Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.11.2005, Az. VII ZR 64/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 10. November 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein BGB § 633 Abs. 2 Satz 3 a.F.; VOB/B § 13 Nr. 6 C Ein Nachbesserungsverlangen ist auch bei erheblichem Aufwand für die [X.] nicht unverhältnismäßig, wenn ein objektiv berechtigtes [X.] des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung besteht (im [X.] an [X.], Urteil vom 4. Juli 1996 - [X.], [X.], 858 = [X.] 1996, 313). [X.], Urteil vom 10. November 2005 - [X.]/04 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 2005 durch [X.], die [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 26. Februar 2004 aufge-hoben, soweit zum Nachteil der [X.] entschieden wurde. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der [X.] restlichen Werklohn für die Aus-führung von Fliesen- und [X.] in der Seniorenwohnanlage in B. 1 Die Beklagte beruft sich darauf, dass die Werkleistung mangelhaft er-bracht sei und rechnet mit den Restwerklohn übersteigenden [X.] in Höhe angeblicher Mängelbeseitigungskosten auf. In der [X.] geht es nur noch darum, ob die Beklagte im Wege des [X.] die Kosten beanspruchen kann, die für die Beseitigung behaupteter Mängel bei der Abdichtung der Bäder, wegen Nichteinhaltung von [X.] - 3 - schutzanforderungen und wegen einer "[X.]" im Bereich des Über-gangs von den gefliesten [X.]en in die Wohn- und Schlafzimmerbe-reiche der Seniorenwohnungen erforderlich sind. 3 Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 28. September 2000 unter Zugrundelegung der VOB/B mit der Ausführung der Arbeiten. Nach Fertigstel-lung der Werkleistung erteilte die Klägerin unter dem 12. September 2001 die Schlussrechnung. Die Beklagte verweigerte im Hinblick auf Mängel die Bezah-lung des Restwerklohns. Für die im Revisionsverfahren noch relevanten Mängel rechnete sie zuletzt mit Schadensersatzansprüchen in Höhe der [X.] auf. Das [X.] hat der Klägerin von dem zunächst geltend gemachten Restwerklohn von 43.648,84 • unter Abweisung der Klage im Übrigen 38.846,19 • nebst Zinsen zugesprochen. Eine Abnahme liege vor. Ansprüche wegen einer fehlerhaften Abdichtung in den Bädern und wegen Nichteinhaltung von [X.] bestünden nicht. Hinsichtlich der "Rampenbil-dung" hat es eine Minderung von insgesamt 8.500 DM angenommen. Davon hat es der [X.] wegen einer angenommenen Mitverantwortung ihres Bau-leiters und weiterer an dem Bauvorhaben beteiligter Unternehmer nur einen Betrag von 2.125 DM zuerkannt. 4 Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] den ausgeur-teilten Betrag auf 36.846,19 • nebst Zinsen reduziert. Es hat der [X.] we-gen der unzureichenden Abdichtung in den Bädern eine Minderung von 2.000 • zugebilligt und sich im Übrigen den Ausführungen in dem landgerichtlichen Ur-teil angeschlossen. 5 Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die [X.]. 6 - 4 - Entscheidungsgründe: 7 Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist, und insoweit zur [X.] an das Berufungsgericht. 8 Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). A. Das [X.] ist davon ausgegangen, dass die Werkleistung der Klä-gerin gemäß § 12 Nr. 5 VOB/B als abgenommen anzusehen ist. Das [X.] hat dazu keine Ausführungen gemacht. Ob die Feststellung des [X.]s zutrifft, kann offen bleiben. Die Beklagte verlangt nicht mehr Erfül-lung des Vertrages, sondern macht Schadensersatzansprüche geltend ([X.], Urteil vom 10. Oktober 2002 - [X.] ZR 315/01, [X.], 88 = [X.] 2003, 140 = NZBau 2003, 35). 9 [X.] Abdichtung in den Bädern 1. Das Berufungsgericht führt aus, die Werkleistung sei mangelhaft, weil die Klägerin in den 18 Bädern der Seniorenwohnanlage nicht das Abdichtungs-verfahren nach dem [X.] verwendet habe. Die Beklagte habe im Hinblick auf die Nachteile der herkömmlichen Bauweise darauf bestanden, dass dieses 10 - 5 - teurere System eingebaut werde. Herkömmliche Abklebeverfahren, nämlich eine Abdichtung auf dem [X.] unterhalb des [X.], verhin-derten, dass Wasser aus den Bädern in die unteren Geschosse gelangen kön-ne. Eine solche Abdichtung habe den Nachteil, dass durch beschädigte Fugen des Fliesenbodens in den Fußbodenaufbau eindringendes Wasser von der Ab-klebung auf dem [X.] aufgefangen werde mit der möglichen Folge, dass der gesamte Fußbodenaufbau einschließlich der Isolierung und der Fußboden-heizung dauerhaft durchfeuchtet werden könne. Diese Nachteile würden durch das Verfahren D. verhindert. Dieses sehe vor, dass unter dem Fliesenbelag eine Flüssigfolie aufgebracht werde, die nach der Aushärtung ein Eindringen von Sickerwasser in den Fußbodenaufbau und die Fußbodenheizung [X.]