Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2011, Az. I ZR 92/09

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
92/09
Verkündet am:
28.
September
2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Sportwetten im [X.] II
[X.] § 4 Nr. 11; GlüStV § 4 Abs. 4, § 5 Abs. 3
Die Vorschrift des §
4 Abs.
4 GlüStV ([X.]verbot) steht formell und materiell mit dem Unionsrecht in Einklang.
[X.], Urteil vom 28. September 2011 -
I [X.]/09 -
OLG [X.]/Main

[X.]

-
2
-
Der I.
Zivilsenat
des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 5.
September 2011 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Bornkamm und [X.], Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des Oberlandes-gerichts [X.] am Main vom 4.
Juni 2009 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin organisiert und veranstaltet Sportwetten in [X.], unter anderem die Sportwette ODDSET.
Die Beklagte
zu
2 ist ein
Wettunternehmen
mit
Sitz in [X.], der
Be-klagte zu
3 ist ihr
organschaftlicher
Vertreter. Der Beklagte zu
1 vermittelt
auf der [X.]seite "bwin.de"
den Abschluss von Sportwetten zu festen Gewinn-quoten
an die Beklagte zu
2, die zugleich Inhaberin des
vom
[X.] zu
1
genutzten Domainnamens
ist.
Dem [X.] zu
1 wurde im April 1990 vom Gewerbeamt der Stadt [X.]/[X.] auf der Grundlage des Gewerbegesetzes der [X.]
die Genehmi-gung zur Eröffnung eines Wettbüros für Sportwetten in [X.] erteilt. Die [X.] zu
2 ist Inhaberin einer ihr in [X.] verliehenen Konzession zur 1
2
3
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3
-
Veranstaltung von Sportwetten; über eine Erlaubnis [X.] Behörden für die Veranstaltung von Glücksspielen
verfügt sie nicht.
Nach Ansicht der
Klägerin
handeln
die [X.] wettbewerbswidrig im Sinne der
§§
3, 4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit §§
284, 287 StGB und §
4 GlüStV, weil sie
in [X.] Glücksspiele ohne
Genehmigung anbieten. Auf die Genehmigung durch ausländische Behörden komme es nicht an.
Soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, hat die Klägerin
beantragt,
1.
die [X.] unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, in der [X.] [X.] im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] über das [X.] im Bundesland [X.] be-findlichen
Personen die Möglichkeit anzubieten oder zu verschaffen, Sport-wetten zu festen Gewinnquoten ohne behördliche Erlaubnis einzugehen o-der abzuschließen, sei es durch Abschluss eines Wettvertrags mit dem
Be-klagten zu
1 oder mit der [X.] zu
2, wenn dies geschieht wie
nachste-hend
wiedergegeben:
4
5
-
4
-
-
5
-

2.
festzustellen, dass die [X.] als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch Handlungen des
Beklag-ten zu
1 gemäß Ziffer
1
ab dem 1.
Januar 2008 entstanden ist oder zukünftig entstehen wird,
3.
die [X.] zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, [X.] Umsätze sie seit dem 1.
Januar 2008 durch Handlungen gemäß Ziffer
1
des Klageantrags erzielt haben.
Die [X.] haben die Auffassung vertreten, dass es neben der dem [X.] zu
1 erteilten Genehmigung und der der [X.] zu
2 in [X.] verliehenen
Konzession
keiner weiteren Genehmigung einer [X.] [X.] bedürfe. Das staatliche Glücksspielmonopol verstoße im Übrigen
gegen die höherrangige unionsrechtliche Dienstleistungs-
und Niederlassungsfreiheit.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen
([X.], ZfWG 2007, 471). Auf die Berufung der Klägerin
hat das Berufungsgericht
die [X.] nach den oben wiedergegebenen Klageanträgen zur Unterlassung
verurteilt und die Schadensersatzverpflichtung der [X.] festgestellt; die [X.] zur Auskunftserteilung
hat das Berufungsgericht

entsprechend dem Schadensersatzantrag

auf Handlungen des [X.] zu
1 beschränkt
(OLG [X.], ZfWG 2009, 268).
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die Klägerin beantragt, erstreben
die [X.] weiterhin die
vollstän-dige Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat den
hilfsweise geltend gemachten Unterlas-sungsanspruch aus §§
8, 9, 3, 4 Nr.
11
[X.]
in Verbindung mit §
4 Abs.
4 GlüStV für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:
6
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8
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-
6
-
Der Unterlassungsantrag
sei
hinreichend bestimmt
und
begründet. Der
Beklagte zu
1 vermittle
auch
nach dem Inkrafttreten des [X.] am 1.
Januar 2008
bundesweit
weiterhin
über das [X.] Glücksspiele
an die Beklagte zu
2
in deren Auftrag. Er
verstoße damit gegen das
Verbot des [X.] und [X.] öffentlicher
Glücksspiele im [X.]
in §
4 Abs.
4 GlüStV
(nachfolgend: [X.]verbot). Von diesem Verbot seien
die [X.] nicht durch die dem [X.] zu
1 in
der [X.]
vor dem Beitritt zur Bundesre-publik [X.]
erteilte Glücksspielkonzession
befreit. Sie könnten sich auch nicht
auf die
der [X.] zu
2
in [X.] erteilte Genehmigung berufen, die jedenfalls nicht dazu berechtige, über das [X.]
in [X.] Sportwetten zu veranstalten.
Für die Geltung des Glücksspielstaatsvertrags sei es ohne Bedeutung, dass das [X.] Glücksspielgesetz nicht
der [X.] der [X.]
notifiziert worden sei. Dieses Gesetz sei
lediglich
ein Ausführungsgesetz zum notifizierten Glücksspielstaatsvertrag
und weiche
von diesem nicht maß-geblich ab.
Der Glücksspielstaatsvertrag sei formell und materiell verfassungs-gemäß. Den Ländern
habe
nicht die Regelungskompetenz für das [X.] gefehlt. Das
staatliche Wettmonopol
greife zwar
in das Grundrecht der Berufsfreiheit ein. Dieser Eingriff diene jedoch einem besonders wichtigen Ge-meinwohlziel, nämlich der Bekämpfung der Glücksspielsucht
und der besonde-ren Gefahren, die mit einem Glücksspielangebot im [X.] verbunden seien,
und sei zur Erreichung dieses Ziels geeignet, erforderlich und angemessen.
Der Anwendung des §
4 GlüStV stehe auch der Vorrang des
Unions-rechts
nicht entgegen. Zwar beschränke die Vorschrift des §
4 Abs.
4 GlüStV die Dienstleistungs-
und Niederlassungsfreiheit. Beschränkungen der Grund-freiheiten aus Art.
43 und 49 [X.] (jetzt Art.
49 und 56 AEUV) könnten jedoch
durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt
sein. Das In-10
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-
ternetverbot
gemäß §
4 GlüStV sei geeignet, das
legitime
Ziel einer Verminde-rung der Glücksspielgelegenheiten durch Unterbindung einer besonders gefah-renträchtigen Vermarktungsform des Glücksspiels zu erreichen. Für die Recht-fertigung der Beschränkung der
Grundfreiheiten sei
eine auf alle Erscheinungs-formen des Glücksspiels bezogene Gesamtkohärenz nicht erforderlich. Somit
komme es auf die für das Automatenspiel
oder für Spielbanken geltenden Re-gelungen nicht an. Unerheblich sei daher auch, dass das Verbot des
§
4 GlüStV nicht für den Abschluss und das Vermitteln von [X.]n gelte, die auch über das [X.] angeboten werden könnten. Die Sonderstellung der [X.] habe historische Gründe. Der Anreizwirkung von [X.]n im [X.] seien bei lebensnaher Betrachtung im Wesentlichen die
Verbraucher
aus-gesetzt,
die
über Kenntnisse
im Pferderennsport
verfügten
und sich deshalb die Fähigkeit zuschrieben, aussichtsreich auf den [X.] zu können. Dies treffe lediglich auf einen sehr geringen Teil der Verbraucher
zu. [X.] gehe es bei den allgemeinen Sportwetten im Wesentlichen um Fußball und andere Breitensportarten. Für die auf das [X.]verbot
bezogene Kohä-renzprüfung komme es auch nicht auf ein etwaiges Vollzugsdefizit bei der Um-setzung der
Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags
insgesamt
an. Denn
das [X.]verbot
stelle schon für sich allein
eine
wirksame
Maßnahme zur
Be-kämpfung übermäßigen Glücksspiels dar. Das
für alle Glücksspielanbieter gleichermaßen geltende
Verbot werde auch nicht diskriminierend angewandt.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision
der [X.] hat
keinen Erfolg.
Die Klägerin
kann von den
[X.] nach
§§
8, 3, 4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit §
4 Abs.
4 GlüStV
verlangen, das Angebot und die Vermittlung von
Sportwetten
über das [X.] an Personen im Bundesland [X.] zu unterlassen.
13
-
8
-
I. Der auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtete Unterlas-sungsanspruch ist nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum [X.]punkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. [X.] muss die Handlung zum [X.]punkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig ge-wesen sein, weil es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 29.
April 2010
-
I
ZR
23/08, [X.], 652 Rn.
10 = [X.], 872
-
Costa del Sol, mwN). Der [X.]punkt der Begehung der bean-standeten Handlung ist auch
für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Auskunftserteilung maßgeblich ([X.], Urteil
vom 20.
Januar 2005

