Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.07.2006, Az. KVZ 41/05

[X.]B[X.]SCHLUSS K[X.]Z 41/05vom 11. Juli 2006 in der [X.]- 2 - [X.] hat am 11. Juli 2006 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.], Prof. [X.], Dr. Raum und Dr. [X.] beschlossen: Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den [X.]uss des 1. Kartellsenats des [X.] vom 28. September 2005 wird auf Kosten der Beschwerdeführerin als unzulässig verworfen. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 • festge-setzt. Gründe: [X.] Die [X.] beabsichtigt, von der [X.]-

Aktiengesellschaft einen Ge-schäftsanteil in Höhe von 25,0000234% an der [X.] Zahn AG ([X.]) zu erwerben. Das [X.] hat den Anteilserwerb mit Be-schluss vom 18. September 2001 untersagt. Darüber schwebt vor dem [X.] ein Beschwerdeverfahren (s. dazu [X.], [X.]. v. 13.7.2004 - K[X.]R 2/03, [X.]/[X.] 1301 - [X.]/[X.]). Mit Wirkung zum 23. September 2003 veräußerte die [X.]ihren Geschäftsanteil an der [X.] zur Hälfte an die Beschwerdeführerin ([X.]). Der [X.] - 3 - trag enthält eine Call-Option für den Fall, dass der [X.] der [X.]rwerb der Anteile von der [X.]gestattet werden sollte. 2 Das [X.] hegt den [X.]erdacht, dass [X.] die Geschäftsan-teile der [X.] abredegemäß mit dem Ziel erworben hat, einen [X.]rwerb jener Anteile durch die [X.]zu verhindern, um der [X.] bei einem erfolgreichen Abschluss ihres Fusionskontrollverfahrens den beabsichtigten Hinzuerwerb zu ermöglichen. Das [X.] hat deshalb gegen [X.] ein [X.]erwaltungsverfahren wegen des [X.]erdachts des [X.]erstoßes gegen § 1 GWB eingeleitet, dieses [X.]erfahren jedoch bis zum Abschluss des Fusionskontrollver-fahrens der [X.] ruhend gestellt. [X.] begehrt die [X.]instellung des [X.]erfahrens und hat mit ihrer Be-schwerde beantragt, 3 das [X.] zu verpflichten, das gegen sie wegen "An-teilsverhältnissen an der [X.]" eingeleitete [X.] einzustellen, hilfsweise (für den Fall, dass das Gericht eine [X.]instellungsreife verneint), das [X.] zu verpflichten, das [X.]erwaltungs-verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu betreiben, weiter hilfsweise (für den Fall, dass das Gericht das Leistungsbe-gehren für nicht statthaft hält), festzustellen, dass das [X.]erwal-tungsverfahren einzustellen, zumindest aber unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu betreiben ist. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen ([X.], [X.]/[X.] 1585). Die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelas-sen. Dagegen wendet sich [X.] mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 4 - 4 - I[X.] Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig. 5 6 [X.]benso wie in dem vergleichbaren [X.]erfahren nach § 544 ZPO ist auch die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 75 GWB nur zulässig, wenn innerhalb der Begründungsfrist Zulassungsgründe i.S. des § 74 Abs. 2 GWB dargelegt werden ([X.], [X.]. v. 18.5.1993 - K[X.]Z 10/92, [X.]/[X.] 2869, 2874 - [X.]). Dazu reicht es nicht, einen Zulassungsgrund nur pauschal zu benennen. Der Beschwerdeführer muss vielmehr die [X.]oraus-setzungen des Zulassungsgrundes, auf den er seine Beschwerde stützt, sub-stanziiert darlegen ([X.]Z 152, 181, 185; [X.], [X.]. v. 19.12.1995 - K[X.]Z 23/95, [X.]