. Die von der Klägerin abweichend vom Auftrag durchgeführte Verfugung der Fußbodenfliesen mit [X.] könne nach den Ausführungen des Sachver-ständigen die Feuchtigkeit nicht dauerhaft zurückhalten. Die von der [X.] geforderte Sanierung mit einer Erneuerung des gesamten [X.] einschließlich der Fußbodenheizung und einem Gesamtaufwand von ca. 216.000 • sei im Hinblick auf den Gesamterfolg [X.] hoch. Die Beklagte könne deshalb lediglich einen Minderwert gel-tend machen, der auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen auf 2.000 • zu schätzen sei. 11 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die vom [X.] entwickelten Grundsätze zur Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung verkannt und der [X.] le-diglich einen Anspruch auf Minderung zuerkannt. 12 - 6 - a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB, § 13 Nr. 6 VOB/B kann der [X.] die Beseitigung eines Mangels verweigern, wenn sie einen unverhält-nismäßigen Aufwand erfordert. 13 14 Eine Unverhältnismäßigkeit liegt in aller Regel nur vor, wenn einem ob-jektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags, kann ihm der Unternehmer regel-mäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Ohne Bedeutung für die erforderliche Abwägung sind das Preis-Leistungsverhältnis und das Verhältnis des [X.] zu den zugehörigen [X.]. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfül-lung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung bei der gebotenen Abwägung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der [X.] den Mangel verschuldet hat ([X.], Urteil vom 4. Juli 1996 - [X.], [X.], 858 = [X.] 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - [X.] ZR 110/96, [X.], 638 = [X.] 1997, 249; Urteil vom 6. Dezember 2001 - [X.] ZR 241/00, [X.], 613 = [X.] 2002, 345 = NZBau 2002, 338). b) Das Berufungsgericht stellt rechtsfehlerhaft allein auf den [X.] ab. Es berücksichtigt nicht, dass die Beklagte ein objektiv berechtigtes Interesse an der ordnungsgemäßen Erfüllung und die Klägerin bewusst das geschuldete System nicht eingebaut hat. 15 - 7 - (1) Die von dem Berufungsgericht festgestellten Abdichtungsmängel be-einträchtigen die Funktionstauglichkeit der Werkleistung der Klägerin in erhebli-chem Maße. 16 17 Die Abdichtung der Bäder nach dem [X.] ist bei ordnungsgemäßer Ausführung einem herkömmlichen Abklebeverfahren überlegen. Wegen des zwischen Fliesenbelag und Estrich einzubringenden wasserundurchlässigen Spezialanstrichs kann durch die Fugen eintretendes Wasser in einem besonde-ren Ablaufrahmen aufgefangen werden. Damit wird verhindert, dass der [X.] einschließlich der Isolierung und der Fußbodenheizung dauerhaft im [X.] liegt. Die von der Klägerin ausgeführte Abdichtung stellt nach den Ausführun-gen des Sachverständigen keine dauerhafte Lösung dar. Gleiches gilt für den lediglich mit Dichtstoffen verschlossenen Übergangsbereich zwischen dem Fliesenboden und dem Wandbereich. Schon deshalb kann der [X.] der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht allein im Hinblick auf den ganz erheblichen Sanierungsaufwand versagt werden. 18 (2) Hinzu kommt, dass die Klägerin den Abdichtungsmangel verschuldet hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Geschäftsführer der [X.] auf der Einhaltung des Systems D. bestanden und dies bei ver-schiedenen Gelegenheiten auch gegenüber der Klägerin betont. 19 II. [X.] 1. Das Berufungsgericht hat Schadensersatzansprüche der [X.] wegen der behaupteten [X.] mit folgenden Erwägungen [X.]: 20 - 8 - [X.] habe nicht feststellen können, dass die von der Klägerin verwendeten Fliesen in den Bädern einen mangelhaften Schallschutz zur Folge hätten. Ebenso wenig ließen sich eventuelle Schallbrücken im Be-reich der Gaststätte und der umgebenden Räumlichkeiten dem verwendeten [X.] zuordnen. Mögliche andere Ursachen für die Bildung von Schallbrücken seien der Klägerin nicht anzulasten. 