Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.03.2017, Az. II ZR 93/16

[X.]:[X.]:B[X.]H:2017:210317UII[X.].16.0

BUN[X.]S[X.]ERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
93/16
Verkündet am:

21.
März
2017

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der [X.]eschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
B[X.]HZ:
ja
B[X.]HR:
ja
[X.]mbH[X.] § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 2
Eine verbotene Auszahlung im Sinn von §
30 Abs.
1 Satz
1 [X.]mbH[X.] zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens liegt mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Siche-rungsnehmers gegen den [X.]esellschafter vor, wenn der [X.]esellschafter nicht voraus-sichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und zudem eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Damit und nicht erst mit der Verwertung der Sicherheit beginnt die [X.] der Erstattungsansprüche der [X.]esellschaft nach §
31 Abs.
5 Satz
2 [X.]mbH[X.].

B[X.]H, Urteil vom 21. März 2017 -
II ZR 93/16 -
OL[X.] Dresden

L[X.] [X.]örlitz

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21.
März 2017
durch
die Richter Prof.
Dr.
Drescher, [X.], [X.] und [X.] sowie die Richterin [X.]rüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 16.
März 2016 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.].

mbH
&
Co. [X.] (im Folgenden: [X.]). Die Beklagten sind Kommanditisten der Schuldnerin und [X.]esellschafter ihrer Komplementärin.
Zum Betriebsvermögen der Schuldnerin gehörte das [X.]rundstück
J.

in [X.].

. Dieses war zugunsten der S.

Bank

mit einer Buchgrundschuld belastet, die zuletzt aufgrund der Zweckerklärung vom 7.
Juli 2003 eine Darlehensforderung der [X.]läubigerin gegen die frühere Beklagte zu
1 sicherte.
1
2
-
3
-
Im Juni 2011 kündigte die S.

Bank

das Darlehen. Nach Insolvenzeröffnung am 6.
Dezember 2011 meldete
sie eine Forderung von 306.604,92

verlangte abgesonderte Befriedigung aus der [X.]rundschuld. Am 21.
März 2013 gab die Beklagte zu
1 die eidesstattliche Ver-sicherung ab. Der Kläger verkaufte das [X.]rundstück am 18.
Oktober 2013 im Einvernehmen mit der S.

Bank

für 74.000

ein Kostenbeitrag von 4.998

S.

Bank

und den Restbetrag die Stadt [X.].

.
Der Kläger hat mit seiner am 31.
Dezember 2014 eingegangen Klage von der Beklagten zu
1 Zahlung von 54.876,63

Beklagten zu
2 bis 4 jeweils die Feststellung
begehrt, dass sie verpflichtet [X.], jeweils 8.521,53

1 zu zahlen und zudem [X.] diesen Betrag bei Ausfall der weiteren Beklagten. Das [X.] hat die Beklagte zu
1 durch [X.] zur Zahlung verurteilt und die Klage gegen die Beklagten zu
2 bis 4 abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Be-rufung des [X.] zurückgewiesen, mit der er von den Beklagten zu
2 bis 4 jeweils Zahlung von 8.521,53

zur Zahlung dieses Betrags bei Ausfall der weiteren verbliebenen Beklagten beantragt hat. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Re-vision des [X.].
3
4
-
4
-
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Zwar verstoße eine Zahlung der Kommanditgesellschaft an einen Kommanditisten, der zugleich [X.]mbH-[X.]esellschafter sei, gegen das Verbot des §
30 [X.]mbH[X.], wenn sie dazu führe, dass das Vermögen der Komplementär-[X.]mbH nach Abzug der [X.] nicht der Höhe
des Stammkapitals entspreche. Der Rückzahlungsanspruch aus §
31 [X.]mbH[X.] stehe der Kommanditgesellschaft zu. Durch die [X.]ewährung der Sicherheit und deren Verwertung sei eine Auszahlung an die Beklagte zu
1 als [X.]esellschafterin erfolgt. Die Beklagte zu
1 sei als Adressatin des Auszah-lungsverbots und zugleich als haftende Empfängerin der verbotenen Auszah-lung im Sinne des §
31 [X.]mbH[X.] anzusehen, weil sie vereinbarungsgemäß durch die Verwertung der Sicherheit von ihrer Darlehensverbindlichkeit gegen-über der S.