I
ZR
96/02, [X.], 442 =
[X.], 474
-
Direkt ab Werk).

Im Streitfall kommt es allein
auf die seit dem 1.
Januar 2008 bestehende Rechtslage an. Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch
ausdrücklich
auch darauf, dass die [X.] den beanstandeten [X.]auftritt nach dem 1.
Januar 2008 fortgesetzt haben. Auskunft und Schadensersatzfeststellung begehrt sie nur noch für die [X.] nach diesem Datum.
Allerdings ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung vom 28. Dezember 2008 geändert worden. Diese Änderung, die der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken diente, hat für den Streitfall aber keine Bedeutung.
Der Anwendung des §
4 Nr.
11 [X.] steht hier nicht entgegen, dass diese Richtlinie, die die
vollständige Harmonisierung der verbraucherschützenden Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere [X.] bezweckt, keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn sie lässt

vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht

nationale Vorschriften unberührt, die sich auf Glücksspiele beziehen (Erwä-gungsgrund
9 der Richtlinie 2005/29/[X.]).

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16
-
9
-
II. Die Klägerin ist als Mitbewerberin der [X.] gemäß §
8 Abs.
3 Nr.
1 [X.] aktivlegitimiert. Zwischen den Parteien besteht ein konkretes Wett-bewerbsverhältnis im Sinne des §
2
Abs.
1
Nr.
3 [X.], weil beide Parteien gleichartige Dienstleistungen
innerhalb desselben Endverbraucherkreises [X.] suchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete [X.]-verhalten des einen Wettbewerbers den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann (vgl. [X.], Urteil vom 29.
April 2010

I
ZR
99/08, [X.], 82 Rn.
19 = [X.], 55
-
Preiswerbung ohne Umsatzsteuer).

Entgegen der Auffassung der Revision steht der Annahme eines Wett-bewerbsverhältnisses nicht entgegen, dass
die Klägerin gehalten ist, ihren Ab-satz möglichst zu beschränken und keine Anreize zur Teilnahme an den von ihr veranstalteten Wetten zu schaffen. Für das [X.]verhältnis kommt es
nicht darauf an, welche Absicht
mit dem Angebot der Sportwetten durch die Klägerin verbunden ist.
Jedenfalls nimmt das Land [X.] über die Klägerin in berechtigter Weise am [X.] teil, so dass ihr auch der Schutz des [X.] zugute kommt (vgl. [X.] in [X.]/Bornkamm, [X.], 29.
Aufl., §
4 Rn.
13.5). Dies gilt auch dann, wenn
im Sinne der Rechtspre-chung des Gerichtshofs der [X.]
die Erzielung von Einnahmen lediglich eine erfreuliche
Nebenfolge
und nicht eigentlicher Grund
der Tätigkeit der Klägerin
ist (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Oktober 1999
-
C-67/98, [X.]. 1999, [X.] = [X.], 1272 Rn.
30
f.
-
Zenatti;
Urteil vom 6.
November 2003

C-243/01, [X.]. 2003, [X.] = [X.] 2004, 115 Rn.
62
-
Gambelli u.a.).
III.
Das angegriffene
Sportwettenangebot der
[X.]
im [X.] ist
gemäß
§§
3, 4 Nr.
11 [X.]
in Verbindung mit §
4 Abs.
4 GlüStV
unzulässig.
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-
1. Am 1.
Januar 2008 ist der Glücksspielstaatsvertrag
gemäß §§
1 und 2 [X.]s Glücksspielgesetz (nachfolgend: HessGlüSpG) im Bundesland [X.]
in [X.] getreten. Nach §
4 Abs.
4
GlüStV ist das Veranstalten und Ver-mitteln von Glücksspielen im [X.] verboten.
Dieses Verbot, das unmittelbar die Vertriebswege für Glücksspiele be-schränkt, ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von
§
4 Nr.
11 [X.].
Ent-gegen der Ansicht der Revision richtet es sich nicht nur an die in
§
10 GlüStV genannten
Anbieter, mit denen die Länder ihre Aufgabe erfüllen, ein [X.] Glücksspielangebot sicherzustellen, sondern an jeden Anbieter und Vermittler öffentlicher Glücksspiele im Sinne
von §
2 GlüStV
und damit auch an die [X.].
Der Wortlaut des §
4 Nr.
4 GlüStV gibt für eine Beschränkung der Normadressaten keinen Anhaltspunkt. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift stehen einer Auslegung entgegen, nach der das Verbot zwar für [X.], nicht aber für ohne Erlaubnis tätige Veranstalter und Vermittler [X.] soll
(ebenso [X.], Urteil vom 1.
Juni
2011

8
C
5.10, juris
Rn.
11). [X.] kann sich der Gültigkeit eines Verbots mit der Begründung entziehen, er sei schon aus anderen Gründen nicht berechtigt, die verbotene Tätigkeit aus-zuüben.
2.
Es kann dahinstehen, ob
und gegebenenfalls in welchem Umfang
der Glücksspielstaatsvertrag die von Behörden der [X.]
erteilten Glücksspielkon-zessionen unberührt lässt. Der Beklagte zu
1 kann sich jedenfalls nicht auf die ihm vom Gewerbeamt der [X.] ab
1.
Mai
1990 erteilte Genehmigung zur Eröffnung eines Wettbüros berufen, um entgegen
§
4 Abs.
4 GlüStV
in Hes-sen über das [X.] Sportwetten zu vermitteln oder zu veranstalten.

a) Die
dem [X.] zu
1 für die [X.] ab 1.
Mai
1990 erteilte
Genehmi-gung
war ursprünglich auf das Hoheitsgebiet der [X.]
beschränkt.
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22
23
-
11
-
b) Art.
19 [X.] hat nicht zu einer Erstreckung der Erlaubnis auf das gesamte [X.] geführt. Nach dieser Vorschrift bleiben vor der [X.] ergangene Verwaltungsakte der [X.]
zwar wirksam.
Art.
19 Ei-nigungsV hat
aber grundsätzlich keine inhaltliche Änderung von [X.] bewirkt
([X.]E 126, 149 Rn.
50
ff.; [X.],
Urteil vom 1.
Juni 2011

8
C
5.10, juris
Rn.
46).
Für die Frage, ob sich ein Verwaltungsakt der [X.]
nach der Wiederver-einigung auf das gesamte Gebiet der [X.] erstreckt, kommt es auf die hypothetische Prüfung an, ob ein inhaltlich entsprechender Verwaltungsakt der Behörde eines alten Bundeslandes bundesweite Geltung hat. Ist das der Fall, so
ist dasselbe für den nach Art.
19 [X.] fortgeltenden Verwal-tungsakt anzunehmen. Andernfalls ist eine bundesweite
Geltung zu verneinen. Denn die Rechtsordnung der (erweiterten) [X.], die für die mit dem Einigungsvertrag
angestrebte Rechtseinheit
maßgeblich
ist, ist
durch ihre
föde-rale Struktur mitgeprägt, in der nicht selten Regelungsunterschiede zwischen
den einzelnen Bundesländern bestehen (vgl. [X.]E 126, 149 Rn.
56).

