Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.02.2009, Az. X ZR 37/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 10. Februar 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der [X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 10. Februar 2009 durch [X.] Melullis, [X.] Scharen und [X.], [X.]in [X.] und [X.] Lemke für Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 5. Oktober 2006 verkündete Urteil des 3. Senats ([X.]) des [X.] wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die [X.] ist eingetragener Inhaber des unter anderem mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] erteilten [X.] Patents 773 335, das auf einer Anmeldung vom 8. November 1995 beruht. [X.] 1 des 20 Patentansprüche umfassenden Streitpatents lautet in der [X.]: 1 - 3 - "Treppenkantenprofil, bestehend aus einem Trittwinkelprofil (1) mit einem Trittschenkel (2), dessen freies Ende als Abdeckflügel (5) für einen [X.] (12) ausgebildet ist, einem daran im [X.] im rechten Winkel angeordneten [X.] (3), und einem auf der Treppe festlegbaren Basisprofil (4), dadurch gekennzeichnet, dass das Trittwinkelprofil (1) auf dem [X.] (4) über eine höhenverstellbare Halterung festlegbar ist, so dass der Abdeckflügel (5) auf dem [X.] (12) zur Auflage kommt, wobei an dem Trittschenkel (2) ein im Wesentlichen zur Trittstufe gerichteter [X.] (10) angeordnet ist, an dessen zur [X.] gerichteter Seite eine erste [X.] (7) aus-gebildet ist, und dass an entsprechender Stelle am Basisprofil (4) ein entsprechender [X.] (11) eine der ersten [X.] (7) zugewandte Gegenfläche (9) aufweist, und eine zweite [X.] (6) an dem [X.] (3) und die zuge-ordnete Gegenfläche (8) entweder an einer im Wesentlichen nach vorn gerichteten [X.] ausgebildet ist, oder an einem an entsprechender Stelle auf dem Basisprofil angeordneten zweiten [X.] (13) ausgebildet ist." Wegen der auf diesen Patentanspruch unmittelbar oder mittelbar rückbe-zogenen Patentansprüche 2 bis 7 und 13 bis 20 wird auf die Streitpatentschrift Bezug genommen. 2 Die Klägerin wendet sich mit ihrer Nichtigkeitsklage gegen die [X.] bis 7 und 13 bis 20. Diese beruhten jedenfalls nicht auf erfinderischer Tätigkeit. 3 - 4 - Die [X.] hat die angegriffenen Patentansprüche mit einer geänder-ten Fassung verteidigt. Nach dieser Fassung beinhalten die Patentansprüche 1 und 2 jeweils eine der im erteilten Patentanspruch 1 zusammengefassten bei-den Alternativen, und zwar jeweils ergänzt durch die Anweisung des erteilten Patentanspruchs 2. Der Patentanspruch 3 der geänderten Fassung bezieht sich nur auf Patentanspruch 2 geänderter Fassung und die Patentansprüche 4 bis 7 sowie 13 bis 20 beziehen sich auf die Patentansprüche 1 bis 3 geänderter [X.]. 4 Das [X.] hat unter Abweisung der Nichtigkeitsklage im Übrigen das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] nur insoweit für nichtig erklärt, als die erteilten Patentansprüche 1 bis 7 und 13 bis 20 über diese geänderte Fassung hinausgehen. 