Bank

befreit werden sollte und auch teilweise be-freit worden sei.
Es sei aber nicht festzustellen, dass die Auszahlung zur Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanz geführt habe. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beur-teilung, ob die Auszahlung gegen das [X.]sgebot verstoße, sei der Moment, in dem die Haftung der [X.]rundschuld für eine allein gegenüber der [X.] zu
1 bestehende Forderung begründet worden sei. [X.]ewähre die [X.]e-sellschaft ihrem [X.]esellschafter ein Darlehen, werde die Auszahlung des [X.] als maßgeblicher Zeitpunkt angesehen, zu dem die Vereinbarkeit mit §
30 Abs.
1 [X.]mbH[X.] zu prüfen sei. Für die Stellung einer dinglichen Sicherheit aus dem Vermögen der [X.]esellschaft für eine Verbindlichkeit eines [X.]esellschafters könne nichts anderes gelten. Die Bestellung einer dinglichen Sicherheit ent-spreche wirtschaftlich der unmittelbaren Finanzierung des [X.]esellschafters 5
6
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-
5
-
durch ein [X.]esellschafterdarlehen. Wie die Auszahlung eines Darlehens führe sie zu einem [X.], auch wenn dieser nach §
251 H[X.]B zunächst nur unter der Bilanz auszuweisen sei. Durch sie gehöre der als Sicherheit ge-währte [X.]egenstand sachenrechtlich und insolvenzrechtlich nicht mehr allein der [X.]esellschaft, sondern stehe vorrangig dem [X.]läubiger des [X.]esellschafters zur Verfügung. Dieser sei auch dann nicht an einer Verwertung der Sicherheit ge-hindert, wenn dies zu einer Unterbilanz der [X.]esellschaft führe, da er als außen-stehender Dritter nicht an die [X.]svorschriften gebunden sei.
Stelle man demgegenüber nicht auf die Bestellung der Sicherheit, son-dern auf den Zeitpunkt der mit Wahrscheinlichkeit drohenden Inanspruchnahme oder der Verwertung ab, könnten regelmäßig weder die [X.]esellschafter noch der [X.]eschäftsführer absehen, ob sich aus der Bestellung der dinglichen Sicherheit künftig eine verbotene Auszahlung ergeben werde, die zu verhindern nicht mehr in ihrer Macht stehe. Die [X.]esellschafter und [X.]eschäftsführer zur Vermei-dung ihrer Haftung auf die Möglichkeit zu verweisen, bei der Einräumung der Sicherheit eine vertragliche Verwertungsbeschränkung zu vereinbaren, würde die Möglichkeit, [X.]esellschaftssicherheiten für [X.]esellschafterverbindlichkeiten zu bestellen, stark einschränken, da der Kreditgeber nicht ohne weiteres bereit sein werde, eine derartige Schwächung der von ihm geforderten Sicherheit hin-zunehmen.
Nach dieser Maßgabe sei die Auszahlung hier mit Abschluss der [X.] vom 7.
Juli 2003 erfolgt. Da der Kläger zur Vermögenssituation der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt nichts vorgetragen habe, könne nicht be-urteilt werden, ob das Stammkapital durch die Auszahlung angegriffen worden sei. Eine später eingetretene Unterbilanz genüge zur Begründung des Erstat-tungsanspruchs für sich genommen nicht.
8
9
-
6
-
Es könne indes dahinstehen, ob die Haftung der Beklagten zu
2 bis 4 nach §
31 Abs.
3 [X.]mbH[X.] begründet worden sei, da der Erstattungsanspruch jedenfalls verjährt sei. [X.] man die Entstehung oder Vertiefung einer Bilanz und eine Unterbilanz am 7.
Juli 2003, habe die Verjährung des [X.] nach §
31 Abs.
5 Satz
2 [X.]mbH[X.] i.d.F. des [X.]esetzes zur An-passung von Verjährungsvorschriften an das [X.]esetz zur Modernisierung des Schuldrechts in diesem Zeitpunkt begonnen und wäre am 7.
Juli 2008 eingetre-ten. Eine Hemmung sei nicht ersichtlich. Eine neue Verjährungsfrist habe im späteren Zeitpunkt der Verwertung nicht zu laufen begonnen, da es sich dabei lediglich um die rechtlich nicht selbständig zu beurteilende Auswirkung der [X.], schon vorher durch die Bestellung der Sicherheit bewirkten Aus-zahlung handele.
II.
Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1.
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen [X.]esellschaf-ter der Komplementär-[X.]mbH oder einen Kommanditisten eine nach §
30 Abs.
1 [X.]mbH[X.] verbotene Auszahlung ist, wenn dadurch das Vermögen der [X.]mbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird (B[X.]H, Urteil vom 29.
März 1973

