Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.05.2006, Az. VII ZR 146/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 11. Mai 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja BGB § 648a Auf eine Bürgschaft, die der Unternehmer zur Sicherung seiner Vergütungsfor-derung aufgrund einer im Bauvertrag vereinbarten Sicherungsabrede [X.] kann, findet § 648a BGB keine Anwendung. BGB §§ 640 Abs. 1 Nach Kündigung eines Bauvertrags wird die [X.] grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werkleistungen fällig (Änderung der Rechtsprechung, vgl. [X.], Urteil vom 9. Oktober 1986 - [X.], [X.], 95 = [X.] 1987, 38). [X.], Urteil vom 11. Mai 2006 - [X.]/04 - [X.] - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Mai 2006 durch [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 30. März 2004 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen einer [X.] aus [X.] Bürgschaft in Anspruch. 1 Die Klägerin als Auftragnehmerin (= [X.]) schloss am 1. Juli 1996 mit der Firma [X.] (im Folgenden: Auftraggeberin = AG) einen [X.] unter Vereinbarung der VOB/B. 2 Der Vertrag enthält folgende Bestimmungen: 3 - 3 - 5.5: Die Ausübung der Rechte aus der vertraglichen Gewährleistung steht den in § 12 des Vertrags genannten Personen zu. Soweit die Ge-währleistungsvorschriften Zahlungsansprüche zugunsten der AG gewäh-ren würden (z.B.: Ersatzvornahme, fehlgeschlagene Nachbesserung, Schadensersatz wegen Nichterfüllung, Wandelung, Minderung, verspäte-te Herstellung), stehen die daraus resultierenden Zahlungsansprüche nicht der AG zu. Diese Zahlungsansprüche entstehen bereits originär für die Käufer, und zwar für jeden einzelnen. 12.1: Alle vertraglichen Rechte, die der AG zustehen und in diesem [X.] in den einzelnen Vorschriften genannt sind oder ihr von Gesetzes wegen zustehen, insbesondere alle auf Aufsichts-, Weisungs-, Rüge-, Gewährleistungs-, [X.], Kündigungs- und Rücktrittsrechte sowie sonstige, der AG zustehende vertragliche Rechte werden unbe-dingt und unwiderruflich von der AG zur Ausübung übertragen auf den Koordinator. 10.1: Der garantierte Festpreis kann in Raten gemäß dem beiliegenden Zahlungsplan entsprechend dem jeweiligen Baufortschritt angefordert werden. Zur Zahlungssicherung der [X.] stellt die AG auf eigene Kosten durch die Treuhänderin ausschließlich der [X.] – eine Zahlungsbürg-schaft einer als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen [X.] Bank über die Summe von 300.000 DM. Die Beklagte hat am 25. September 1996 bis zum Betrag von 300.000 DM für die vertragsgemäße Zahlung der Auftraggeberin die selbst-schuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der [X.] übernommen. 4 - 4 - Der Koordinator hat am 16. Oktober 1998 den Bauvertrag außerordent-lich gekündigt. Die Klägerin hat am 1. September 2001 die von ihr erbrachten Leistungen mit insgesamt 2.598.020,11 DM und einem zu zahlenden Restbe-trag von 551.107,11 DM schlussgerechnet. Unter dem 20. Dezember 2001 hat sie die Beklagte zur Zahlung der Bürgschaftssumme aufgefordert, die sie nun-mehr klageweise geltend macht. 5 Die Beklagte meint, sie könne aus der Bürgschaft nicht in Anspruch ge-nommen werden, weil es sich um eine Bauhandwerkersicherung handele und die danach erforderlichen Leistungsvoraussetzungen nicht erfüllt seien. Darüber hinaus sei die verbürgte Forderung mangels Abnahme und Abnahmefähigkeit der Werkleistung nicht fällig. Außerdem stünden der [X.] Ersatz-vornahme- und Mängelbeseitigungskosten sowie Minderungs- und Mängelbe-seitigungsansprüche entgegen. 6 Das [X.] hat die Beklagte in Höhe des verbürgten Betrags zur Zahlung verurteilt. Die dagegen eingelegte Berufung hatte keinen Erfolg. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage. 7 Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 8 Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 9 - 5 - [X.] 10 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte sei aus der Bürgschaft zur Zahlung verpflichtet. Es handle sich bei der von ihr erteilten Bürgschaft nicht um eine Sicherheit im Sinne des § 648a BGB. Auf diese Vor-schrift werde in der Bürgschaftsurkunde weder Bezug genommen noch ergäben sich für eine dahingehende Einschränkung entsprechende Anhaltspunkte. Die Beklagte könne daher Zahlungen an die Klägerin nicht unter Berufung auf § 648a Abs. 2 Satz 2 BGB deshalb verweigern, weil die Hauptschuldnerin die [X.] weder anerkannt habe noch zu deren Zahlung verurteilt worden sei. 2. Dies hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. 11 Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass es sich nicht um eine Bürgschaft im Sinne des § 648a BGB handelt, sondern um eine vertraglich vereinbarte Bürgschaft zur Sicherung der Zahlungsansprüche der Klägerin. Die Wirksamkeit der Sicherungsvereinbarung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Klägerin gemäß § 648a BGB Sicherheit verlangen kann. 12 § 648a Abs. 7 BGB schließt lediglich im Anwendungsbereich des § 648a Abs. 1 BGB, also bei einem Sicherheitsverlangen des Unternehmers nach [X.]sschluss, eine von den Vorschriften des § 648a Abs. 1 bis 5 BGB abwei-chende Vereinbarung aus. Auf eine Bürgschaft, die der Unternehmer zur Siche-rung seiner Vergütungsforderung aufgrund einer im Bauvertrag vereinbarten Sicherungsabrede beanspruchen kann, findet § 648a Abs. 7 BGB hingegen keine Anwendung. Diese Frage war vom [X.]. Zivilsenat des [X.] im Urteil vom 24. Januar 2002 - [X.] ZR 204/00, [X.], 796 = [X.] 2002, 358,359 = NZBau 2002, 216 noch offen gelassen worden. 13 - 6 - Der Regelungsgehalt des § 648a BGB unterscheidet sich in wesentlichen Punkten von der rechtlichen Funktion, die eine von vornherein getroffene ver-tragliche Sicherungsvereinbarung hat. Letztere verschafft dem Unternehmer einen auf übereinstimmendem Willen der Vertragsparteien beruhenden, durch-setzbaren Anspruch auf Bestellung der Sicherheit in vereinbarter Höhe. § 648a BGB gibt dem Unternehmer hingegen, um seinem Interesse an Absicherung seiner Vergütungsforderung Nachdruck zu verleihen, lediglich das Recht, die Leistung zu verweigern und den Vertrag zu kündigen, wenn die geforderte Si-cherheit, hinsichtlich deren Art dem Auftraggeber ein Wahlrecht zusteht, nicht erbracht wird. 14 Die Vorschrift des § 648a Abs. 7 BGB soll sicherstellen, daß die Rege-lung dieser unter den Voraussetzungen des § 648a Abs. 1 BGB einseitig ver-langten Sicherheit nicht durch Parteiabreden verändert wird. Hingegen ist es nicht Sinn des § 648a Abs. 7 BGB, Vereinbarungen der Parteien hinsichtlich einer im Bauvertrag geregelten Sicherheitenbestellung zu beschränken. Der erkennende [X.] hat demgemäß bereits im Urteil vom 9. November 2000 - [X.] ZR 82/99, [X.] 146, 24, 28 ausgeführt, daß der Inhalt einer solchen ver-traglichen Sicherungsabrede nicht mit der Regelung des § 648a BGB kollidiert. 15 I[X.] 1. Das Berufungsgericht führt aus, der Werklohnanspruch der Klägerin sei fällig. Eine Abnahme der Werkleistung sei im Falle der Kündigung nicht [X.], um die Fälligkeit des [X.] herbeizuführen. 16 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. 17 - 7 - a) Dem Berufungsgericht ist einzuräumen, dass die von ihm vertretene Auffassung der bisherigen ständigen Rechtsprechung des [X.]s entspricht. Danach bedurfte das infolge vorzeitiger Vertragsbeendigung unfertige Werk keiner Abnahme, um die Vergütung fällig werden zu lassen (Urteil vom 9. Oktober 1986 - [X.], [X.], 95 = [X.] 1987, 38); die Fällig-keit des Vergütungsanspruchs und aller sich aus der vorzeitigen Beendigung ergebenden vergütungsgleichen Ansprüche wurde für den VOB-Vertrag allein von der Erteilung einer prüfbaren Schlussrechnung abhängig gemacht ([X.] aaO; Urteil vom 4. Mai 2000 - [X.] ZR 394/97, [X.], 1191 = [X.] 2000, 471). 