5 Die Patentansprüche 1 und 2 haben danach folgenden Wortlaut erhalten: 6 "1. Treppenkantenprofil bestehend aus einem Trittwinkelprofil (1) mit einem Trittschenkel (2), dessen freies Ende als Abdeckflü-gel (5) für einen [X.] (12) ausgebildet ist, einem daran im Wesentlichen im rechten Winkel angeordneten Anschlag-schenkel (3), und einem auf der Treppe festlegbaren Basisprofil (4), dadurch gekennzeichnet, dass das Trittwin-kelprofil (1) auf dem Basisprofil (4) über eine lösbare höhenver-stellbare Halterung festlegbar ist, so dass der Abdeckflügel (5) auf dem [X.] (12) zur Auflage kommt, wobei an dem Trittschenkel (2) ein im Wesentlichen zur Trittstufe gerichteter [X.] (10) angeordnet ist, an dessen zur Treppenkante gerichte-ter Seite eine erste [X.] (7) ausgebildet ist, - 5 - und dass an entsprechender Stelle am Basisprofil (4) ein ent-sprechender [X.] (11) eine der ersten [X.] (7) zugewandte Gegenfläche (9) aufweist, und eine zweite [X.] (6) an dem [X.] (3) und die zu-geordnete Gegenfläche (8) an einer im Wesentlichen nach vorn gerichteten [X.] ausgebildet ist. 2. Treppenkantenprofil bestehend aus einem Trittwinkelprofil (1) mit einem Trittschenkel (2), dessen freies Ende als Abdeckflü-gel (5) für einen [X.] (12) ausgebildet ist, einem daran im Wesentlichen im rechten Winkel angeordneten Anschlag-schenkel (3), und einem auf der Treppe festlegbaren Basisprofil (4), dadurch gekennzeichnet, dass das Trittwin-kelprofil (1) auf dem Basisprofil (4) über eine lösbare höhenver-stellbare Halterung festlegbar ist, so dass der Abdeckflügel (5) auf dem [X.] (12) zur Auflage kommt, wobei an dem Trittschenkel (2) ein im Wesentlichen zur Trittstufe gerichteter [X.] (10) angeordnet ist, an dessen zur Treppenkante gerichte-ter Seite eine erste [X.] (7) ausgebildet ist, und dass an entsprechender Stelle am Basisprofil (4) ein ent-sprechender [X.] (11) eine der ersten [X.] (7) zugewandte Gegenfläche (9) aufweist, und eine zweite [X.] (6) an dem [X.] (3) und die zu-geordnete Gegenfläche (8) an einem an entsprechender Stelle auf dem Basisprofil angeordnetem zweiten [X.] (13) ausgebil-det ist." - 6 - Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihr Begehren nach Nichtigerklä-rung der mit der Nichtigkeitsklage angegriffenen Patentansprüche weiter. 7 Die [X.] tritt dem Rechtsmittel entgegen, wobei sie das Streitpatent hilfsweise mit weiter geänderten Fassungen verteidigt. 8 Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. 9 1. Das Streitpatent betrifft ein als Treppenkantenprofil bezeichnetes Pro-fil, das seinerseits aus zwei Profilen besteht, die durch [X.] ihrer Teile zu einer Einheit werden. Am Stand der Technik ([X.] Offenlegungs-schrift 39 07 959; US-Patentschrift 4 455 797) wird bemängelt, dass bei solchen Profilen eine Höheneinstellbarkeit der beiden Profile zueinander entweder nur insofern gegeben sei, als das äußere Profil, das sogenannte Trittwinkelprofil, in entsprechenden Montagelagen verbohrt oder verschraubt werde, oder ganz fehle, weil die Anwendung auf [X.] jeweils bestimmter Materialstärke beschränkt sei. 10 Hieraus ergibt sich das unter 0005 der Beschreibung des Streitpatents genannte technische Problem, ein zweiteiliges Treppenkantenprofil der aus dem Stand der Technik bekannten Art so weiterzubilden, dass es für Treppen-beläge mit verschiedensten Materialstärken einsetzbar ist. 11 - 7 - 2. In der hauptsächlich verteidigten Fassung beansprucht das Streitpa-tent mit den [X.] 1 und 2 zwei Lösungen, deren Merkmale sich wie folgt gliedern lassen: 12 Patentanspruch 1 hauptsächlich verteidigter Fassung: 1. Treppenkantenprofil bestehend aus 2. Trittwinkelprofil und 3. Basisprofil. 