/[X.] 3035, 3036 - Nichtzulassungsbeschwerde). Dabei hat er auch die [X.]ntscheidungserheblichkeit aufzuzeigen ([X.], [X.]. v. 19.12.2002 - [X.], NJW 2003, 831). Diesen Anforderungen wird die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde hier nicht gerecht. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzulässig zurückge-wiesen und dazu ausgeführt: Bei dem auf [X.]erfahrenseinstellung gerichteten Hauptantrag handele es sich um eine vorbeugende Unterlassungsbeschwerde. Diese sei in dem Kartellverwaltungsverfahren unstatthaft, weil sie auf ein im Gesetz nicht vorgesehenes Negativattest hinauslaufe. Überdies fehle das für die vorbeugende Unterlassungsbeschwerde erforderliche qualifizierte Rechts-schutzbedürfnis. Auch die weitere Begründung der Beschwerdeführerin, das Kartellverwaltungsverfahren sei allein schon deswegen einzustellen, weil es von dem Beschwerdegegner nicht weiter betrieben werde, führe nicht zur [X.] des Antrags. Die Beschwerdeführerin habe auch insoweit kein Rechts-schutzinteresse, weil nach einer [X.]instellung jederzeit wieder erneut ein [X.]erfah-ren eingeleitet werden könne. Der erste Hilfsantrag, den Beschwerdegegner zu 7 - 5 - verpflichten, das [X.]erfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des [X.] fortzusetzen, sei ebenfalls unzulässig, weil es sich auch dabei um eine vorbeugende Unterlassungsbeschwerde handele. Der zweite Hilfsantrag schließlich sei unzulässig, weil das [X.] eine allgemeine Feststellungs-klage nicht vorsehe. 8 Mit diesen die [X.]ntscheidung tragenden Gründen befasst sich allein die von der Beschwerdeführerin unter B. I[X.] 6. ihrer [X.] aufgeführte Rüge, das Beschwerdegericht habe das [X.] zu Unrecht als vorbeugenden Rechtsschutzantrag aufgefasst. Die [X.]or-aussetzungen eines möglichen Zulassungsgrundes werden nicht dargelegt. [X.]s heißt lediglich pauschal: "Die Bestimmung der richtigen Klageart in dem erstreb-ten Rechtsbeschwerdeverfahren dient zugleich der Fortbildung des Rechts ge-mäß § 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB." Auch die Bemerkung eingangs der [X.] unter B., dass "in der bisherigen Rechtsprechung des [X.] noch nicht abschließend geklärte Fragen zur Auslegung von Klageanträ-gen" zu beantworten seien, führt nicht weiter. Daraus und aus den übrigen [X.] wird nicht deutlich, aus welchem Grund sich in Bezug auf die Ausle-gung der [X.] eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellen sollte oder wieso es insoweit zur Fortbildung des Rechts oder zur Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung der [X.]ntscheidung des Senats [X.] sollte (§ 74 Abs. 2 GWB). II[X.] Im Übrigen ist die Nichtzulassungsbeschwerde aber auch in der Sache unbegründet. 9 Die Beschwerdeführerin meint, ihr Hauptantrag sei von dem Beschwer-degericht zu Unrecht als vorbeugende Unterlassungsbeschwerde ausgelegt 10 - 6 - worden. Dem stehe entgegen, dass sie nie in Zweifel gezogen habe, dass bei neuen Anhaltspunkten für ein wettbewerbswidriges [X.]erhalten das [X.]erfahren fortgeführt oder neu begonnen werden könne. Deshalb beziehe sich die [X.] [X.]instellung des [X.]erfahrens nur auf die [X.]ergangenheit und Gegenwart, nicht dagegen - wie bei der vorbeugenden Unterlassungsbeschwerde - auf die Zukunft. Folglich bedürfe es auch nicht eines - nur für die vorbeugende [X.] erforderlichen - qualifizierten [X.]