine mögliche Inkohärenz des [X.] Sportwettenmonopols aber [X.] mit
der in den [X.] festgestellten Politik der [X.] im Bereich Spielbanken und Automatenspiele begründet ([X.], [X.], 1422
Rn.
67
f.
-
Carmen [X.]; [X.], 1338 Rn.
100, 106

Markus Stoß u.a.).
(dd) Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die an [X.]n interessierten Verbraucher im Hinblick auf die damit verbundenen Suchtgefah-ren nicht weniger schutzwürdig sind als diejenigen Verbraucher, die als [X.] sonstiger Sportwetten in Betracht kommen. Der Gesetzgeber mag nach [X.]m Recht auch unter diesem Aspekt gehalten sein, das gegenwärtige Vollzugsdefizit alsbald zu beseitigen. Zur unionsrechtlichen Unzulässigkeit des §
4 Abs.
4 GlüStV kann dieser Umstand aber nicht führen,
weil die Gefahren
für 58
59
-
34
-
die [X.], die sich aus der derzeitigen Duldung des
Abschlusses
von [X.]wetten für Pferderennen ergeben, wegen des beschränkten [X.] deutlich geringer sind als diejenigen der anderen von §
4 Abs.
4 GlüStV erfassten Glücksspiele.
(e) §
4 Abs.
4 GlüStV ist auch nicht im Hinblick auf §
8a Rundfunkstaats-vertrag ([X.]) unionsrechtlich inkohärent.
Die Vorschrift des §
8a [X.] lässt [X.] und Gewinn-spiele im Rundfunk unter bestimmten Voraussetzungen zu. Nach §
58 Abs.
4 in Verbindung mit §
2 Abs.
2 Nr.
13 [X.] gilt §
8a [X.] entsprechend für [X.] in mit Rundfunk vergleichbaren Telemedien, die sich an die [X.] richten. Dazu zählen auch [X.]portale, die redaktionelle Informa-tions-
und Unterhaltungsangebote
für die Allgemeinheit bereitstellen (vgl. [X.], [X.], 669, 673).
(aa) Gewinnspiele im Sinne des §
8a [X.] können grundsätzlich auch zufallsabhängige Spiele sein. Das ergibt
sich zwar nicht schon aus dem Wort-laut dieser Vorschrift. So ist nach §
8a
Abs.
1 Satz
4
[X.] im Programm über die Auflösung der
gestellten Aufgabe zu informieren. Das spricht dafür, dass Gewinnspiele nur solche Spiele sind, bei denen die Spieler eine gestellte Auf-gabe lösen müssen, was grundsätzlich nicht zufallsabhängig ist. Zweck des §
8a [X.] ist aber klarzustellen, dass die erst in neuerer [X.] aufgekommenen interaktiven

[X.] und Gewinnspiele, an denen sich das Publikum mittels individueller Kommunikationsmittel (insbesondere Telefon) kostenpflichtig beteiligen kann, ein in Fernsehen und Hörfunk zulässiger Pro-gramminhalt sind und damit für private Rundfunkveranstalter eine erlaubte [X.] bilden. Zu den nach §
8a [X.] zulässigen Gewinnspielen zählen danach grundsätzlich auch privat veranstaltete, zufallsabhängige Call-in-Ge-60
61
62
-
35
-
winnspiele gegen Entgelt (vgl. [X.]
[X.], [X.], 204, 205; Begründung zum 10.
Rundfunkänderungsstaatsvertrag, [X.], [X.]. 15/9667, S.
15; [X.], [X.], 669, 671). Das ergibt sich auch aus der [X.] der
[X.]medienanstalten über [X.] und Gewinn-spiele (Gewinnspielsatzung), die zur Konkretisierung des §
8a [X.] erlassen worden ist. Nach §
2 Gewinnspielsatzung liegt ein Gewinnspiel vor, wenn den Nutzern des Programmangebots im Fall der Teilnahme die Möglichkeit auf den Erhalt eines Vermögenswertes geboten wird. Das schließt zufallsabhängige Spiele ein.
([X.]) Ein Glücksspiel liegt aber nur vor, wenn für den Erwerb einer
-
zu-mindest überwiegend zufallsabhängigen
-
Gewinnchance ein Entgelt gezahlt wird (vgl. §
3 Abs.
1 GlüStV). Daran fehlt es bei den Gewinnspielen im Sinne des §
8a [X.].
Wie sich aus der Verweisung des §
8a Abs.
1 auf §
13 Abs.
1 Satz
3 [X.] ergibt, dürfen öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten aus Gewinnspielen keine Einnahmen erzielen. Im Übrigen ist das [X.] auf höchstens 0,50