2. Das Trittwinkelprofil weist auf 2.1 einen Trittschenkel, 2.1.1 der ein freies Ende hat, das als Abdeckflügel für einen [X.] ausge-bildet ist, und 2.1.2 an dem ein [X.] angeordnet ist, der im Wesentlichen zur Trittstufe gerichtet ist und eine zur Treppenkante gerichtete Seite hat, 2.2 und einen [X.], der zum Trittschenkel im Wesentlichen im rechten Winkel angeordnet ist. 3. Das Basisprofil 3.1 ist auf der Treppe festlegbar und weist auf 3.2 einen [X.] und 3.3 eine im Wesentlichen nach vorne gerichtete Stirnkante. - 8 - 4. Es sind vorhanden 4.1 zwei [X.]n und 4.2 diesen jeweils zugeordnete Gegenflächen, nämlich 4.1.1 eine erste [X.] an der zur Treppen-kante gerichteten Seite des [X.]s des [X.] und 4.2.1 eine dieser zugewandte Gegenfläche an dem an ent-sprechender Stelle angebrachten [X.] des [X.] sowie 4.1.2 eine zweite [X.] an dem [X.] und 4.2.2 eine Gegenfläche an der [X.]. 5. Das Trittwinkelprofil ist auf dem Basisprofil so festlegbar, dass der Abdeckflügel auf dem [X.] zur [X.]age kommt, 5.1 wobei die Festlegung über eine Halterung erfolgt, die 5.1.1 höhenverstellbar und 5.1.2 lösbar ist. Patentanspruch 2 hauptsächlich verteidigter Fassung unterscheidet sich hiervon in den Merkmalen 3 sowie 4.1.2 und 4.2.2. Diese Merkmale lauten hier: 13 3. Das Basisprofil 3.1 ist auf der Treppe festlegbar und weist auf 3.2 einen ersten [X.] und - 9 - 3.3 einen zweiten [X.]. 4.1.2 eine zweite [X.] an dem [X.] und 4.2.2 eine Gegenfläche an dem an entsprechender Stelle auf dem Basisteil angebrachten zweiten [X.]. 3. Wie unter 0009 Zeilen 34 bis 37 im Streitpatent beschrieben, gewähr-leisten diese Lösungen, dass das Profil, auf das der Benutzer der Treppe auftritt und das deshalb als Trittwinkelprofil bezeichnet ist, an zwei einander paarweise zugeordneten [X.] entlang von oben auf das zweite Profil geschoben werden kann, das auf der Trittstufe festlegbar ist und als Basisprofil bezeichnet ist. Der [X.] ist (bis zu einer Höchstgrenze) nicht begrenzt, so dass die Profile in Abhängigkeit von der Stärke des Belags auf der Trittstufe so weit ineinander geschoben werden können, bis der Trittschenkel mit einem Teil, der als freies Ende bezeichnet ist, auf dem Belag aufliegt. Für die benötigten [X.] sorgen Längsseiten von [X.] bzw. eine Stirnseite (Stirnkante) sowie die Längsseite des zweiten [X.]s des Trittwinkelprofils. Die Anordnung der Flächen zueinander muss gewährleisten, dass beim [X.] zwei Flächen der beiden Profile praktisch ohne Spiel aneinander gleiten. Dies kommt in den Patentansprüchen durch die Wortwahl "Führungsflächen" zum Ausdruck. Darin beschränken sich Gestalt und Funktion dieser Flächen jedoch nicht, worauf der Wortlaut der Patentansprüche durch die zusätzliche Kennzeichnung als "[X.]" ebenfalls hinweist. Der fachkundige Leser erfährt hierdurch, dass es patentgemäß auch darauf ankommt, über besagte Flächen die Höhenlage der beiden Profile zueinander in der durch die Stärke des Belags auf der Trittstufe vorgegebenen Endstellung zu sichern. Denn [X.] stehen vom Basisprofil nach oben bzw. vom Trittschenkel nach unten wei-14 - 10 - sende Auflageflächen für den Trittschenkel regelmäßig nicht zur Verfügung, wenn eine Orientierung der Lage des [X.] an der Stärke des Belags auf der Trittstufe erreicht werden soll. Dies führt zu der Erkenntnis, dass [X.] bei der Dimensionierung der [X.]ageflächen und/oder bei der Wahl der materialmäßigen Beschaffenheit der sie zur Verfügung stellenden [X.] auch das Moment berücksichtigt werden muss, das beim Auftreten eines Be-nutzers auf den Trittschenkel