. Dieses [X.]orbringen ist schon deshalb unerheblich, weil es nicht auf die Hilfsbegründung eingeht, mit der das Beschwerdegericht den Hauptantrag für unzulässig gehalten hat, nämlich auf die Annahme, auch ein - allgemeines - Rechtsschutzbedürfnis fehle, weil nach einer [X.]instellung jederzeit wieder ein neues [X.]erfahren begonnen werde könne. Außerdem ist nicht ersichtlich, dass der Auslegung des [X.] durch das Beschwerdegericht eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zugrunde gelegen hat, dass inso-weit eine Fortbildung des Rechts angezeigt ist oder dass die [X.]inheitlichkeit der Rechtsprechung durch eine höchstrichterliche [X.]ntscheidung gesichert werden muss. Die Annahme des [X.], der Beschwerdeführerin sei es zumutbar, den durch das ruhend gestellte Kartellverwaltungsverfahren entstan-denen Schwebezustand hinzunehmen, zumal der Beschwerdegegner angebo-ten hat, in einer schriftlichen [X.]rklärung [X.]orgeschichte, Bedeutung und Hinter-grund des [X.]erfahrens sowie seiner [X.]inleitung und Aussetzung zu erläutern, ist auch in der Sache vertretbar. [X.] Auf die übrigen [X.] der Beschwerdeführerin, die sich mit der Be-gründetheit ihrer Anträge befassen, kommt es in dem [X.]erfahren auf Zulassung 12 - 7 - der Rechtsbeschwerde nicht an, da die Beschwerde nicht als unbegründet, sondern als unzulässig zurückgewiesen worden ist. 13 [X.]. [X.]benso wenig ist der Frage nachzugehen, ob das Beschwerdegericht seine Hinweispflicht aus § 70 Abs. 2 GWB verletzt hat - wie die Beschwerdefüh-rerin geltend macht - und ob darin ggf. ein [X.]erstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör zu sehen ist (s. dazu [X.], [X.]. v. 23.11.2004 - K[X.]Z 7/03, [X.]Report 2005, 1006). In diesem Fall wäre nämlich gemäß § 74 Abs. 4 Nr. 3 GWB die Rechts-beschwerde auch ohne Zulassung eröffnet. Die Beschwerdeführerin hat aber innerhalb der Frist des § 76 Abs. 3 GWB eine Rechtsbeschwerde nicht einge-legt. Ob ihre Nichtzulassungsbeschwerde als - auch - Rechtsbeschwerde aus-zulegen sein könnte, kann offen bleiben. Anhaltspunkte dafür könnten sich nämlich jedenfalls erst aus der Beschwerdebegründung und damit nach Ablauf der Beschwerdefrist des § 76 Abs. 3 GWB ergeben haben. 14 Im Übrigen lässt sich den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht entnehmen, dass ein gemäß § 70 GWB gebotener Hinweis unterlassen worden ist. Bei ihrer Rüge, das Beschwerdegericht habe darauf hinweisen müssen, dass es den Hauptantrag im Sinne des Begehrens einer "endgültigen" [X.]erfah-renseinstellung auffasse, verkennt die Beschwerdeführerin jedenfalls die Hilfs-begründung des [X.], in der gerade nicht von einer endgültigen [X.]instellung ausgegangen wird. Der ebenfalls vermisste Hinweis darauf, dass "eine [X.]erpflichtung zur Mitteilung des letzten Sach- und Streitstandes" hätte beantragt werden können, war offensichtlich nicht geboten. [X.]in Hinweis schließ-lich, dass "eine [X.]erpflichtung der Kartellbehörde, das [X.]erfahren unter Beach-tung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verfahrensrechtlichen Fragen zu 15 - 8 - betreiben," hätte beantragt werden können, erübrigte sich, weil dieses Begeh-ren von dem ersten Hilfsantrag bereits umfasst war. [X.] [X.] Bornkamm Raum [X.] [X.]orinstanz: [X.], [X.]ntscheidung vom 28.09.2005 - [X.] ([X.]) -