21 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung auch dann nicht stand, wenn von einer Abnahme der Werkleistung der Klägerin [X.] sein sollte. 22 [X.] hat eine abschließende Bewertung, ob Schallbrü-cken vorhanden und diese auf die Werkleistung der Klägerin zurückzuführen sind, nicht vorgenommen. Er hat lediglich ausgeführt, dass er mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln die von der [X.] beschriebenen Schallbrü-cken nicht feststellen könne und insoweit gegebenenfalls ein Schallschutzgut-achten einzuholen sei. Dass der Klägerin zurechenbare [X.] nicht vorliegen, ist daher nicht verfahrensfehlerfrei festgestellt worden. 23 III. [X.] Im Übergangsbereich vom gefliesten [X.] in den Wohn- und Schlafzimmerbereich der Seniorenwohnungen ist es unstreitig zu einem [X.] gekommen, der durch nachträgliche Ausspachtelung [X.] werden musste. 24 1. Das Berufungsgericht hat sich den Ausführungen des [X.]s angeschlossen, dass sich insoweit ein Ausführungsfehler der Klägerin nicht feststellen lasse. Es hat ihr jedoch angelastet, die Beklagte nicht darauf auf-25 - 9 - merksam gemacht zu haben, dass die nach dem Meterpunkt des [X.] ermittelte [X.] nicht mit der [X.] im Wohn- und Schlafzimmerbereich in Einklang zu bringen sei. 26 Nach der insoweit nicht angegriffenen und revisionsrechtlich nicht zu [X.] Auffassung des Berufungsgerichts wäre die Beklagte durch ei-nen umgehenden Hinweis nach Maßgabe des § 4 Nr. 3 VOB/B in die Lage ver-setzt worden, rechtzeitig eine Korrektur gegenüber dem Fenster- und Türbauer oder über die Estrichverlegung zu erwirken. Dass das [X.] die Klägerin insoweit nur mit 1/4 des [X.] belastet habe, sei nicht zu beanstanden, da sie mangels einer zweckgerichteten Verbindung der Bauleistungen untereinander nicht als Gesamtschuldnerin ne-ben den weiter beteiligten [X.] und dem Bauleiter der [X.] für den Mangel einzustehen habe. 27 2. Diese Ausführungen tragen die Entscheidung nicht. 28 a) Das Berufungsgericht ist nicht darauf eingegangen, dass die Beklagte wegen der [X.] Schadensersatzansprüche und keine Minderung geltend gemacht hat. Dies wird unter Berücksichtigung der oben aufgezeigten [X.] nachzuholen sein. 29 b) Sofern das Berufungsgericht auch dann zu dem Ergebnis kommen sollte, dass die Beklagte nur eine Minderung der [X.] [X.] kann, wird für das weitere Verfahren auf folgendes hingewiesen: 30 (1) [X.] hat den wegen der "[X.]" verblei-benden technischen Minderwert auf 8.500 DM geschätzt. Dieser Betrag ist nicht nachvollziehbar, da der Sachverständige nicht dargelegt hat, auf welchen Grundlagen seine Schätzung beruht und aufgrund welcher Rechenschritte er zu 31 - 10 - dem genannten Betrag gekommen ist. Dies wird gegebenenfalls nachzuholen sein. 32 (2) Die Klägerin haftet nach der Beurteilung des Berufungsgerichts we-gen der [X.], weil sie ihre Hinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B ver-letzt hat. Sie hat die Beklagte nicht darauf hingewiesen, dass bei den [X.] ca. 4 cm vom Meterpunkt abgewichen wurde und dieser Mangel vor Ausfüh-rung ihrer Arbeiten zu beseitigen ist. Selbst eine anderen Unternehmern oder dem aufsichtführenden Architekten anzulastende Mitverursachung der Mängel würde keine Beschränkung der Haftung der Klägerin auf einen Teil [X.]. Mehrere Mitverursacher könnten vielmehr in vollem Umfang Gesamt-schuldner sein. Der [X.] ist im Verhältnis zur Klägerin nur ein eigenes Fehlverhal-ten oder ein solches ihrer Erfüllungsgehilfen zuzurechnen. Dass dies vorliegt, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt. Insbesondere hat der Auftraggeber 33 - 11 - regelmäßig nicht für Mängel der Vorunternehmer einzustehen ([X.], Urteile vom 27. Juni 1985 - [X.] ZR 23/84, [X.] 95, 128 und vom 21. Oktober 1999 - [X.] ZR 185/98, [X.] 143, 32), weil diese nicht Erfüllungsgehilfen sind. [X.] Kuffer [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.09.2003 - 15 O 263/02 - [X.], Entscheidung vom 26.02.2004 - 8 U 218/03 -