II
ZR
25/70, B[X.]HZ
60, 324, 328
f.; Urteil vom 27.
September 1976

II
ZR
162/75, B[X.]HZ
67, 171, 175; Urteil vom 29.
September 1977

II
ZR
157/76, B[X.]HZ
69, 274, 279; Urteil vom 24.
März 1980

II
ZR
213/77, B[X.]HZ
76, 326, 329; Urteil vom 8.
Juli 1985

II
ZR
269/84, B[X.]HZ
95, 188, 191; Urteil vom 25.
November 1985

II
ZR
93/85, WM
1986, 447, 448; Urteil vom 6.
Juli 1998

II
ZR
284/94, ZIP
1998, 1437, 1438; Urteil vom 10.
Dezember 2007

II
ZR
180/06, B[X.]HZ
174, 370 Rn.
10; Urteil vom 9.
Dezember 2014

II
ZR
360/13, ZIP
2015, 322 Rn.
8).
10
11
12
-
7
-
2.
Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass ein Er-stattungsanspruch nach §
31 Abs.
3 Satz
1 [X.]mbH[X.] gegen die Beklagten zu
2 bis 4 nicht entstanden oder jedenfalls verjährt ist. Eine verbotene Auszahlung im Sinn
von §
30 Abs.
1 Satz
1 [X.]mbH[X.] zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens liegt mit der Bestellung einer [X.] Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungs-nehmers gegen den [X.]esellschafter vor, wenn der
[X.]esellschafter nicht voraus-sichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und zudem eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Damit und nicht erst mit der Verwertung der Sicherheit be-ginnt auch die Verjährung der Erstattungsansprüche der [X.]esellschaft nach §
31 Abs.
5 Satz
2 [X.]mbH[X.].
a)
Bei der Bestellung einer dinglichen Sicherheit durch die [X.]esellschaft für einen Darlehensrückzahlungsanspruch des [X.] gegen den [X.]esellschafter kommt als Auszahlung im Sinne des §
30 Abs.
1 Satz
1 [X.]mbH[X.] regelmäßig die Bestellung der Sicherheit in Betracht (vgl. zur Aktiengesellschaft B[X.]H, Urteil vom 10.
Januar 2017

II
ZR
94/15, ZIP
2017, 472 Rn.
15; Urteil vom 31.
Mai 2011

II
ZR
141/09, B[X.]HZ
190, 7 Rn.
21

Dritter Börsengang; zur Kommanditgesellschaft B[X.]H, Urteil vom 20.
Oktober 1975

II
ZR
214/74, WM
1976, 130, 131; offengelassen bei B[X.]H, Urteil vom 18.
Juni 2007