auftreten kann. Die Beschreibung bestätigt das unter 0009 Zeilen 37 bis 40. Für den zweiten, im Wesentlichen rechtwinklig zum Trittschenkel ange-ordneten, also nach unten gerichteten [X.] des Trittwinkelprofils, der nach der Lösung des Streitpatents in jedem Fall als Träger der benötigten [X.]n vorzusehen ist, enthalten die Patentansprüche darüber hin-aus eine weitere Vorgabe, weil dieser [X.] als [X.] bezeich-net ist. Hiermit greifen die Ansprüche das auf, was unter 0008 Zeilen 25 bis 33 näher beschrieben ist. Bei der Lösung nach dem Streitpatent ist hiernach der nach unten weisende [X.] des Trittwinkelprofils das Teil der [X.], das deren Lage entlang der Kante der Treppenstufe bestimmt, indem es an die Setzstufe anschlägt. Auf diese Weise bestimmt das Trittwinkelprofil die Lage des Basisprofils auf der Trittstufe und hiermit die Anbringung des [X.]. Dieses Verständnis wird nicht nur durch die Figuren 3 und 4 des Streitpatents bestätigt, die zeigen, dass das Gesamtprofil mit dem nach unten weisenden [X.] des Trittwinkelprofils an der Setzstufe 32 anschlägt und in dieser Position das Basisprofil mittels der Schraube 33 auf der Trittstufe festge-legt wird. Auch die Montage, die unter 0008 näher beschrieben ist, verlangt da-nach, dass es der nach unten weisende [X.] des Trittwinkelprofils ist, der entlang der Kante der Treppenstufe durch Anschlag an die Setzstufe die Lage des Treppenkantenprofils bestimmt. 15 - 11 - Das Streitpatent macht sich nach allem zu Nutze, dass bei [X.] üblicherweise das sichtbare Element einen nach unten gerichteten [X.] aufweist, damit eine vollständige Abdeckung des Kantenbereichs vor-handen ist. Denn die patentierte Lehre weist alle bisher erörterten Funktionen (Führung, Stützung, Montageanschlag) diesem sozusagen ohnehin nötigen [X.] zu, der deshalb entsprechend angeordnet und beschaffen sein muss. Bei entsprechend hergerichtetem nach unten weisenden [X.] des Trittwin-kelprofils erübrigt es sich - was im Hinblick auf den entgegengehaltenen Stand der Technik von besonderem Interesse ist - beispielsweise, am Basisprofil ei-nen nach unten weisenden [X.] anzuordnen, der als Anschlag des [X.] an der Treppenstufe dient und über den dessen Lage dort festgelegt wird. Dementsprechend erwähnen die hauptsächlich verteidigten [X.] 1 und 2 einen solchen (zusätzlichen) [X.] auch nicht. 16 Was schließlich die Halterung des Trittwinkelprofils mit seinem Abdeck-flügel auf dem [X.] anbelangt, können die patentgemäßen [X.]ageflä-chen zwar ebenfalls genutzt werden, etwa indem die Flächen durch Einschrau-ben einer Schraube in einen [X.] gegeneinander gepresst werden oder indem an gegenüberliegenden Flächen [X.] vorgesehen werden. Eine derartige Ausgestaltung ist jedoch nicht zwingend, weil die Patentansprüche zwar eine Halterung verlangen, ihr Wortlaut aber nicht erkennen lässt, dass die höhenmäßige Fixierung in der von der Stärke des Belags vorgegebenen Endla-ge mit Hilfe besagter [X.]ageflächen erfolgen müsse. Überdies zeigen auch die Figuren 6 bis 8 ein Ausführungsbeispiel, das ohne deren Nutzung hierzu aus-kommt. 17 - 12 - 4. Im Ergebnis zu Recht hat das [X.] erkannt, dass das Streitpatent in Form der in zulässiger Weise gebildeten Nebenansprüche 1 und 2 der hauptsächlich verteidigten Fassung Bestand hat. Die für eine Nichtigerklä-rung des Streitpatents auch im Umfang dieser Fassung erforderliche Wertung, dass deren Lehren zum technischen Handeln, deren Neuheit auch die Klägerin nicht mehr in Zweifel zieht, für den Fachmann zum Anmeldezeitpunkt nahela-gen, kann der Senat nicht treffen. 