In Anwendung dieser Grundsätze kommt eine Erstreckung der dem Be-klagten zu
1 von der [X.] erteilten Erlaubnis auf das Gebiet des Bun-deslands [X.] nicht in Betracht
(vgl. [X.]E 126, 149 Rn.
56; [X.], Urteil vom 1.
Juni
2011
-
8
C
5.10, juris
Rn.
47 f.;
ebenso [X.], GewArch
2008, 118, 120
f.; [X.], ZfWG 2008, 136, 137;
VGH Kas-sel, ZfWG 2008, 272, 274;
OVG Lüneburg, [X.], 1241, 1242; [X.], NVwZ
2004, 1410, 1412
ff.). Auch in den
alten Bundesländern
hätten
Erlaub-nisse für die gewerbliche Veranstaltung von Sportwetten (mit Ausnahme von [X.]n) nur nach dem jeweiligen Landesrecht erteilt werden
können, so dass ihre Wirkung auf das Gebiet des betreffenden
Landes beschränkt gewe-24
25
26
-
12
-
sen wäre. Eine außerhalb [X.]s erteilte [X.] berechtigt also nicht dazu, in [X.] Glücksspiele zu veranstalten oder zu vermitteln.
Mit der
fehlenden
Erstreckung auf das Land [X.] teilt die Gewerbeer-laubnis des [X.] zu
1 das Schicksal aller vergleichbaren Gestattungen,
so dass keine dem Gedanken des Vertrauensschutzes widerstreitende Benachtei-ligung des Erlaubnisnehmers
erkennbar ist (vgl. [X.]E 126, 149 Rn.
56).

c) Die
fehlende Erstreckung seiner von der [X.] erteilten [X.] auf das Bundesland [X.] greift auch in keine durch Art.
14 [X.] geschützte Rechtsposition des [X.] zu
1 ein. Es ist deshalb nicht ersicht-lich, dass es für ihn enteignungsgleiche Wirkung hat, wenn er in [X.]
die Vorschrift des
§
4 Abs.
4 GlüStV zu beachten hat.

d) Es
besteht kein Anlass, das Verfahren im Hinblick auf die Feststel-lungsklagen auszusetzen, die nach dem Vortrag der [X.] vor verschiede-nen Verwaltungsgerichten zur Klärung der Frage anhängig gemacht worden sind, ob der Beklagte zu
1 aufgrund der ihm erteilten [X.] [X.] ist, Kunden in den alten Bundesländern Sportwetten über das
[X.] zu vermitteln. Bisher ist in keinem dieser Verfahren eine den [X.] günsti-ge
Sachentscheidung ergangen. Nach dem Urteil des [X.] vom 1.
Juni
2011 (8
C
5.10, juris) und
der
auch
aus Sicht des Senats ein-deutigen Rechtslage ist eine solche Entscheidung nicht
zu erwarten.

3.
Der
Glücksspielstaatsvertrag
und insbesondere das [X.]verbot des §
4 Abs.
4 GlüSpV sind
formell
und
materiell
mit dem Verfassungsrecht verein-bar.
a) Entgegen der Ansicht der Revision haben die Länder mit dem [X.] ihre
Kompetenzen nicht überschritten. Von einer möglichen 27
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31
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-
Gesetzgebungskompetenz nach Art.
74 Abs.
1 Nr.
11 [X.] hat der Bund
unge-achtet der Regelungen in §§
33c
ff. [X.]
jedenfalls nicht in der Weise Ge-brauch gemacht, dass die Länder
an den im [X.] Regelungen gemäß
Art.
72 Abs.
1 [X.]
gehindert
wären
([X.], [X.] vom 14.
Oktober 2008

1
BvR
928/08, [X.], 1338
Rn.
25).

b) Der
Glücksspielstaatsvertrag ist auch
materiell
verfassungsgemäß. Die
durch ihn bewirkten
Eingriffe in das Grundrecht der
Berufsfreiheit (Art.
12 [X.]) sind durch überragend wichtige [X.] gerechtfertigt, nämlich den Schutz der
Bevölkerung vor
den
Gefahren der Glücksspielsucht und vor der mit Glücksspielen verbundenen Folge-
und Begleitkriminalität
(vgl. [X.], [X.], 1338
Rn.
27
ff.).
Dabei ist
davon auszugehen, dass die Besonder-heiten des Glücksspiels im [X.], namentlich dessen Bequemlichkeit und

im Vergleich zur Abgabe eines Lottoscheins in einer Annahmestelle

dessen Ab-straktheit, problematisches
Spielerverhalten in entscheidender Weise begünsti-gen. Das [X.]verbot ist deshalb geeignet, erforderlich und angemessen, ein Gemeinwohlziel hohen Ranges zu fördern (vgl. [X.], [X.], 1338 Rn.
40, 48, 59).

4.
Die Vorschrift
des §
4 Abs.
4 GlüStV steht mit dem
Unionsrecht
in Ein-klang.
a)
Die Revision
macht ohne Erfolg geltend,
die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags könnten nicht angewandt werden, weil die Länder ih-rer europarechtlichen Notifizierungspflicht nicht nachgekommen seien.
aa) Gemäß
Art.
8 Abs.
1 der Richtlinie 98/34/[X.] über ein Informations-verfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften
(nachfol-gend: [X.])
haben die Mitgliedstaaten jeden Entwurf einer
tech-32
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14
-
nischen
Vorschrift
unverzüglich der [X.] zu übermitteln. Zweck der Notifizierung ist es, durch eine vorbeugende Kontrolle der Kommis-sion den freien Warenverkehr im Binnenmarkt zu schützen
(vgl. [X.], Urteil vom 30.
April 1996

C-194/94, [X.]. 1996,
I-2201
= [X.] 1996, 379 Rn.
40
f., 51

CIA Security International/Signalson; Erwägungsgründe
4 und 7 der Infor-mationsrichtlinie).
Ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht führt zur Unanwend-barkeit der betreffenden technischen Vorschriften, so dass sie Einzelnen nicht entgegengehalten werden können ([X.] aaO Rn.
54).