II
ZR
86/06, B[X.]HZ
173, 1 Rn.
25). Das [X.] betrifft nicht nur [X.]eldleistungen an [X.]esellschafter, sondern Leistungen aller Art (B[X.]H, Urteil vom 14.
Dezember 1959

II
ZR
187/57, B[X.]HZ
31, 258, 276; Urteil vom 1.
Dezember 1986

II
ZR
306/85, WM
1987, 348, 349). Auch mit der Überlas-sung einer [X.]rundschuld für Zwecke der Kreditbeschaffung wird dem [X.]esell-schafter Vermögen der [X.]esellschaft zur Verfügung gestellt (vgl. B[X.]H, Urteil vom 20.
Oktober 1975

II
ZR
214/74, WM
1976, 130, 131). Die übrigen [X.]läubi-ger haben im Umfang der Sicherheit keinen Zugriff mehr auf das Vermögen der 13
14
-
8
-
[X.]esellschaft, die die Verwertung zugunsten des [X.] bei Fällig-keit auch nicht verhindern kann.
Dafür spricht auch, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die [X.]leichbehandlung der mittelbaren Finanzierung mit einer direkten Finanzie-rung des [X.]esellschafters durch ein Darlehen (MünchKomm[X.]mbH[X.]/Ekkenga, 2.
Aufl., §
30 Rn.
140; [X.], ZHR
159 [1995], 351, 356; Haber-sack/Schürnbrand, NZ[X.]
2004, 689, 696; Freitag, [X.], 2011, 330, 331). In diesem Fall läge eine Auszahlung ohne weiteres vor, wenn das Darlehen an den [X.]esellschafter selbst oder auf
dessen Weisung an dessen [X.]läubiger [X.] würde. Das gilt dann auch, wenn anstelle einer unmittelbaren Auszah-lung eine dingliche Sicherheit für die Auszahlung eines Darlehens eines Dritten an den [X.]esellschafter gestellt wird.
Dass sich die Bestellung der Sicherheit in der Handelsbilanz nicht [X.] auswirkt (§
251 Satz
1 H[X.]B), steht dem nicht entgegen. Wenn der [X.]e-setzgeber mit dem [X.]esetz zur Modernisierung des [X.]mbH-Rechts und zur Be-kämpfung von Missbräuchen (MoMi[X.]) vom 23.
Oktober 2008 (B[X.]Bl.
I
S.
2026) zum bilanziellen Denken zurückkehren wollte ([X.]esetzentwurf der [X.] eines [X.]esetzes zur Modernisierung des [X.]mbH-Rechts und zur Bekämp-fung von Missbräuchen [MoMi[X.]], BT-Drucks.
16/6140 S.
41), hatte er Darlehen im Blick, bei denen die Auszahlung immer [X.] ist. In anderen Fällen, in denen eine Auszahlung vorliegt, wie etwa bei der Veräußerung eines [X.] zum Buchwert statt zum Verkehrswert, muss sich dies nicht in der Handelsbilanz niederschlagen. Eine strikte Orientierung an den Bilanzie-rungsgrundsätzen für die Handelsbilanz wird diesen Fallgestaltungen nicht ge-e-trachtungsweise gemeint ([X.] in [X.]/[X.], [X.]mbH[X.], 21.
Aufl., §
30 Rn
62; [X.] in [X.][X.], [X.]mbH[X.], 8.
Aufl., §
30 Rn.
145).

