Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.08.2013, Az. 3 StR 233/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 233/13
vom
20. August 2013
in der Strafsache
gegen

wegen
besonders schweren Raubes
u.a.

-
2
-
Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 1.c)
sowie 2. auf dessen Antrag -
am 20. August
2013 gemäß §
349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 28.
Februar 2013 mit den zuge-hörigen Feststellungen aufgehoben

a) im Einzelstrafausspruch für die Tat vom 31. Juli 2012

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe und

c) soweit eine Entscheidung über
die Anordnung der Unterbrin-gung in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]s zurückver-wiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.]
hat den Angeklagten wegen besonders schweren [X.] in zwei Fällen, davon in einem Fall versucht, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte
1
-
3
-
mit seiner auf die [X.] der Verletzung formellen und materiellen Rechts ge-stützten Revision. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und deshalb unzu-lässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Mit der Sachrüge hat das Rechtsmittel den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbe-gründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung des Urteils hat im Schuldspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Ange-klagten ergeben. Gleiches gilt für den Ausspruch über die Strafe für die am 21.
Juli 2012 begangene Tat. Zwar lässt sich den Darlegungen, mit denen in-soweit das Vorliegen eines minder schweren Falles verneint wurde, die gefor-derte Gesamtwürdigung aller für die Wertung von Tat und Täter maßgeblichen Umstände ([X.], Urteil vom 19. März 1975 -
2 StR 53/75, [X.]St 26, 97, 98 f.; Beschluss vom 26. August 2008 -
3 [X.], [X.], 37; st. Rspr.) trotz des vom [X.]
zutreffend erkannten Maßstabes zunächst nicht entneh-men. Vielmehr werden in diesem Zusammenhang nur die zum Ausdruck ge-kommene erhebliche kriminelle Energie und die planvolle Gestaltung der Tat genannt. Da die [X.]
aber in der Folge bei der konkreten Strafzumes-sung alle relevanten Strafzumessungskriterien aufführt, ist nicht zu besorgen, dass sie diese bei der Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falles
aus dem Blick verloren hätte.

2. Dagegen hat der Strafausspruch hinsichtlich der am 31. Juli 2012
be-gangenen Straftat keinen Bestand.

Nach den insoweit getroffenen Feststellungen betrat der Angeklagte
am späten Abend des 31. Juli 2012
den Verkaufsraum der Tankstelle, die bereits Objekt der vorangegangenen Tat vom 21. Juli 2012
gewesen war, um diese 2
3
4
-
4
-
erneut zu überfallen. Dabei ging er, bewaffnet mit einem Fleischermesser, das er vor dem Körper hielt, mit den Worten "Überfall" zielstrebig auf die Angestellte zu. Da der Betreiber der Tankstelle bei der zuvor erfolgten Ausspähung des [X.] misstrauisch geworden war, hielten sich zwei Polizeibeamte in den hin-teren Räumen der Tankstelle auf, so dass die Tatvollendung verhindert werden konnte.

Die [X.]
hat das Verhalten des Angeklagten rechtlich zutreffend als versuchten besonders schweren Raub gewertet. Bei der Strafzumessung hat sie das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne des § 250 Abs. 3 StGB angesichts der "erheblichen kriminellen Energie des Angeklagten" und der "planvollen Gestaltung der Tat" verneint und die Strafe dem nach § 23 Abs.
2 StGB in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 250 Abs. 2
StGB entnommen.

Diese Ausführungen lassen besorgen, dass die [X.] übersehen hat, dass bei gesetzlich vertypten [X.] das Vorhandensein die-ses [X.] mit in die Prüfung einzubeziehen ist, ob ein minder schwerer Fall vorliegt ([X.], Beschluss vom 28. November 1986 -
3 [X.], [X.]R StGB § 49 Abs. 1 Strafrahmenwahl 1; Beschluss vom 14. März 1990 -
2 [X.], [X.]R StGB vor § 1/minder schwerer Fall [X.]). Die [X.] hätte deshalb erwägen müssen, ob das Vorliegen des vertypten [X.] allein oder zusammen mit
den anderen [X.] das Vorliegen eines minder schweren Falles begründete.

Da der [X.] nicht ausschließen kann, dass die [X.] bei Be-rücksichtigung des vertypten [X.] zur Annahme eines minder schweren Falles nach § 250 Abs. 3 StGB gelangt wäre, ist die für diesen Fall 5
6
7
-
5
-
verhängte Einzelstrafe aufzuheben. Dies hat auch die Aufhebung der Gesamt-strafe zur Folge.

3. Das Urteil kann ebenfalls
keinen Bestand haben, soweit das [X.] eine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Ent-ziehungsanstalt unterlassen hat, obwohl diese Prüfung nach den Urteilsfeststel-lungen veranlasst war.

Danach konsumiert der Angeklagte seit seinem 17. oder 18. Lebensjahr regelmäßig Cannabis. Ein Aufenthalt bei seinem Vater in [X.] führte nur zu einer vorübergehenden Abstinenz. Bereits zwei Monate nach seiner Rückkehr kam es zum Rückfall in den [X.]. Auch nach seiner [X.] aus der Untersuchungshaft in anderer Sache am 10. Juli 2012 nahm der wegen Betäubungsmitteldelikten mehrfach vorverurteilte Angeklagte den [X.] von Cannabis und Kokain wieder auf. Jedenfalls mit einem Teil der Beute aus der Tat vom 21. Juli 2012 erwarb er Cannabis und Kokain. Die [X.] hat zudem ausdrücklich festgestellt, dass die Taten aufgrund der Betäubungsmittelabhängigkeit des Angeklagten begangen wurden und "bereits jetzt" die Zustimmung zu einer Zurückstellung der Strafe nach § 35 BtMG er-teilt.

Bei dieser Sachlage, bei der es ausgesprochen naheliegt, dass die [X.] auf einen Hang des Angeklagten zum übermäßigen [X.] von berau-schenden Mitteln zurückzuführen sind, hätte das [X.] -
mit Hilfe eines Sachverständigen (§ 246a StPO) -
prüfen und entscheiden müssen, ob die (weiteren) Voraussetzungen für die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gegeben sind. Die Unterbringung nach § 64 StGB geht
ei-8
9
10
-
6
-
ner Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG vor ([X.], [X.] vom 30. März 2010 -
3 [X.], [X.], 216, 217).

Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht ([X.], Urteil vom 10. April 1990 -
1 StR 9/90, [X.]St 37, 5). Der Beschwerdeführer
hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch den Tatrichter auch nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausge-nommen.

Schäfer Pfister Hubert

Mayer Spaniol
11