[X.]) Der Glücksspielstaatsvertrag
ist der [X.] am 21.
Dezember 2006 notifiziert worden
(vgl. Verwaltungsschreiben der [X.] vom 14.
Mai 2007, abgedruckt als Anlage
1
c
zum Entwurf des Gesetzes des
Lan-des Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in [X.], [X.], Drucks.
14/4849). Gemäß Art.
9 Abs.
2 der [X.] durfte [X.] das [X.]verbot des §
4 Abs.
4 GlüStV dann jedenfalls ab 21.
Juni 2007 in [X.] setzen, also im Land [X.] auch durch ein ab 1.
Januar 2008 geltendes Ausführungsgesetz. Soweit §
1 HessGlüSpG
die Zustimmung des Bundeslands [X.] zum Glücksspielstaats-vertrag enthält, folgt daraus kein über diesen Vertrag hinausgehender notifizie-rungspflichtiger Inhalt des Ausführungsgesetzes.
cc) Zwar können Verschärfungen des Entwurfs einer technischen Vor-schrift nach Art.
8 Abs.
1 Unterabs.
3
der [X.] eine erneute No-tifizierungspflicht auslösen. Das [X.] Glücksspielgesetz enthält aber [X.] Verschärfung des ohnehin bereits umfassenden
und von den [X.] zu beachtenden
[X.]verbots gemäß §
4 Abs.
4 GlüStV. Insbesondere ist weder den Erlaubnisvoraussetzungen des §
9 noch dem Ordnungswidrigkei-tenkatalog des §
17 HessGlüSpG
eine solche Verschärfung zu entnehmen.
36
37
-
15
-
Es kann dahinstehen,
ob für
die
Ausführungsgesetze
der Länder
zum Glücksspielstaatsvertrag
unter anderen Gesichtspunkten
eine
gesonderte
Noti-fizierungspflicht
bestand.
b) Die Vorschrift des §
4 Abs.
4 GlüStV ist auch materiell mit dem [X.] vereinbar.
aa) Allerdings stellt diese Regelung eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs gemäß Art.
56 AEUV dar. Das [X.]verbot erschwert Wettunternehmen aus anderen Mitgliedstaaten eine Tätigkeit in [X.]. Nach der
Rechtsprechung des
Gerichtshofs
der [X.] ist eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit im
Glücksspielsektor
nur unionrechts-konform, wenn
sie das Diskriminierungsverbot beachtet und
aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. Die Maßnahme
muss [X.] sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten, in-dem
sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten bei-trägt;
sie darf
ferner nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist ([X.], [X.] 2004, 115
Rn.
65

Gambelli u.a.; [X.], Ur-teil vom 6.
März 2007
-
C-338/04 u.a., [X.].
2007, [X.] = [X.] 2007, 209 Rn.
49
-
Placanica; Urteil vom 8.
September 2009
-
C-42/07, [X.]. 2009, [X.] = [X.] 2009, 689 Rn.
60
-
Liga [X.]).
[X.]) Eine formale Diskriminierung liegt nicht vor. Die Vorschrift des §
4 Abs.
4 GlüStV gilt
gleichermaßen für In-
und Ausländer.
Zwar beeinträchtigt das [X.]verbot faktisch Glücksspielanbieter außerhalb [X.]s stärker
als solche, die im Inland ansässig sind, weil ihnen ein für den unmittelbaren Zu-gang zum [X.] Markt besonders wirksames Vermarktungsmittel
genom-men wird (vgl. [X.],
Urteil vom 30. Juni 2011
-
C-212/08, [X.] 2011, 674
Rn.
74
-
[X.] Ltd.). Dieser Umstand allein
steht nach der Rechtsprechung des 38
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16
-
Gerichtshofs der [X.] einer unionsrechtlichen
Rechtfertigung des [X.]verbots aber nicht entgegen. Vielmehr kommt es auch dann darauf an, ob diese Beschränkung
zwingenden
Belangen des Allgemeinwohls dient, kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beiträgt
und nicht über das erforderliche Maß hinausgeht (vgl. [X.], [X.] 2009, 689 Rn.
52 ff.
-
Liga [X.]; [X.] 2011, 674
Rn.
76
ff.
-
[X.] Ltd.).
cc) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die durch den Glücksspielstaatsvertrag und die [X.] [X.] bewirkten Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit im Bereich der Sportwetten
zwingenden Gründen des Allgemeininteresses im Sinne des [X.]s
dienen
(ebenso [X.],
Urteil vom 1.
Juni
2011
-
8
C
5.10, juris Rn.
34). Ziele des Glücksspielstaatsvertrags sind die
Suchtbekämpfung (§
1 Nr.
1 GlüStV), die Begrenzung des Glücksspielangebots
und die Lenkung der Wettleidenschaft (§
1 Nr.
2 GlüStV), der Jugend-
und Spielerschutz (§
1 Nr.
3 GlüStV) sowie die
Betrugsvorbeugung
(§
1 Nr.
4 GlüStV). Der Gerichtshof der [X.]
hat anerkannt, dass der Verbraucherschutz, die Betrugs-vorbeugung, die Abwehr von Störungen der [X.] Ordnung und das Anlie-gen, die Bürger
vor Anreizen
zu überhöhten Spieleinsätzen zu bewahren,
zwin-gende Gründe des Allgemeininteresses
sind, die Beschränkungen der [X.] rechtfertigen können
(vgl.
[X.], Urteil vom 24.
März 1994
-
C-275/92, [X.]. 1994, [X.] = [X.] 1994, 311 Rn.
57
f.
-
Schindler; [X.], [X.], 1272 Rn.
30
f.
-
Zenatti; [X.] 2004, 115 Rn.
67
-
Gambelli; [X.] 2009, 689
Rn.
46
-
Placanica; [X.], Urteil vom 8.
September 2010
-
C-46/08, [X.], 1422
Rn.
55
ff.
= [X.], 840
-
Carmen [X.]). Die Ziele der Suchtbekämpfung sowie des Jugend-
und Spielerschutzes (§
1 Nr.
1 und Nr.
3 GlüStV) dienen dem Schutz der [X.]. Die Begrenzung des Glücks-42
-
17
-
spielangebots und die Lenkung der Wettleidenschaft (§
1 Nr.
2 GlüStV) zielen darauf ab, die Bürger vor Anreizen zu überhöhten Spieleinsätzen zu bewahren.
dd) Entgegen der Ansicht
der Revision ist das [X.]verbot des §
4 Abs.
4
GlüStV geeignet, die mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten [X.] zu fördern.
(1) Der Gerichtshof der [X.] hat anerkannt, dass eine Maßnahme, mit der jedes Anbieten von Glücksspielen über das [X.] verbo-ten wird, grundsätzlich geeignet ist, die legitimen Ziele der Vermeidung von [X.] zu übermäßigen Spielausgaben und der Bekämpfung der Spielsucht so-wie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Angebot solcher Spiele über herkömmliche Kanäle zulässig bleibt ([X.], [X.], 1422
Rn.
105

Carmen [X.]).
Denn über das [X.] angebotene Spiele weisen wegen des Fehlens
eines unmittelbaren Kontakts zwischen Verbraucher und Anbieter
und einer [X.] Kontrolle sowie wegen der Anonymität und Isolation der Spieler
ein besonderes Gefährdungspotential für jugendliche und [X.] oder spielsüchtige Verbraucher auf, das mit erhöhten
Betrugs-risiken einhergeht. Dabei fällt insbesondere auch die für das [X.] typische besonders leichte und ständige Zugänglichkeit zu einem sehr großen internati-onalen Spielangebot ins Gewicht
(vgl. [X.], [X.] 2009, 689 Rn.
70
-
Liga [X.]; [X.], 1422
Rn.
102
f.
-
Carmen [X.]; siehe auch [X.]E 115, 276 Rn.
139; [X.], [X.], 1338 Rn.
40; [X.], Urteil vom 1.
Juni
2011
-
8
C
5.10, juris Rn.
34).
Die Vorschrift des §
4 Abs.
4 GlüStV soll speziell diesen besonderen [X.] des Angebots von Glücksspielen im [X.] begegnen. Für die Beurtei-lung der unionsrechtlichen Zulässigkeit des [X.]verbots kommt es deshalb nicht auf die Verfügbarkeit von Glücksspielen in anderen Vertriebskanälen an, 43
44
45
-
18
-
die nicht die besonderen Gefahren des [X.]vertriebs aufweisen (vgl. [X.], [X.] 2011, 674
Rn.
78 ff. -
[X.] Ltd.).