15
16
-
9
-
b)
Zu einer Auszahlung kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht erst, wenn eine Inanspruchnahme der Sicherheit droht (so aber im [X.], [X.]mbH[X.], 2.
Aufl.,
§
30 Rn.
95, 207; [X.] in Bork/[X.], [X.]mbH[X.], 3.
Aufl., §
30 [X.]mbH[X.] Rn.
42
f.; [X.]/[X.], ZIP
2009, 2361, 2363; Dampf, [X.]
2007, 157, 165; [X.], WM
2010, 1064, 1068; [X.], WM
1999, 885, 887).
Bei Leistungen der [X.]esellschaft, welche durch einen vollwertigen [X.]egen-leistungs-
oder [X.] gegen den [X.]esellschafter gedeckt sind, liegt nach §
30 Abs.
1 Satz
2 [X.]mbH[X.] keine Auszahlung vor. Bei der Bestellung einer dinglichen Sicherheit ist dieser [X.]egenleistungs-
oder Rückgewähran-spruch der Anspruch der [X.]esellschaft gegen ihren [X.]esellschafter, sie von der Inanspruchnahme der Sicherheit bei Fälligkeit des Darlehens freizustellen. Ob der Darlehensgeber und Sicherungsnehmer auf die Sicherheit zugreifen wird, hängt davon ab, ob der [X.]esellschafter aus der ex-ante-Perspektive zur [X.]rückzahlung in der Lage ist (B[X.]H, Urteil vom 10.
Januar 2017

II
ZR
94/15, ZIP
2017, 472 Rn.
18 zu §
57 Abs.
1 Akt[X.]).

-
oder [X.] des [X.] unwahrschein-lich ist. In diesem Fall liegt auch bei der Stellung einer dinglichen Sicherheit der vom [X.]esetzgeber mit der bilanziellen Betrachtungsweise ([X.]esetzentwurf der Bundesregierung eines [X.]esetzes zur Modernisierung des [X.]mbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMi[X.]], BT-Drucks.
16/6140 S.
41) zuge-

30 Abs.
1 Satz
2 [X.]mbH[X.] eine Bewer-tung als Auszahlung ausschließt (vgl. MünchKomm[X.]mbH[X.]/Ekkenga, [X.]mbH[X.], 2.
Aufl., §
30 Rn.
253
ff.; [X.] in [X.][X.], [X.]mbH[X.], 8.
Aufl., §
30 Rn.
125; [X.] in [X.]/[X.], [X.]mbH[X.], 21.
Aufl., §
30 Rn.
62; Freitag, 17
18
19
-
10
-
WM
2007, 1681, 1685). Der [X.]läubigerschutz durch [X.] ist insoweit geschwächt. Diese Schwächung beruht aber auf der Entscheidung des [X.]esetz-gebers, einen Tausch von vorhandenen Vermögenswerten in einen Anspruch gegen den [X.]esellschafter zuzulassen.
aa)
Ist der Freistellungsanspruch bei der Bestellung der Sicherheit nicht werthaltig, liegt bereits darin die Auszahlung im Sinne von §
30 Abs.
1 Satz
1 [X.]mbH[X.] und sind nachfolgende Verschlechterungen ohne Bedeutung. Die Aus-zahlung und damit die Bestellung der Sicherheit sind
nach §
30 Abs.
1 Satz
1 [X.]mbH[X.] verboten, wenn der Wert des [X.] durch die [X.], der einer unterstellten Verwertung im Zeitpunkt der Bestel-lung entspricht (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.]mbH[X.], 19.
Aufl., §
30 Rn.
35), durch den Freistellungsanspruch nicht ausgeglichen wird und die rech-nerische Unterdeckung