18 a) Als Fachmann ist im Streitfall ein Mitarbeiter eines industriellen Ferti-gungsbetriebs anzusehen, der eine technische Ausbildung genossen hat und auf eine mehrjährige Berufserfahrung in der Herstellung von profilierten Teilen für Bauhandwerker blicken kann, die Teppichböden, Laminat, Parkett oder an-dere Bodenbeläge verlegen. Treppenkantenprofile waren auch schon 1995 [X.] industrieller Produktion. Das spricht dafür, dass üblicherweise erfah-rene Mitarbeiter solcher Betriebe neue Treppenkantenprofile entwickelten. Da die Nachfrage nach solchen Profilen industrielle Herstellungsbetriebe kaum auslasten kann, kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass deren Geschäftsbetrieb sich hierauf beschränkte oder sie gar auf [X.] spezialisierte Mitarbeiter besaßen. Zum Aufgabengebiet des einschlägigen Fachmanns gehörten vielmehr auch andere Arten von Profilen, jedenfalls sol-che, die ebenfalls bei der Verlegung von Bodenbelägen Verwendung finden. 19 b) Das 1994 eingetragene Gebrauchsmuster 94 05 250 ([X.]. [X.]) be-trifft ein Treppenkantenprofil aus Trittwinkelprofil und Basisprofil, das durch de-ren [X.] entlang von zwei jeweils an beiden Profilen angebrach-ten [X.] zusammengefügt wird und dann mit dem freien Ende des Tritt-schenkels des Trittwinkelprofils auf dem [X.] aufliegt (Merkmale der Gruppen 1, 2.1 und 3). Bezüglich der [X.] ist fraglich, ob die [X.] - 13 - geneinander gerichteten [X.]ageflächen an den [X.] auch als [X.] gelten können. Denn das Trittwinkelprofil liegt nach Figur 1 jedenfalls auf den Stirnflächen von drei [X.] auf. Letztlich kann das aber dahinstehen. Denn das Trittwinkelprofil der in dem Gebrauchsmuster 94 05 250 offenbarten [X.] hat jedenfalls keinen [X.] mit einer [X.]. Zum einen hat der vorhandene, nach unten weisende [X.] des Trittwinkelprofils nicht Teil an dem Vorgang des [X.]s der beiden Profile. Zum anderen wird die Lage des Gesamtprofils entlang der Kante der Treppenstufe nicht durch diesen [X.] bestimmt. Hierzu dient vielmehr ein nach unten weisender [X.]/[X.] des Basisprofils. Bei der Montage der durch das Gebrauchsmuster 94 05 250 offenbarten Vorrichtung wird deshalb zunächst nur das Basisprofil bis zum Anschlag dieses [X.]s auf die Tritt-stufe aufgelegt und dann dort festgelegt. Da der nach unten weisende [X.] des Trittwinkelprofils an seinem Ende mit einer Nase versehen ist, die beim [X.] des Trittwinkelprofils auf das Basisprofil entlang der Flächen der [X.] liegenden [X.]e einen Vorsprung des Basisprofils schnappend [X.], hat dieses Profilteil mithin neben einer Abdeckfunktion im Wesentlichen nur die Funktion, das Trittwinkelprofil gegenüber dem Basisprofil in der Endlage lösbar festzulegen (Merkmale 5, 5.1, 5.1.2). Für jeden Bodenbelag bedarf es nach diesem Lösungsvorschlag außerdem eines eigenen Trittwinkelprofils, [X.] nach unten weisender [X.] der Länge nach auf die Stärke des jeweili-gen Belags auf der Trittstufe ausgelegt ist. Ausgehend von dem in dem Gebrauchsmuster 94 05 250 [X.] war daher zum Auffinden der verteidigten Lehre nach dem [X.] nötig, eine höhenverstellbare Halterung zu finden sowie zu erkennen und zu nutzen, dass sich der nach unten weisende [X.] des Trittwinkelprofils, dessen