(2) Das
[X.]verbot ist
nicht deshalb zur Verfolgung legitimer Ge-meinwohlinteressen
ungeeignet, weil bislang konkrete
und belastbare
Nachwei-se dafür fehlen, dass
solche Interessen
durch das
Veranstalten
und Vermitteln von Sportwetten im [X.] gefährdet werden können. Der Gerichtshof der [X.] hat klargestellt, dass ein Mitgliedstaat die Eignung einer [X.]den Maßnahme im Glücksspielsektor
für die Verfolgung anerkannter [X.] auch dann belegen kann, wenn er dazu keine konkreten Un-tersuchungen vorzulegen vermag.
Es reicht aus, wenn der Mitgliedstaat alle
Umstände darlegt, anhand deren
sich ein zur Entscheidung berufenes Gericht darüber vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich dem Gebot der Verhältnismäßigkeit genügt ([X.], Urteil vom 8.
September 2010
-
C-316/07 u.a., [X.], 1338 Rn.
70
ff.
-
Markus Stoß u.a.).
Diese Anforderung ist im Streitfall erfüllt.
(3) Das [X.]verbot ist
auch eine kohärente und systematische Be-schränkung der Gelegenheiten zum Glücksspiel
(ebenso [X.], Urteil vom 1.
Juni
2011
-
8
C
5.10, juris Rn.
35 ff.). Die Prüfung dieser unionsrechtlichen Anforderung obliegt nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] den Gerichten der Mitgliedstaaten ([X.], [X.], 1422
Rn.
65
-
Carmen [X.]).

(a) Die unionsrechtliche Prüfung hat grundsätzlich
für jede nationale Be-schränkung im Bereich der Glücksspiele gesondert zu erfolgen ([X.], [X.], 1422
Rn.
60
-
Carmen [X.]). Prüfungsgegenstand ist im Streitfall somit allein das [X.]verbot des §
4 Abs.
4 GlüStV und nicht der Glücksspiel-staatsvertrag in seiner Gesamtheit
oder das [X.] Glücksspielmonopol.

46
47
48
-
19
-
(aa) Entgegen der Ansicht der Revision ist das [X.]verbot nicht in dem Sinne "monopolakzessorisch", dass es bei einer eventuellen Unionsrechts-widrigkeit des [X.] Glücksspielmonopols keine Wirkung mehr entfalten könnte
([X.], Urteil vom 1.
Juni
2011
-
8
C
5.10, juris Rn.
12).
Es handelt sich vielmehr um eine eigenständige Regelung, die schon für sich allein zur Förderung der mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten Ziele geeignet ist.
Selbst
wenn
das [X.] Glücksspielmonopol oder andere Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags mit dem Unionsrecht unvereinbar
wären,
führte des-sen Anwendungsvorrang nur dazu, dass das [X.] Recht insoweit nicht an-zuwenden
wäre. Hingegen blieben diejenigen Bestandteile des [X.] weiterhin anwendbar, die noch eine aus sich heraus sinnvolle und handha[X.]are Regelung darstellen, die der erkennbaren Absicht des [X.] entspräche (vgl. [X.]E 105, 336, 345 f.).
Zur Sicherstellung der Zie-le
des §
1 GlüStV ist es nach der [X.] des Normgebers geboten, den Vertriebsweg [X.] für Glücksspiele grundsätzlich zu versagen. Dieser Zweck entfiele
auch dann nicht, wenn die Vorschriften über das staatliche Mo-nopol im Glücksspielstaatsvertrag wegfielen ([X.], Urteil vom 1.
Juni
2011

8
C
5.10, juris Rn.
12 aE).

([X.]) Zudem
ist davon auszugehen, dass die verschiedenen Arten
von Glücksspielen erhebliche Unterschiede aufweisen können, etwa hinsichtlich der sie kennzeichnenden Einsätze und Gewinne, der Zahl potentieller Spieler, der Präsentation, der Häufigkeit, der Dauer oder danach, ob sie die körperliche An-wesenheit des Spielers erfordern oder nicht.
Daher führt
allein der Umstand, dass für verschiedene Arten von Glücksspielen unterschiedliche nationale Re-gelungen gelten, nicht schon dazu, dass diese Maßnahmen ihre unionsrechtli-che Rechtfertigung
verlieren ([X.], [X.], 1422
Rn.
62
f.
-
Carmen [X.]; [X.], 1338 Rn.
95
f.
-
Markus Stoß u.a.).

49
50
-
20
-
(b) Allerdings können
nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]
(vgl. [X.], [X.], 1422
Rn.
71
-
Carmen [X.])
berechtigte Zweifel an der Eignung eines nationalen Monopols für Sportwetten und Lotterien
zur kohärenten und systematischen Beschränkung des Glücksspiels bestehen, wenn