unabhängig davon, ob sie sich in einer Handelsbilanz abbilden würde

zu einer Unterbilanz führt oder eine Unterbilanz vertieft. Führt der [X.] dagegen nicht zu einer Unterbilanz oder vertieft er nicht eine bestehende Unterbilanz, ist die Auszahlung an den [X.]esellschafter erlaubt und es entsteht kein Erstattungsanspruch ([X.] in [X.]/[X.]/
[X.], [X.]mbH[X.], 2.
Aufl., §
30 Rn.
98). Eine weitergehende Verschlechterung der Werthaltigkeit des [X.] oder das spätere Entstehen einer Unterbilanz sind dann ebenfalls ohne Bedeutung.
bb)
Auch wenn der Freistellungsanspruch bei der Bestellung der [X.] werthaltig ist, ist wie bei der [X.]ewährung eines Darlehens eine spätere Ver-schlechterung der Vermögenslage des [X.]esellschafters für das Vorliegen einer Auszahlung grundsätzlich nicht von Bedeutung ([X.]ehrlein, [X.] 2007, 771, 785; [X.] in [X.]/[X.], [X.]mbH[X.], 21.
Aufl., §
30 Rn.
43, 63; [X.] in [X.], [X.]mbH[X.], 3.
Aufl., §
30 Rn.
45; [X.] in [X.][X.], [X.]mbH[X.], 8.
Aufl., §
30 Rn.
144
f.; [X.], [X.]mbH[X.], 3.
Aufl., 20
21
-
11
-
§
30 Rn.
12). Bei einem werthaltigen Freistellungsanspruch gegen den [X.]esell-schafter bei der Bestellung der Sicherheit, also wenn der das Darlehen in [X.] nehmende [X.]esellschafter aus der [X.] zur Rückzahlung in der Lage sein wird, d.h. seine Bonität ausreichend ist, ist die Inanspruchnahme der Sicherheit unwahrscheinlich. Dann liegt nach §
30 Abs.
1 Satz
2 [X.]mbH[X.] ein bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise bilanzneutraler [X.] vor, der nach dem ausdrücklichen Willen des [X.]esetzgebers unabhängig vom Bestehen oder dem Entstehen einer Unterbilanz keine verbotene Auszahlung ist. Wenn sich der Wert des [X.] danach wider Erwarten verschlech-tert, führt nicht allein diese Verschlechterung zu einer verbotenen Auszahlung (vgl. B[X.]H, Urteil vom 1.
Dezember 2008

II
ZR
102/07, B[X.]HZ
179, 71 Rn.
13

[X.] zum Darlehen). Eine negative
Entwicklung lässt die ex ante bestehende Vollwertigkeit des [X.] nicht rückwirkend entfallen.
[X.])
Daran ändert auch die Pflicht des [X.]eschäftsführers nichts, die Ver-mögensverhältnisse des [X.]esellschafters zu beobachten und auf eine sich nach der Sicherheitenbestellung andeutende [X.] mit der [X.] von Sicherheiten oder der Durchsetzung des [X.] zu reagieren (vgl. B[X.]H, Urteil vom 1.
Dezember 2008

II
ZR
102/07, B[X.]HZ
179, 71 Rn.
14

[X.] zum Darlehen). Die Unterlassung solcher [X.] kann zur Schadenersatzpflicht des [X.]eschäftsführers nach §
43 Abs.
2 [X.]mbH[X.] führen ([X.]esetzentwurf der Bundesregierung eines [X.]esetzes zur Mo-dernisierung des [X.]mbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen
[MoMi[X.]], BT-Drucks.
16/6140 S.
41; B[X.]H, Urteil vom 1.
Dezember 2008

II
ZR
102/07, B[X.]HZ
179, 71 Rn.
14

[X.] zum Darlehen).
Die bloße Unterlassung, einen Befreiungs-, Rückgriffs-
oder Sicherungs-anspruch gegen den [X.]esellschafter geltend zu machen, ist jedoch keine Aus-zahlung im Sinne des §
30 Abs.
1 Satz
1 [X.]mbH[X.] ([X.] in [X.]
22
23
-
12
-
[X.], [X.]mbH[X.], 8.
Aufl., §
30 Rn.
145; [X.] in [X.]/[X.], [X.]mbH[X.], 21.
Aufl., §
30 Rn.