Funktion sich hier im Wesentlichen auf das Abdecken und Einrasten 21 - 14 - beschränkt, sowohl als Vorrichtungsteil, mit dem das Gesamtprofil an der Trep-penstufe anschlagen kann, als auch als zweite [X.] eignet. Ersteres kann dem Fachmann ohne Weiteres zugetraut werden. Dass es [X.] ist, ein bei verschiedenen Stärken des [X.] verwendbares Pro-fil zu haben, liegt auf der Hand. Das bot Anregung, insoweit nach einer Lösung zu suchen. Bereits der handwerkliche Formenschatz bot auch jedenfalls inso-weit eine Lösung an, als es ein Leichtes gewesen wäre, den nach unten [X.] [X.] des Trittwinkelprofils mit mehreren Rastnasen zu versehen. Was die andere, umfassende Nutzung dieses [X.]s anbelangt, kann die erforderliche Wertung jedoch nicht getroffen werden. Es verbleiben schon Zweifel, ob der von der Vorrichtung des Gebrauchsmusters 94 05 250 ausge-hende Fachmann, nachdem er für eine Höhenverstellbarkeit dieses Vorbilds gesorgt hat, überhaupt noch [X.]ass hatte, weitere Überlegungen anzustellen. Mit dem nach unten weisenden [X.] des Basisprofils war ein Anschlag-schenkel vorhanden, der eine genaue Montage ohne weiteres durchzuführen erlaubt. Aufgrund der nebeneinander liegenden und ineinander greifenden Ste-ge der beiden Profile existierte auch bereits ein System, das jedenfalls im Prin-zip das zu gewährleisten in der Lage war, was nach dem Streitpatent die [X.]n zu leisten haben. Allenfalls eine Material- und Fertigungser-sparnis wäre in Betracht gekommen, wenn man die nach der Lehre des Gebrauchsmusters dem zweiten [X.] des Trittwinkelprofils zukommende Füh-rungs- und Stützfunktion dessen nach unten weisenden [X.] übertragen hätte. Nichts spricht aber dafür, dass die Lehre nach dem Gebrauchsmuster im Hinblick hierauf aus fachlicher Sicht kritikwürdig erschien. Die Ersparnis an [X.] und bei der Fertigung, welche die Lehre nach dem Streitpatent gegenüber der nach dem Gebrauchsmuster 94 05 250 haben mag, kann auch nicht als bedeutend eingestuft werden. 22 - 15 - Hatte der Fachmann keine Veranlassung, an den Anschlag- und Füh-rungsflächen der Vorrichtung des Gebrauchsmusters 94 05 250 etwas zu [X.], ist es unerheblich, ob und inwieweit die [X.] [X.] 37 43 895 ([X.]. [X.]) insoweit mit der Lehre des Streitpatents Überein-stimmendes beschreibt oder zeigt. Für einen Fachmann, der ausgehend von der aus dem Gebrauchsmuster 94 05 250 bekannten Vorrichtung eine Weiter-entwicklung suchte, bestand dann nämlich kein Grund, sich mit dieser Offenle-gungsschrift zu befassen. 23 c) Die 1990 veröffentlichte [X.] [X.] 39 07 959 ([X.]. [X.]) betrifft die Erneuerung der [X.] einer Treppenstufe. Hierzu wird ebenfalls die Verwendung eines Systems vorgeschlagen, das aus zwei ineinander greifenden Profilen besteht. Dem Zweck entsprechend soll als [X.] ein um die unansehnlich gewordene Treppenkante herumreichendes Winkelprofil dienen, das nach vorne mit einer Stirnleiste abgedeckt werden kann. Damit fehlt auch dieser Lösung ein [X.] in dem zuvor erör-terten Sinne des Merkmals 2.2, obwohl das Trittwinkelprofil einen kurzen, eine neue Stirnleiste oben übergreifenden, nach unten weisenden [X.] auf-weist. Dieser wird zudem nicht dazu genutzt, eine Führungs- oder Stützfläche zur Verfügung zu stellen. Die Vorrichtung nach der [X.]n Offenlegungs-schrift 39 07 959 nutzt hierfür vielmehr den nach unten weisenden [X.] des Basisprofils. Denn dort ist ein Schlitz