-
andere Arten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern betrieben werden dürfen
und
-
der Mitgliedstaat in Bezug auf diese anderen Arten von Glücksspielen, die zudem ein höheres Suchtpotenzial als die dem Monopol unterliegenden Spiele aufweisen, eine zur Entwicklung und Stimulation der Spieltätigkeiten geeignete Politik der Angebotserweiterung betreibt, um insbesondere die aus diesen Tätigkeiten fließenden Einnahmen zu maximieren.
Außerdem sind auch Ausnahmen
und Einschränkungen zu einer die Glücksspieltätigkeit beschränkenden Regelung dahingehend einer Kohärenz-prüfung zu unterziehen, ob sie deren Eignung zur Verfolgung legitimer Allge-meininteressen beseitigen
(vgl. [X.], [X.],
1422
Rn.
106
ff.
-
Carmen [X.]).
(c) Bei der Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall ist zu [X.], dass es hier allein auf die unionsrechtliche Wirksamkeit des [X.]verbots des §
4 Abs.
4 GlüStV ankommt. Daher sind die Regelungen zum [X.] und zum herkömmlichen Spielbankenbetrieb in [X.] im vorliegen-den Zusammenhang ohne Bedeutung. Diese Glücksspielformen
setzen anders als das Spiel im [X.] die persönliche Anwesenheit der Spieler voraus.
Weil das bereits aus dem Wesen dieser Glücksspiele folgt, können sie von [X.] nicht durch
ein [X.]verbot geregelt werden
(in diesem Sinne etwa [X.],
[X.], 253, 259). Eine inkohärente oder unsystematische Regelung liegt in diesem tatsächlichen Unterschied
zu Sportwetten aber nicht. Selbst 51
52
53
-
21
-
wenn [X.] beim Automatenspiel und im Bereich der Spielbanken eine expansive Politik betreiben sollte, ließe dies die Eignung von §
4 Abs.
4 GlüStV als wirksame Maßnahme zum Jugend-
und Spielerschutz sowie zur [X.] unberührt. Nach der Rechtsprechung des [X.] der [X.] ist ein allgemeines [X.]verbot grundsätz-lich auch dann geeignet, die mit ihm verfolgten legitimen Allgemeininteressen zu erreichen, wenn das Anbieten von Spielen über herkömmliche Kanäle zuläs-sig bleibt (vgl. [X.], [X.], 1422
Rn.
105
-
Carmen [X.]).
Abweichendes ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus der Entscheidung des Gerichtshofs in der Sache "[X.]"
([X.], [X.] 2011, 674
Rn.
73 ff.). Der Gerichtshof hat dort im Zusammenhang mit einem generellen Monopol für [X.]n in [X.] zwar ausgeführt, dass eine Beschränkung der Tätigkeit der Wettannahme
grundsätzlich
unabhängig davon
geprüft werden sollte, auf welchem Wege die Wetten abgeschlossen werden
(aaO Rn.
77).
Hat der nationale Gesetzgeber eine Unterscheidung zwischen online angebotenen Wetten
und solchen, die über traditionelle Vertriebskanäle angeboten werden, nicht für erforderlich gehalten, und eine allgemeine Aus-schließlichkeitsregelung für [X.]n vorgesehen, so kommt es für die uni-onsrechtliche Zulässigkeit auf den gesamten Sektor der [X.]n an
(aaO Rn.
82 f.).
Im Einklang mit seiner bisherigen Rechtsprechung betont der [X.] aber auch, dass der
Absatz von
Glücksspielen
über das [X.]
ge-genüber den klassischen Vertriebswegen
andere und größere Gefahren in sich [X.] kann
(aaO Rn.
78 ff.). Wie sich aus Randnummer
82 des Urteils "[X.]"
ergibt, hält der Gerichtshof dabei daran fest, dass es dem einzelnen [X.] obliegt zu beurteilen, ob spezifische
Gefahren des Glücksspielvertriebs im [X.]
besondere Beschränkungen dieses [X.] erfordern. Entgegen der Ansicht der Revision
verlangt der Gerichtshof nicht,
dass für diese Beurtei-lung
abweichend vom Urteil "Markus Stoß"
(vgl. oben Rn.
46)
nunmehr
ein [X.]
-
22
-
pirischer
Nachweis
für die Gefährlichkeit des [X.]vertriebs erbracht werden muss.
Einer Vorlage
an den Gerichtshof bedarf es in diesem Zusammenhang nicht. Unerheblich ist
im Übrigen auch, ob die Länder im Zusammenhang mit der Änderung des Glücksspielstaatsvertrags eine Lockerung des [X.]ver-bots erwägen. Im Streitfall steht allein das geltende Recht auf dem Prüfstand. [X.], die de lege ferenda angestellt werden, vermö-gen die Beurteilung des geltenden Rechts nicht zu verändern.
Da [X.]
-
anders als [X.] in dem der Entscheidung "[X.]"
zugrundeliegenden Fall
-
in §
4 Abs.
4 GlüStV eine besondere Rege-lung für den Glücksspielvertrieb
im [X.] getroffen hat, die aufgrund der spe-zifischen Gefahren dieses
[X.] gerechtfertigt ist, kommt es für die unionsrechtliche Kohärenzprüfung
allein auf diesen Vertriebskanal an.
Im Übrigen ist es nach §
4 Abs.
4 GlüStV generell verboten, im [X.] Automatenspiele
anzubieten; denn die Erlaubnis nach §
33c Abs.
1 [X.] gilt nur für den stationären Betrieb von Geldspielautomaten ([X.], [X.] vom 27.
Oktober 2008
-
4
B
1774/07, juris; [X.], ZfWG 2010, 149, 150 f.). Spielbanken müssen das [X.]verbot gemäß
§
2 Satz
2 GlüStV be-achten.
(d) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler
auch
hinsichtlich des Bereichs der [X.]n
einen Verstoß gegen das unionsrechtliche Kohä-renzgebot verneint.
(aa) [X.]n
dürfen nicht
über das [X.] angeboten
oder vermit-telt
werden. Der Senat schließt sich dazu den überzeugenden Ausführungen des [X.] in dessen
Urteil vom 1.
Juni
2011 an (8
C
5.10, juris Rn.
37 ff.).
Die Veranstaltung oder Vermittlung von [X.]n ist verbo-55
56
57
58
-
23
-
ten, sofern sie nicht auf der Grundlage des Rennwett-
und Lotteriegesetz vom 8.
April 1922
(RGBl.
I,
S.
393) erlaubt wird. Die
nach §
2 Abs.
2 RennwLottG
er-teilte Erlaubnis ist
auf die Örtlichkeit beschränkt, in der
die Wetten entgegenge-nommen oder vermittelt werden. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut, ins-besondere aber auch aus dem Zweck dieser Bestimmung: Sie dient dazu, den Missstand des sog. [X.] zu bekämpfen, der dazu geführt
hatte, dass Kunden überall und jederzeit aufgesucht und zum Wetten verleitet werden konnten. Wie das [X.] zu Recht ausgeführt hat (aaO Rn.
39), liegt dem Typus der erlaubten [X.] die Vorstellung eines Wettabschlusses
unter Anwesenden zugrunde.
Mit diesem Gesetzeszweck ist die
-
zulässige
-
telefonische oder telegrafische Wettannahme noch vereinbar, bei der die Initiative zum [X.] ausgehen muss, der zudem weiß, mit welchem Buchmacher er es zu tun hat. Das Wettangebot ist bei [X.] dieser Formen der Telekommunikation weder ubiquitär noch anonym
([X.] aaO).
Dies ist beim Vertrieb von Wetten im [X.] anders. Das [X.] ermöglicht den Abschluss von Wetten von jedem Ort und zu jeder [X.]
ohne jeden persönlichen Kontakt (vgl. zu allem Vorstehenden [X.], Urteil vom 1.
Juni
2011
-
8
C
5.10, juris Rn.
38 ff.).
Dass
das Rennwett-
und [X.] in §
1 für die [X.] nicht ausdrücklich eine entsprechende Bindung an ein stationäres Wettbüro verlangt,
vermag hieran nichts zu ändern; denn zum Betrieb eines Totalisators dürfen
nur
Renn-
und Pferdezuchtvereine zugelassen werden (§
2 Abs.
1 der Ausführungsbestimmungen zum Rennwett-
und Lotteriegesetz).
([X.]) Allerdings schreiten die Bundesländer bislang nicht gegen die An-nahme und Vermittlung von [X.]n im [X.] ein. Damit besteht in die-sem Bereich ein strukturelles Vollzugsdefizit ([X.], Urteil vom 1.
Juni
2011

8
C
5.10, juris Rn.
41). Das führt jedoch nicht zur Unzulässigkeit des [X.]-verbots im gesamten sonstigen Glücksspielbereich.
59
-
24
-
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] [X.] sich die
Kohärenzprüfung auf
die Eignung einer Beschränkung zur [X.]. Diese Eignung wird nicht schon durch jede abweichende Regelung in einem quantitativ noch so unbedeutenden Bereich in Frage gestellt. So hat der Gerichtshof der [X.] unter dem Aspekt der Kohärenz des [X.]verbots keine Bedenken daraus abgeleitet, dass §
25 Abs.
6 GlüStV eine begrenzte und zeitlich beschränkte Ausnahme von diesem Verbot vorsah (vgl. [X.], [X.], 1422
Rn.
106
ff.
-
Carmen [X.]).

Die Vorschrift des §
4 Abs.
4 GlüStV verliert danach
nicht
deswegen
ihre Eignung zum Jugend-
und Spielerschutz, zur Betrugsbekämpfung und zur Ein-dämmung des Glücksspiels, weil [X.]n noch im [X.] abgeschlossen werden können. Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, dass [X.]n nur
einen kleinen
Prozentsatz
des Glücksspielmarkts
ausmachen
(so auch [X.], ZfWG 2011, 47, 52; [X.], ZfWG 2010, 24, 39)
und die von ihnen ausgehenden
Suchtgefahren nur einen sehr geringen Teil der Bevölkerung treffen, weil nur
verhältnismäßig wenige Verbraucher im Bereich der Pferderennen tatsächlich über solche Kenntnisse verfügen, um sich zuzu-trauen, erfolgreich auf den [X.] zu können. Im Gegensatz [X.] empfänden beim Fußball und anderen Breitensportarten weite Personen-kreise eine subjektiv empfundene "Wettkompetenz", die sie zum Spielen [X.] würde. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
Hinzu
kommt, dass die Zahl der Pferderennen deutlich unter derjenigen der sonstigen Sportereignisse liegt, die gerade beim [X.]vertrieb dem Spielinteressierten ständig neue Wettmöglichkeiten eröffnen
(vgl. zur marginalen Bedeutung
der [X.]n für den Glücksspielmarkt
insgesamt
auch [X.], Urteil vom 1.
Juni
2011

8
C
5.10, juris Rn.
42).
60
61
-
25
-
(cc) Dementsprechend hat auch der Gerichtshof der [X.] zwar gemäß
dem ihm von den vorlegenden [X.] Gerichten unterbreiteten Sachverhalt die Zulässigkeit von [X.]n privater Veranstalter angenom-men, eine mögliche Inkohärenz des [X.] Sportwettenmonopols aber [X.] mit der in den [X.] festgestellten Politik der [X.] im Bereich Spielbanken und Automatenspiele begründet ([X.], [X.], 1422
Rn.
67
f.
-
Carmen [X.]; [X.], 1338 Rn.
100, 106