Aufl., §
30 [X.]mbH[X.], §
30 Rn.
101). Zwar darf
der [X.]eschäftsführer nicht auf einen Freistellungsanspruch oder einen Anspruch auf Sicherheitsleistung für die dro-hende Inanspruchnahme der Sicherheit verzichten, weil dann im Verzicht auf den Anspruch eine Auszahlung läge (vgl. [X.] in [X.][X.], [X.]mbH[X.], 8.
Aufl., §
30 Rn.
145; [X.], ZHR
159 [1995], 351, 363; vgl.
auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]mbH[X.], 2.
Aufl., §
30 Rn.
111 und 54 zum Darlehen). Die bloße Unterlassung der [X.]eltendmachung eines Anspruchs ist aber allein noch kein Verzicht. Der Anspruch, der nicht geltend gemacht wird, besteht fort. Ein Verzicht auf den Freistellungsanspruch wäre außerdem die wertmäßig auch nur den liquiden Wert des wegen der Verschlechterung der Vermögenslage des [X.]esellschafters gegenüber dem Zeitpunkt der Sicherhei-tenbestellung wertgeminderten [X.] umfassen kann (vgl. MünchKomm[X.]mbH[X.]/Ekkenga, 2.
Aufl., §
30 Rn.
224). Da der [X.] den begünstigten [X.]esellschafter fortbesteht, selbst wenn der [X.]e-schäftsführer ihn geltend macht, würde die Anwendung von §
30 Abs.
1 Satz
1 [X.]mbH[X.] auf die Unterlassung der [X.]eltendmachung des [X.] lediglich eine zusätzliche Forderung nach §
31 Abs.
3 [X.]mbH[X.] gegen die übri-gen [X.]esellschafter begründen. Dafür besteht bei ordnungsgemäßem Handeln der [X.]esellschafter aber kein Anlass ([X.], ZHR
159 [1995], 351, 363).
c)
Die nachfolgende Verwertung ist bei einer dinglichen Sicherheitenbe-stellung für eine Forderung des [X.] gegen den [X.]esellschafter nicht für die Auszahlung im Sinne des §
30 Abs.
1 Satz
1 [X.]mbH[X.] maßgeblich ([X.]/Verse, [X.]mbH[X.], 11.
Aufl., §
30 Rn.
103; [X.] in [X.]/[X.], [X.]mbH[X.], 21.
Aufl., §
30 Rn.
61; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]mbH[X.], 2.
Aufl., §
30 Rn.
110; [X.], ZHR
159 [1995], 351, 359
ff.; J.
Flume, 24
-
13
-
[X.]mbHR
2011, 1258, 1264; Theusinger/[X.], NZ[X.]
2011, 881, 883
f.; aA J.
Vetter in [X.]oette/[X.], MoMi[X.], Rn.
4.79 ff.; [X.], NZ[X.]
2008, 401, 405; [X.], [X.]mbHR
2010, 230, 233).
Das ist nicht deshalb der Fall, weil erst die Verwertung [X.] wäre und eine Unterbilanz hervorrufen oder vertiefen könnte. Wegen des vom [X.]esetzgeber für möglich erachteten [X.]es ist vielmehr bei fehlender Werthaltigkeit des [X.] bereits die Bestellung, wie gezeigt, [X.], weil die Verwertung unterstellt wird, sie wahrscheinlich ist bzw. entsprechende Rückstellungen gebildet werden müssen.