untergebracht, in den hinein ein [X.] entsprechender Stärke geschoben wird, der an dem Trittschenkel angeordnet ist. Da der [X.] des [X.] kürzer als die Tiefe des Schlitzes gehalten ist, kann durch unterschiedlich tiefes Hineinschieben unterschiedlicher Stärke des Belags auf der Trittstufe Rechnung getragen werden, auf dem in der [X.] ein freies Ende des [X.] aufliegt. Deshalb erscheint auch eine 24 - 16 - Verwirklichung aller Merkmale der Gruppe 5 möglich, nämlich dann, wenn das Trittwinkelprofil nach Bohren entsprechender Löcher durch den senkrechten [X.] des Basisprofils mit der Setzstufe verschraubt wird. Die in der [X.]n [X.] 39 07 959 offenbarte [X.] mag daher insofern der Lösung nach dem Streitpatent näher als diejenige des bereits abgehandelten Gebrauchsmusters 94 05 250 stehen, als eine Hö-henverstellbarkeit gegeben sein kann und deshalb die innerhalb des Schlitzes wirkenden Flächen [X.]funktion haben müssen. Übereinstimmend mit der Lösung des Gebrauchsmusters 94 05 250 ist aber auch bei der Vorrichtung nach der [X.]n [X.] 39 07 959 der nach unten weisende [X.] des Trittwinkelprofils nicht als [X.] mit einer [X.] gestaltet. Die unter 0009 der Beschreibung wiedergegebene, pa-tentgemäß wesentliche Funktion des nach unten weisenden [X.]s des Trittwinkelprofils wird vielmehr von anderen [X.] gewährleistet. Die vorstehenden Ausführungen zum Gebrauchsmuster 94 05 250 gelten des-halb für die Lösung nach der [X.]n [X.] 39 07 959 in glei-cher Weise. Ein Grund, warum ein von dieser Lösung ausgehender Fachmann den nach unten weisenden [X.] des Trittwinkelprofils im Sinne der Lehre des Streitpatents einsetzen sollte, ist nicht ersichtlich. 25 d) Nach den einleitenden Ausführungen zum maßgeblichen Fachmann gehört auch die als Überbrückungsprofil für Fußbodenfugen bezeichnete und in der 1989 veröffentlichten [X.]n [X.] 37 43 895 ([X.]. [X.]) offenbarte Vorrichtung zu den Produkten, mit denen der Fachmann zu tun ha-ben konnte. Eine Weiterentwicklung hätte deshalb auch ausgehend von diesem Vorbild vorgenommen werden können. Auch das dort beschriebene und gezeig-te zweiteilige Profil bot jedoch keinen [X.]ass zu einer Änderung/Ergänzung, die 26 - 17 - einen nach unten weisenden [X.] des auf das Basisprofil aufsteckbaren Profils so gestaltet und anordnet, dass ihm die Bedeutung zukommt, die der [X.] nach dem Streitpatent hat. Die [X.] [X.] 37 43 895 behandelt ebenfalls ein zweiteiliges Profil aus einem oberen, unmittelbar dem Auftritt ausgesetzten Element und einem Basisprofil darunter. Das obere Element weist zwei Schen-kel auf, einen, der das freie Ende zum Abdecken eines Bodenbelags bildet, dessen Stärke unterschiedlich sein kann, sowie einen zweiten, der den [X.] zu einem anderen Bodenbelag schafft und damit ebenfalls allein Abdeck-funktion hat. Zur Vereinigung beider Elemente gibt es zwei nach unten [X.] [X.]e am oberen Element und einen nach oben weisenden [X.] an dem dadurch winkelförmigen Basiselement. Die [X.]e sind so beabstandet, dass sie den senkrechten [X.] des Basisteils übergreifen können, so dass das obere Element entlang der seitlichen Oberflächen des [X.]s in die durch die Stärke des ersten Bodenbelags vorgegebene Stellung gleiten kann. 27 Nach der in Figur 2 gezeigten Alternative kann auf den zweiten [X.] des oberen Elements auch verzichtet werden, dann nämlich, wenn das Profil dazu dienen soll, einen Bodenbelag, der