Markus Stoß u.a.).
(dd) Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob
die an [X.]n interessierten Verbraucher
im Hinblick auf die damit verbundenen Suchtgefah-ren
nicht weniger schutzwürdig sind als diejenigen Verbraucher, die als [X.] sonstiger Sportwetten in Betracht kommen.
Der Gesetzgeber mag nach [X.]m Recht auch unter diesem Aspekt gehalten sein, das gegenwärtige Vollzugsdefizit alsbald zu beseitigen. Zur unionsrechtlichen Unzulässigkeit des §
4 Abs.
4 GlüStV kann dieser Umstand aber nicht führen,
weil die
Gefahren
für die [X.], die sich aus der derzeitigen Duldung des
Abschlusses
von [X.]wetten für Pferderennen ergeben, wegen des beschränkten Teilneh-merkreises
deutlich geringer sind als diejenigen der anderen von §
4 Abs.
4 GlüStV erfassten Glücksspiele.
(e) §
4 Abs.
4 GlüStV ist auch nicht im Hinblick auf
§
8a Rundfunkstaats-vertrag ([X.])
unionsrechtlich inkohärent.
Die Vorschrift des §
8a [X.]
lässt
Gewinnspielsendungen und [X.] im Rundfunk unter bestimmten Voraussetzungen zu. Nach §
58 Abs.
4 in Verbindung mit §
2 Abs.
2 Nr.
13 [X.] gilt §
8a [X.] entsprechend für [X.] in mit Rundfunk vergleichbaren Telemedien, die sich an die [X.] richten.
Dazu zählen auch [X.]portale, die redaktionelle Informa-62
63
64
65
-
26
-
tions-
und Unterhaltungsangebote für die Allgemeinheit bereitstellen (vgl. [X.], [X.], 669, 673).
(aa) Gewinnspiele im Sinne des
§
8a [X.] können grundsätzlich auch zufallsabhängige Spiele sein. Das ergibt
sich zwar nicht
schon
aus dem Wort-laut dieser Vorschrift.
So ist nach §
8a Abs.
1 Satz
4
[X.] im Programm über die Auflösung der
gestellten Aufgabe zu informieren. Das spricht dafür, dass Gewinnspiele nur solche Spiele sind,
bei denen die Spieler eine gestellte Auf-gabe lösen müssen, was grundsätzlich nicht zufallsabhängig ist.
Zweck des
§
8a [X.]
ist
aber klarzustellen, dass
die erst in neuerer [X.] aufgekommenen "interaktiven"
Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele, an denen sich das Publikum mittels individueller Kommunikationsmittel (insbesondere Telefon) kostenpflichtig beteiligen kann, ein in Fernsehen und Hörfunk zulässiger Pro-gramminhalt sind und damit für private Rundfunkveranstalter eine erlaubte [X.] bilden. Zu den nach §
8a [X.] zulässigen Gewinnspielen zählen danach grundsätzlich auch privat veranstaltete, zufallsabhängige Call-in-[X.] gegen Entgelt (vgl. VGH
München,
[X.], 204, 205; Begründung zum 10.
Rundfunkänderungsstaatsvertrag, [X.], LT-Drucks.
15/9667, S.
15; [X.], [X.], 669, 671). Das ergibt sich auch aus der [X.] der Landesmedienanstalten über Gewinnspielsendungen und [X.] (Gewinnspielsatzung), die zur Konkretisierung des §
8a [X.] erlassen worden ist. Nach §
2 Gewinnspielsatzung liegt ein Gewinnspiel vor, wenn den Nutzern des Programmangebots im Fall der Teilnahme die Möglichkeit auf den Erhalt eines Vermögenswertes geboten wird. Das schließt zufallsabhängige Spiele ein.
([X.])
Ein Glücksspiel liegt aber nur vor, wenn für den Erwerb einer
-
zu-mindest überwiegend zufallsabhängigen
-
Gewinnchance ein Entgelt gezahlt 66
67
-
27
-
wird (vgl. §
3 Abs.
1 GlüStV). Daran fehlt es bei den Gewinnspielen im Sinne des §
8a [X.].
Wie sich aus der
Verweisung des §
8a Abs.
1 auf §
13 Abs.
1 Satz
3 [X.] ergibt, dürfen öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten aus Gewinnspielen keine Einnahmen erzielen. Im Übrigen ist das [X.] auf höchstens 0,50

Nach §
8 Gewinnspielsatzung ist es
unzulässig, zu wiederhol-ter Teilnahme aufzufordern oder dafür Anreize zu setzen.
[X.]e
von höchstens 0,50

sind glücksspielrechtlich uner-heblich
([X.], [X.], 225; [X.] in [X.]/[X.], StGB, 28.
Aufl., §
284 Rn.
6; [X.]/[X.]/[X.], §
284 Rn.
8; [X.], [X.], 669, 670). Sie entsprechen den üblichen Portokosten, wie sie auch für die Teilnahme an herkömmlichen Gewinnspielen im Einzelhandel aufgewendet werden müssen,
bei denen die Gewinner aus den Einsendern
der richtigen Antwort
durch Los und damit zufallsabhängig bestimmt werden.
Derar-tige
wettbewerbsrechtlich zulässige
Gewinnspiele unterliegen eindeutig nicht den Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags. Zudem werden [X.] und Gewinnspielsendungen
im Rundfunk maßgeblich durch ihren Show-
und Unterhaltungscharakter geprägt, so dass sie
in dem durch §
8a [X.] festgeleg-ten Entgeltrahmen
als Unterhaltungsspiele anzusehen sind.

(cc) Durch die Zulassung von Gewinnspielen im Sinne des §
8a [X.]
auch in [X.]portalen
mit redaktionellem Inhalt werden die Zielsetzungen des Glücksspielstaatsvertrags nicht beeinträchtigt. Es ist insbesondere nicht ersicht-lich, dass die fraglichen Spiele ein höheres
Suchtpotential als die vom [X.] erfassten Spiele haben (vgl. [X.], [X.], 1422
Rn.
71
-
Carmen [X.]). Sie können infolgedessen auch nicht zur Unions-rechtswidrigkeit
des [X.]verbots in §
4 Abs.
4 GlüStV führen.
68
69
70
-
28
-
(f) Die Revision hat auch keine Vollzugsdefizite des [X.] in [X.] dargelegt, aus denen sich eine Inkohärenz des [X.]ver-bots jedenfalls für dieses
Bundesland ergäben.

Eine zum Schriftsatz vom 3.
Mai 2007 in erster Instanz vorgelegte [X.] ist von vornherein ungeeignet,
den nach dem 1.
Januar 2008 fortgesetzten Betrieb einer [X.] in [X.] zu belegen. Ebenso wenig ist darge-legt, dass unter der [X.]adresse www.lotto-hessen.de
eine [X.]spielteil-nahme
weiterhin
möglich ist.
Die Beklagte hat auch nicht geltend gemacht, die [X.] biete noch nach dem 1.
Januar 2008
ein "[X.]-Roulette"
an. Sie hat vielmehr
in ihrer Berufungserwiderung
vorgetragen, das entsprechende Angebot sei zum 31.
Dezember 2007
und damit vor Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags eingestellt worden.