ese Richtung B[X.]H,
Urteil vom 18.
Juni 2007

II
ZR
86/06, B[X.]HZ
173, 1 Rn.
25 und 27) durch die Verwertung als Auszahlung mag sprechen, dass bei der Bestellung der [X.] oft nicht offenbar sein wird, dass eine Auszahlung erfolgt ist, weil erst die Verwertung sie spürbar macht. Auch bei der Darlehensgewährung legt aber regelmäßig erst die ausbleibende Rückzahlung den Vermögensverlust offen. Dass für die Sicherheitenbestellung strengere [X.]rundsätze gelten sollen, leuch-tet nicht ein. Auch der mit der [X.] bezweckte [X.]läubigerschutz [X.] es nicht, erst die Verwertung als Auszahlung anzusehen. Der [X.]esetzge-ber hat mit der Rückkehr zum bilanziellen Denken gerade den Tausch von [X.] gegen Ansprüche ermöglichen wollen und den [X.]läubigerschutz insoweit eingeschränkt. Würde man immer auf den Zeitpunkt der Verwertung abstellen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus, dass die [X.]esellschaft nie
Sicherheiten wirksam bestellen könnte, was den Zielsetzungen des [X.]esetzge-bers des MoMi[X.] zuwider liefe ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]mbH[X.], 2.
Aufl., §
30 Rn.
110).

25
26
-
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Entgegen der Revision liegt in der Bestellung der Sicherheit nicht nur ei-ne Vermögensgefährdung, die sich mit einem andersartigen Werteverzehr erst in der Verwertung als Auszahlung realisiert, so dass damit eine neue [X.] beginnt ([X.] in [X.][X.], [X.]mbH[X.], 8.
Aufl., §
31 Rn.
38; [X.]/Verse, [X.]mbH[X.], 11.
Aufl., §
31 Rn.
77 i.V.m.
§
30 Rn.
103; aA [X.] in [X.]/[X.], [X.]mbH[X.], 21.
Aufl., §
31 Rn.
27; [X.] in Henssler/
Strohn, [X.]esR, 3.
Aufl., §
31 [X.]mbH[X.] Rn.
41; [X.] in
[X.]/[X.], [X.]mbH[X.], 19.
Aufl., §
31 Rn.
31 und §
30 Rn.
8). Die [X.] scheidet vielmehr bereits mit der Bestellung aus dem Vermögen der [X.]e-sellschaft aus. Die Minderung des Vermögens besteht im Zeitpunkt der [X.] nicht nur in einer Risikoübernahme, wenn der [X.] nicht werthaltig ist.
d)
Danach besteht kein Erstattungsanspruch. Die Revision selbst geht nicht davon aus, dass im Zeitpunkt der Bestellung der [X.]rundschuld für die For-derung der S.

Bank

gegen die frühere Beklagte zu
1 am 7.
Juli 2003 eine Unterbilanz bestand. Das Berufungsgericht hat zwar keine Feststellung dazu getroffen, ob der Freistellungsanspruch gegen die Beklagte zu
1 damals werthaltig war. Wenn bei fehlender Werthaltigkeit eine Auszahlung vorlag, fehlt aber die Verursachung einer Unterbilanz. Das Berufungsgericht konnte zu einer bestehenden oder entstehenden Unterbilanz mangels Vortrags
des [X.] keine Feststellungen treffen. War der Freistellungsanspruch [X.] ausreichender Bonität der Beklagten zu
1 am 7.
Juli 2003 werthaltig, scheidet eine Auszahlung aus, ohne dass es auf eine bestehende Unterbilanz ankäme.
Eine spätere Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Beklag-ten zu
1 führt allein nicht zu einer Auszahlung. Ob der Vortrag des [X.], die Inanspruchnahme der Sicherheit habe erstmals mit Inanspruchnahme der Bür-27
28
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15
-
gen gedroht, zutreffend ist und die erstmalige Verschlechterung der Vermö-gensverhältnisse der Beklagten zu
1 bzw. den Wertverfall des gegen sie gerich-teten [X.] belegt, kann daher offenbleiben. Dafür, dass zu diesem Zeitpunkt noch ein werthaltiger Freistellungsanspruch gegen die Be-klagte zu
1 bestand, auf den verzichtet wurde, bestehen keine Anhaltspunkte.

Drescher

[X.]

[X.]

[X.]

[X.]rüneberg
Vorinstanzen:
L[X.] [X.]örlitz, Entscheidung vom 06.10.2015 -
1 O 418/14 -

OL[X.] Dresden, Entscheidung vom 16.03.2016 -
13 U 1560/15 -