§
8 Gewinnspielsatzung ist es unzulässig, zu wiederhol-ter Teilnahme aufzufordern oder dafür Anreize zu setzen.
[X.]e von höchstens 0,50

ielrechtlich uner-heblich ([X.], [X.], 225; [X.] in [X.]/[X.], StGB, 28.
Aufl., §
284 Rn.
6; MünchKomm.StGB/[X.]/[X.], §
284 Rn.
8; [X.], [X.], 669, 670). Sie entsprechen den üblichen Portokosten, wie sie auch für die Teilnahme an herkömmlichen Gewinnspielen im Einzelhandel aufgewendet werden müssen, bei denen die Gewinner aus den Einsendern der richtigen Antwort durch Los und damit zufallsabhängig bestimmt werden. [X.] wettbewerbsrechtlich zulässige Gewinnspiele unterliegen eindeutig nicht 63
64
65
-
36
-
den Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags. Zudem werden [X.] und [X.] im Rundfunk maßgeblich durch ihren Show-
und Unterhaltungscharakter geprägt, so dass sie in dem durch §
8a [X.] festgeleg-ten Entgeltrahmen als Unterhaltungsspiele anzusehen sind.
([X.]) Durch die Zulassung von Gewinnspielen im Sinne des §
8a [X.] auch in [X.]portalen mit redaktionellem Inhalt werden die Zielsetzungen des Glücksspielstaatsvertrags nicht beeinträchtigt. Es ist insbesondere nicht ersicht-lich, dass die fraglichen Spiele ein höheres Suchtpotential als die vom [X.] erfassten Spiele haben (vgl. [X.], [X.], 1422
Rn.
71
-
Carmen [X.]). Sie können infolgedessen auch nicht zur Unions-rechtswidrigkeit des [X.]verbots in §
4 Abs.
4 GlüStV führen.
(f) Die Revision hat auch keine Vollzugsdefizite des [X.] in [X.]
dargelegt, aus denen sich eine Inkohärenz des [X.]ver-bots jedenfalls für dieses [X.]esland ergäbe.
ee) Das [X.]verbot begegnet auch unter dem Aspekt der [X.] keinen unionsrechtlichen Bedenken.
Das Unionsrecht verlangt, dass Beschränkungen im Glücksspielsektor nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung der mit ihnen verfolgten legiti-men
Ziele erforderlich ist (vgl. [X.], [X.] 2007 Rn.
49
-
Placanica; [X.], 1422
Rn.
60
-
Carmen [X.]). Dabei ist es
jedoch Sache jedes Mitgliedstaats, zu beurteilen, ob es erforderlich ist, bestimmte Glücksspieltätig-keiten vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu [X.] und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollen vorzu-sehen. In diesem Zusammenhang
kommt es für die Erforderlichkeit der erlas-senen Maßnahmen allein auf die von den betreffenden nationalen Stellen ver-66
67
68
69
-
37
-
folgten Ziele und das von ihnen angestrebte Schutzniveau an ([X.], [X.], 1422
Rn.
58

Carmen [X.]). Dagegen wird nicht verlangt, dass eine von einem Mitgliedstaat erlassene beschränkende Maßnahme einer von allen Mitgliedstaaten geteilten Auffassung in Bezug auf die Modalitäten des Schutzes des fraglichen berechtigten Interesses entspricht (vgl. [X.], Urteil vom 28.
April 2009