(g) Eine unionsrechtliche Inkohärenz des §
4 Abs.
4 GlüStV folgt entge-gen der Ansicht der Revision schließlich
auch nicht aus der grundsätzlichen Weitergeltung der in der früheren [X.] erteilten Genehmigungen für die [X.] und Vermittlung von Glücksspielen. Unter diesem Aspekt könnte eine Inkohärenz allenfalls dann angenommen werden, wenn diese Genehmigungen auch unter Geltung des Glücksspielstaatsvertrags zum [X.]vertrieb von Glücksspielen berechtigten. Das ist indes nicht der Fall
(s. oben
Rn.
22
ff.).
ee) Das [X.]verbot begegnet auch unter dem Aspekt der [X.] keinen unionsrechtlichen Bedenken.
Das Unionsrecht verlangt, dass Beschränkungen im Glücksspielsektor nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung der mit ihnen verfolgten legiti-men Ziele erforderlich ist (vgl. [X.], [X.] 2007 Rn.
49
-
Placanica; [X.], 1422
Rn.
60
-
Carmen [X.]). Dabei ist es jedoch Sache jedes 71
72
73
74
75
-
29
-
Mitgliedstaats
zu beurteilen, ob es erforderlich ist, bestimmte Glücksspieltätig-keiten vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu [X.] und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollen vorzu-sehen. In diesem
Zusammenhang
kommt es für die Erforderlichkeit der erlas-senen Maßnahmen allein auf die
von den betreffenden nationalen Stellen ver-folgten Ziele und das
von ihnen
angestrebte Schutzniveau an ([X.], [X.], 1422
Rn.
58
-
Carmen [X.]).
Dagegen wird nicht verlangt, dass eine von einem Mitgliedstaat erlassene beschränkende Maßnahme einer von allen Mitgliedstaaten geteilten Auffassung
in Bezug auf die Modalitäten des Schutzes des fraglichen berechtigten Interesses entspricht (vgl. [X.], Urteil vom 28.
April 2009
-
C-518/06, [X.]. 2009, I-3491 Rn.
83
ff.
-
[X.]/[X.]). Das hat der Gerichtshof der [X.] gerade auch im Zu-sammenhang mit dem [X.]verbot des §
4 Abs.
4 GlüStV betont ([X.], [X.], 1422
Rn.
104
-
Carmen [X.]).
Die [X.] Bundesländer konnten es deshalb im Hinblick auf die be-sonderen Gefahren des Glücksspielvertriebs im [X.] (vgl. oben
Rn. 32) für erforderlich halten, diesen Vertriebsweg im Anwendungsbereich des [X.]s vollständig auszuschließen. Dieses Ergebnis ließ sich nur durch das Verbot des §
4 Abs.
4 GlüStV erreichen, nicht dagegen durch weni-ger einschneidende Reglementierungen
des Vertriebskanals [X.].
Ohne Erfolg berufen sich die [X.] in
diesem Zusammenhang auf ein Urteil des Gerichtshofs der [X.], in dem ein mitgliedstaatli-ches Verbot des Vertriebs von [X.] über das [X.] als nicht erfor-derlich und damit als unzulässige Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit an-gesehen worden ist ([X.], Urteil vom 2.
Dezember 2010
-
C-108/09,
[X.], 243
Rn.
58, 65
ff., 75
-
Ker-Optica).
Anders als in jenem Fall sind die das Verbot des [X.]vertriebs von Glücksspielen rechtfertigenden Gefahren un-76
77
-
30
-
mittelbar
und zwangsläufig mit dem Medium [X.] verbunden (etwa man-gelnde [X.] Kontrolle wegen Anonymität, permanente Spielmöglichkeit, be-sondere Bequemlichkeit der Spielteilnahme). Sie lassen sich daher nicht durch begleitende Erläuterungen während des Spiels ausräumen.
5. Der Streitfall gibt keinen Anlass zu einer Vorlage an den Gerichtshof
der [X.] gemäß
Art.
267 AEUV. Der Gerichtshof hat wiederholt betont, dass die unionsrechtliche Kohärenzprüfung
beschränkender Maßnah-men im Glücksspielsektor im Einzelfall Sache der nationalen Gerichte
ist (vgl. [X.] 2007, 209
Rn.
58
-
Placanica; [X.], 1422
Rn.
65
-
Carmen [X.]). Die für diese Prüfung maßgeblichen Grundsätze
des Unionsrechts
hat er in einer Vielzahl von Entscheidungen geklärt
(vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982
-
C-283/81, [X.]. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257 Rn.
14

C.I.L.F.I.T.).
Das gilt insbesondere für §
4 Abs.
4 GlüStV (vgl. [X.], [X.], 1422
Rn.
98, 105
-
Carmen [X.]). Dabei war dem Gerichtshof auch die für [X.]n geduldete
Ausnahme bekannt
(vgl. [X.], [X.], 1422
Rn.
98
-
Carmen [X.]
-
in Verbindung mit dem Vorlagebeschluss des [X.], ZfWG 2008, 69, 74, und der dort
erfolgten Bezugnahme auf die Ausführliche Stellungnahme der [X.] im Notifizierungsverfahren, S.
1 u., 3 bei Ziff.
2.2, Anlage
1
a zum Entwurf des [X.] zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in [X.], [X.], Drucks.
14/4849). Sie hat dem Gerichtshof aber keinen Anlass zu
Zweifeln an der Kohärenz des §
4 Abs.
4 GlüStV gegeben.
6. Der Unterlassungstenor geht auch nicht über das Verbot des §
4 Abs.
4 GlüStV hinaus, weil er unterschiedslos
Sportwetten zu festen Gewinn-quoten
erfasst und damit [X.]n
einschließt. Wie dargelegt (s.
oben
78
79
80
-
31
-
Rn.
58),
gilt §
4 Abs.
4 GlüStV auch für [X.]n. Die [X.] machen
zudem
nicht geltend,
die für den Abschluss oder die Vermittlung von Pferdewet-ten nach §
2 Abs.
2 RennwLottG erforderliche landesrechtliche Erlaubnis für [X.] erhalten zu haben.
[X.] Da der auf Unterlassung gerichtete Klageantrag begründet ist, hat das Berufungsgericht
auch die darauf rückbezogenen Anträge auf [X.] (§
242 BGB) und Feststellung der Schadensersatzpflicht (§
9 [X.]) zu Recht zugesprochen.
1. Die Feststellung der Ersatzpflicht im gerichtlichen Verfahren setzt vo-raus, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens be-steht. Dafür reicht es aus, dass aufgrund des festgestellten Sachverhalts ein Schaden zumindest denkbar und möglich erscheint, wobei ein großzügiger Maßstab geboten ist ([X.], Urteil vom 6.
März 2001
-
KZR
32/98, [X.], 849, 850). Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Es ist nach der [X.] denkbar und möglich, dass das [X.]angebot der [X.], insbesondere wegen seiner großen Bequemlichkeit und Anonymität,
Spielinteressierte in [X.] davon abgehalten hat, Spielmöglichkeiten bei der Klägerin im herkömmlichen Vertrieb
zu nutzen.
2. Das Berufungsgericht hat ein Verschulden
der [X.] für den hier allein noch
erheblichen [X.]raum ab dem 1.
Januar 2008 zutreffend mit der Er-wägung bejaht, die Rechtslage sei mit dem Inkrafttreten des Verbots für das Veranstalten
und Vermitteln
von Glücksspielen im [X.]
(§
4 Abs.
4 GlüStV) hinreichend geklärt worden. Die [X.] mussten jedenfalls ernsthaft damit rechnen, dass das zuständige Gericht einen [X.]verstoß annehmen werde.
Die [X.] hatte zwar Ende Januar 2008 eine Untersuchung unter anderem über die Vereinbarkeit des §
4 Abs.
4 GlüStV mit dem Unionsrecht 81
82
83
-
32
-
eingeleitet und dazu am 31.
Januar
2008
eine Pressemitteilung veröffentlicht ([X.]/08/119). Das Ergebnis dieser Untersuchung und eines ihr gegebenenfalls folgenden Verfahrens vor dem Gerichtshof der [X.] war aber völlig offen. [X.] hatte bereits für den Entwurf des [X.] näher begründet, warum das [X.]verbot unionsrechtlich zulässig sei. Soweit ersichtlich, hat die [X.] die Sache auch nicht weiterverfolgt und keine mit Gründen versehene Stellungnahme im Vertragsverletzungsverfahren nach Art.
258 AEUV abgegeben.
C. Danach ist die Revision der [X.] mit der Kostenfolge
aus §
97
Abs.
1 ZPO
zurückzuweisen.
Ri[X.] Pokrant ist in Kur und kann daher nicht unterschreiben.
Bornkamm
Bornkamm
Schaffert

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.11.2007 -
13 [X.]/06 -

OLG [X.]/Main, Entscheidung vom 04.06.2009 -
6 [X.] -

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