unterschiedliche Stärke haben kann, gegen eine Wand abzugrenzen. Denn der zweite [X.] des [X.] ist dann nicht nur entbehrlich; er wäre geradezu hinderlich. Die [X.] [X.] 37 43 895 erscheint damit auf Anwendungsfälle ausgerich-tet, die Besonderheiten aufweisen, die deutlich von denen abweichen, die bei einem Treppenkantenprofil auftreten und zu berücksichtigen sind. Dies führt schon zu Zweifeln, ob der Fachmann die durch die [X.] Offenlegungs-schrift 37 43 895 offenbarte Lösung überhaupt als Vorbild oder auch nur als Anregung für Möglichkeiten der Gestaltung eines solchen Profils ansah. [X.] - 18 - sichts der fallweisen Entbehrlichkeit des zweiten [X.]s weist die [X.] [X.] 37 43 895 den Fachmann jedoch jedenfalls nicht in eine Richtung, die zu einem zweiten [X.] des oberen Elements, dem über eine bloße Abdeckfunktion hinaus weitere Aufgaben übertragen sind, und zu einer hierauf ausgerichteten Gestaltung des Gesamtprofils führt. Unter diesen Umständen darf nicht allein auf die Abbildung der Figur 2 der [X.]n [X.] 37 43 895 und darauf abgestellt werden, dass bei rein visuellem Vergleich mit den Figuren 6 bis 8 des Streitpatents, [X.] die nach [X.] 2 beanspruchte Lösung wiedergeben, weitgehen-de Übereinstimmung besteht. Um zu der patentgemäßen Lösung zu gelangen, musste der Fachmann im Übrigen auch dann erst erkennen, dass der äußere [X.] des oberen Elements, der bei Entfall des in Figur 1 gezeigten zweiten [X.]s auch als nach unten weisender [X.] bezeichnet werden könnte, verlängert werden kann, wenn das Gesamtprofil als Treppenkantenprofil einge-setzt werden soll, und dass diese Verlängerung auch notwendig ist, damit die-ser [X.] als [X.] die Lage des Gesamtprofils auf einer Trep-penstufe bestimmt. Auch zu diesem Gedankengang regt die [X.] [X.] 43 895 jedoch nicht an. Denn eine Verlängerung des äußeren nach unten weisenden [X.]s steht geradezu in Widerspruch zu der dort bean-spruchten Lösung. 29 Ein [X.]ass, das Profil nach der [X.]n [X.] 37 43 895 in dieser Weise zu verändern, bot schließlich auch der sonstige entgegengehal-tene Stand der Technik nicht. Denn auf die Möglichkeit, das äußere der beiden Profile bereichsweise im Sinne des Streitpatents zu gestalten und zu nutzen, setzen auch diese Vorbilder nicht. Bei der Vorrichtung des Gebrauchsmusters 94 05 250 und der in der [X.]n [X.] 39 07 959 offenbarten 30 - 19 - Vorrichtung wird - wie ausgeführt - das Basisprofil genutzt, um die richtige Lage zu der [X.] herzustellen. Das Stufenprofil des seit 1989 der [X.] zugänglichen Gebrauchsmusters 89 07 931 ([X.]. [X.]) ist bezogen auf den Belag der Trittstufe nur An- und Abschlussprofil, weil dieser nicht über-deckt werden soll; der die Kante übergreifende [X.] ist nur als Ansatz [X.]; ein Anschlag an die Setzstufe ist nicht beschrieben und auch nicht erforderlich. e) Die durch das Gebrauchsmuster 89 07 931 erfolgte [X.] liegt damit dem Streitpatent ferner als der zuvor abgehandelte Stand der Technik. Auch auf deren Grundlage war daher die Lehre des Streitpatents nicht in nahe-liegender Weise zu entwickeln. 31 5. Mit den [X.] 1 und 2 hauptsächlich verteidigter Fassung haben auch die hierauf zurückbezogenen [X.] 3 bis 7 und 13 bis 20 Bestand. 32 - 20 - 6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 PatG. 33 [X.]Scharen [X.]

[X.] Lemke Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 05.10.2006 - 3 Ni 28/04 ([X.]) -