C-518/06, [X.]. 2009, I-3491 Rn.
83
ff.
-
[X.]/[X.]). Das hat der Gerichtshof der [X.] gerade auch im Zu-sammenhang mit dem [X.]verbot des §
4 Abs.
4 GlüStV betont ([X.], [X.], 1422
Rn.
104

Carmen [X.]).
Die [X.] [X.]esländer konnten es deshalb im Hinblick auf
die be-sonderen Gefahren des Glücksspielvertriebs im [X.] (vgl. oben Rn.
30, 40) für erforderlich halten, diesen Vertriebsweg im Anwendungsbereich des Glücksspielstaatsvertrags vollständig auszuschließen. Dieses Ergebnis ließ sich nur durch das Verbot des §
4 Abs.
4 GlüStV erreichen, nicht dagegen durch weniger einschneidende Reglementierungen des Vertriebskanals [X.].
Der Gerichtshof der [X.]
hat zwar
ein mitgliedstaatliches Verbot des Vertriebs von [X.] über das [X.] als nicht erforderlich und damit als unzulässige Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit angesehen ([X.], Urteil vom 2.
Dezember 2010
-
C-108/09 [X.], 243
Rn.
58, 65
ff., 75
-
Ker-Optica). Anders als in jenem Fall sind die das Verbot des [X.]vertriebs von Glücksspielen rechtfertigenden Gefahren unmittelbar und zwangsläufig mit dem Medium [X.] verbunden (etwa mangelnde [X.] Kontrolle wegen Anonymität, permanente Spielmöglichkeit, besondere [X.] der Spielteilnahme). Sie lassen sich daher nicht durch begleitende Erläuterungen während des Spiels ausräumen.
70
71
-
38
-
IV. Der Kläger kann von
den [X.] auch
verlangen,
die Bewerbung
ihres
Sportwettenangebots
entsprechend
den im Klageantrag in Bezug ge-nommenen Bildschirmausdrucken im [X.] zu unterlassen
(§
4 Nr.
11 [X.], §
5 Abs.
3 GlüStV). Nach §
5 Abs.
3 GlüStV ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im [X.] verboten.
Auch gegen die Anwendung des
§
5 Abs.
3 GlüStV bestehen keine uni-onsrechtlichen Bedenken. Unabhängig von der Frage
der Errichtung des staat-lichen [X.] und seiner Durchsetzung stellt
das
Werbeverbot
eine
ge-rechtfertigte Beschränkung der Rechte der [X.] aus Art.
12 [X.] und Art.
49 AEUV dar. Es
verfolgt
dieselben legitimen Zwecke wie das [X.]ver-bot des Veranstaltens und [X.] von öffentlichen Glücksspielen gemäß §
4 Abs.
4 GlüStV und ist
geeignet, erforderlich und angemessen, um die Wett-tätigkeiten in geordnete und legale Bahnen zu lenken und Anreizen für Glücks-spiele entgegenzuwirken.
V. Da
der auf Unterlassung gerichtete Klageantrag begründet ist, haben auch die darauf rückbezogenen Anträge auf Auskunftserteilung (§
242 BGB) und Feststellung der Schadensersatzpflicht (§
9 [X.]) Erfolg.
72
73
74
-
39
-
C. Die Kostenentscheidung folgt aus §
92 Abs.
1, §
97
Abs.
1
ZPO.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits
zu tragen, soweit er seine Anträge auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht in der Berufungsinstanz zeitlich beschränkt hat.

Bornkamm

Ri[X.] Pokrant ist in Kur

Schaffert

und kann daher nicht

unterschreiben.

Bornkamm

Kirchhoff

Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.12.2007 -
4 [X.] 11552/06 -

[X.], Entscheidung vom 16.10.2008 -
29 U 1669/08 -

75