18 b) An dieser Rechtsprechung wird für die Fälligkeit der [X.] aus einem gekündigten Bauvertrag nicht festgehalten. 19 aa) Mit Urteil vom 19. Dezember 2002 ([X.] ZR 103/00, [X.] 153, 244) hat der [X.] entschieden, dass die Verjährungsfristen gemäß § 13 Nr. 4 VOB/B oder gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B nach einer Kündigung oder Teil-kündigung auf einen Anspruch nach § 4 Nr. 7 Satz 1 und 2 VOB/[X.] erst anwendbar sind, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung abge-nommen worden ist. Erst die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten vertraglich geschuldeten Werkleistung beendet das Erfüllungsstadium des [X.] und führt die Erfüllungswirkungen der Werkleistung herbei. Es gilt insoweit nichts anderes als bei einem nicht gekündigten Vertrag. 20 [X.]) Im Hinblick auf diese Entscheidung hat der [X.] mit Urteil vom 22. September 2005 ([X.] ZR 117/03, [X.] 164, 159) darauf hingewiesen, dass die Auffassung, bei vorzeitiger Beendigung eines Vertrags sei eine Abnahme zur Begründung der Fälligkeit der [X.] nicht erforderlich, einer Überprüfung bedarf. Während seinerzeit eine Klärung wegen der Besonderheit 21 - 8 - des Sachverhalts nicht geboten war, hat der [X.] die Frage nunmehr zu [X.]. Denn das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Teilleistung der Klägerin abgenommen wurde, weil die Abnahme aus seiner Sicht nicht ent-scheidungserheblich war. Es hat auch keine Feststellungen zu Umständen ge-troffen, die auch bei einem vollständig erfüllten Vertrag die Abnahme als Fällig-keitsvoraussetzung für die [X.] entbehrlich machen könnten. Es ist daher zugunsten der Revisionsklägerin von einer erforderlichen aber [X.] Abnahme auszugehen. [X.]) Gemäß § 641 Abs. 1 BGB ist die Abnahme Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch des Unternehmers. Soweit es um die Vergütungs-forderung aus einem Bauvertrag geht, besteht kein rechtfertigender Grund, von dieser Voraussetzung abzusehen, wenn der Unternehmer infolge der [X.] lediglich eine Teilleistung erbracht hat. 22 Die Kündigung, die den [X.] beendet, beschränkt den Umfang der vom Unternehmer geschuldeten Werkleistung auf den bis zur Kün-digung erbrachten Teil und seinen Vergütungsanspruch ebenfalls auf diesen Teil der ursprünglich geschuldeten Leistung ([X.], Urteile vom 25. März 1993 - [X.] ZR 17/92, [X.], 469 = [X.] 1993, 189 und vom 19. Dezember 2002 - [X.] ZR 103/00, aaO). Der nunmehr im geschuldeten Leistungsumfang redu-zierte Bauvertrag richtet sich bezüglich der Fälligkeit der Vergütungsforderung weiterhin nach den werkvertraglichen Regelungen, wie sie auch für den [X.] galten. Es ist kein rechtlich tragfähiger Grund [X.] ersichtlich, an die Fälligkeitsvoraussetzungen des für den erbrachten [X.] geschuldeten Vergütungsanspruchs geringere Anforderungen zu [X.], als sie für den Fall des vollständig durchgeführten Vertrages bestehen. Vielmehr würde eine Reduzierung dieser Anforderungen, ein Verzicht auf die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung, dazu führen, dass der Unternehmer, 23 - 9 - ohne daß hierfür ein überzeugender Grund zu ersehen ist, selbst in denjenigen Fällen besser gestellt würde, in denen er Anlass zur Kündigung gegeben hat. 24 Diese Gleichstellung der Fälligkeitsvoraussetzungen erfordert allerdings, dass eine Abnahme auch der nur teilweise erbrachten Leistung grundsätzlich möglich ist. Ob dies bei Werkverträgen aller Art generell bejaht werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls im Rahmen eines Bauvertrages stehen der Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistung keine durchgreifenden Bedenken entgegen, da es in der Regel um hinreichend abgrenzbare Teilleistungen geht, die auch in diesem Stadium der Überprüfung dahin zugänglich sind, ob sie vertragskonform erbracht worden sind. Hiervon geht auch die Regelung in § 8 Nr. 6, 1. Halbsatz VOB/B aus, wonach der [X.] Aufmass und Abnahme der von ihm ausgeführten Leistung alsbald nach der Kündigung verlangen kann. Die Abnahme kann auch hier zum Zwecke der Feststellung der Vertragsgemäßheit dieselbe Funktion erfüllen wie beim nicht gekündigten Vertrag (vgl. [X.], Urteil vom 19. Dezember 2002 - [X.] ZR 103/00, aaO; [X.], [X.] 1998,113; [X.], [X.] 1999,116). Der [X.] verkennt nicht, daß sich diese Überprüfung im Einzelfall zu-weilen als schwierig herausstellen kann, etwa dann, wenn die Abgrenzung zwi-schen noch nicht erbrachter oder mangelhaft erbrachter Teilleistung fraglich ist. Derartige [X.] sind dem Werkvertragsrecht aber auch im Übrigen keineswegs fremd und können sachgerecht bewältigt werden. Sie können es nicht rechtfertigen, von einer rechtlich geregelten Fälligkeitsvoraus-setzung abzusehen. 25 c) Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob die von der Klä-gerin erbrachte Teilleistung abgenommen ist oder eine solche Abnahme, wie auch bei vollständig erbrachter Leistung, ausnahmsweise entbehrlich ist, etwa, 26 - 10 - weil nicht mehr Erfüllung des Vertrags, sondern Minderung ([X.], Urteil vom 16. Mai 2002 - [X.] ZR 479/00, [X.], 1399 = [X.] 2002, 676) oder Scha-densersatz ([X.], Urteil vom 22. September 2005 - [X.] ZR 117/03, [X.] 164, 159) verlangt wird oder die Abnahme des Werkes ernsthaft und endgültig [X.] wurde ([X.], Urteil vom 3. März 1998 - [X.], NJW-RR 1998, 1027). 27 Insoweit wird zu berücksichtigen sein, dass in der Kündigung eine kon-kludente Abnahme nicht gesehen werden kann und eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B beim gekündigten VOB-Vertrag nicht in Betracht kommt ([X.], Urteil vom 19. Dezember 2002 - [X.] ZR 103/00, aaO). Zu bedenken wird auch sein, dass sich die Auftraggeberin und damit auch die Beklagte, sollte eine Ersatzvornahme erfolgreich durchgeführt sein, nicht mehr darauf wird berufen können, ursprünglich die Abnahme zu Recht verweigert zu haben (vgl. dazu [X.], [X.] 1998, 113, 114). II[X.] Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hingewiesen: 28 Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die Leistung der Klägerin abgenommen wurde oder es wegen besonderer Umstände für die Fälligkeit der [X.] auf eine Abnahme nicht ankommt, wird zu [X.] sein, ob die [X.] infolge der im anwaltlichen Schreiben vom 3. November 1998 erklärten Aufrechnung mit einem Anspruch der Käufer auf Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von 700.000 DM erloschen ist. In-soweit fehlt es bisher an Feststellungen des Berufungsgerichts. Auf ein Erlö-schen der [X.] könnte sich auch die Beklagte als [X.] berufen. Diese hat in der Bürgschaft nur auf die Einrede der Aufrechenbarkeit im Sinne 29 - 11 - des § 770 Abs. 2 BGB verzichtet, nicht aber auf die Geltendmachung des Erlö-schens der Hauptforderung durch eine bereits erfolgte Aufrechnung. 30 Sollte die Aufrechnung nicht zum Erlöschen der [X.] ge-führt haben, wird die von der Beklagten im Hinblick auf Mängel der Werkleis-tung erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrags zu prüfen sein. 31 Gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Bürge die dem [X.] zustehenden Einreden geltend machen. Dazu gehört auch die Einrede des nicht erfüllten Vertrags. Dies gilt selbst für den Fall, dass die Gewährleistungs- und Nachbesserungsrechte auf einen Dritten zur Ausübung übertragen worden sind (vgl. [X.], Urteil vom 22. Februar 1971 - [X.] ZR 243/69, [X.] 55, 354). - 12 - Der [X.] weist ferner darauf hin, dass entgegen der Ansicht des [X.] durch eine Kündigung des Auftraggebers sein Recht, Nachbesse-rung zu verlangen, regelmäßig nicht entfällt. 32 Dressler [X.] Kuffer [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.09.2003 - 12 [X.] 2233/02 - [X.], Entscheidung vom 30.03.2004 - 13 U 4639/03 -