Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.11.2014, Az. 2 AZR 664/13

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, krankheitsbedingten Kündigung.

Die Beklagte bietet Dienst- und Vertriebsleistungen im Bereich der Informations- und Telekommunikationstechnik an. Für ihre Betriebsstätten in [X.] und [X.] ist ein gemeinsamer Betriebsrat gewählt. Der im Dezember 1957 geborene Kläger war seit Juli 2001 als „[X.]“ in der Betriebsstätte [X.] beschäftigt. Außer ihm waren dort ein Niederlassungsleiter, eine Büroleiterin, sieben IT-Techniker und drei Außendienstmitarbeiter tätig.

Im Jahr 2004 war der Kläger an 54 Tagen, im Jahr 2005 an 29 Tagen arbeitsunfähig erkrankt. Seit dem 7. Juni 2006 fehlte er zunächst - im Umfang von insgesamt 21 Tagen - mehrfach kurzzeitig. Ab dem 27. November 2006 war er dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt. In der Folgezeit stellte die Beklagte zumindest zwei Teilzeitkräfte als „[X.]en“ ein, die sie in [X.] einsetzte und dem dortigen Niederlassungsleiter unterstellte.

Der Kläger leidet unter beidseitigem Tinnitus, dadurch bedingten Hörstörungen und an „psychovegetativen Erscheinungen“. Im Mai 2007 wurde er mit einem Grad der Behinderung von 30 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Seit dem 1. Juni 2007 bezog er eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung. Zwischen den Parteien ist streitig, ob es sich insoweit um eine Rente wegen voller Erwerbsminderung oder - wie der Kläger behauptet hat - um eine sog. Arbeitsmarktrente handelt.

Im Mai 2010 beantragte die Beklagte die Zustimmung des [X.] zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung, die durch Bescheid vom 9. November 2010 erteilt wurde. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 25. November 2010 ordentlich zum 28. Februar 2011.

Gegen den Bescheid des [X.] erhob der Kläger Widerspruch, der zurückgewiesen wurde. In der Entscheidung des Widerspruchsausschusses heißt es, der Kläger sei nicht in der Lage, täglich länger als drei Stunden als „[X.]“ zu arbeiten. Zwar habe es die Beklagte unterlassen, ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) durchzuführen. Auch durch ein bEM habe die Kündigung aber nicht vermieden werden können.

Der Kläger hat sich mit der vorliegenden Klage fristgerecht gegen die Kündigung gewandt. Außerdem hat er seine Weiterbeschäftigung verlangt. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat er ein Attest seiner behandelnden Ärztin vom 24. Oktober 2011 vorgelegt. Darin heißt es, er sei „prinzipiell arbeitsfähig“, wenn keine besonderen Anforderungen an das Gehör gestellt würden, der Arbeitsschutz eingehalten werde, keine permanente höhergradige Lärmbelästigung vorliege und die Arbeit „nicht durch permanentes Telefonieren gekennzeichnet“ sei. Der Kläger hat geltend gemacht, er habe im Mai 2006 während eines Kundentelefonats infolge einer technischen Störung an einem Headset einen akustischen Schock erlitten. Dieser habe zu einem eingeschränkten Hörvermögen, beidseits starken Ohrgeräuschen, Kopfschmerzen, Gleichgewichtsstörungen und Übelkeit mit bis dato nachwirkenden Folgen geführt. Zwar habe er aufgrund der eingetretenen Lärmschwerhörigkeit seine bisherige Tätigkeit als „[X.]“ nicht mehr vollschichtig und zu unveränderten Bedingungen erbringen können. Er sei jedoch in der Lage gewesen, eine Tätigkeit als „Supervisor“ der Agenten oder Lagerarbeiten zu übernehmen. Darauf, ob entsprechende Arbeitsplätze im Kündigungszeitpunkt frei gewesen seien, komme es nicht an. Mit Blick auf ihre gesteigerte Fürsorgepflicht habe die Beklagte ggf. entsprechende Stellen schaffen müssen. Zumindest habe sie für ihn die Stelle eines Lagerarbeiters - und sei es durch Kündigung - „freimachen“ müssen. Die Kündigung sei auch deshalb unwirksam, weil sie wegen seiner Behinderung erfolgt sei. Zudem fehle es an einer ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, der Kläger sei dauerhaft nicht mehr in der Lage, die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen. Daran treffe sie kein Verschulden. Sie habe alle einschlägigen Arbeitsschutzbestimmungen eingehalten. Eines bEM habe es den Umständen nach nicht bedurft. Jedenfalls sei die Kündigung - auch unter Berücksichtigung der Zustimmung des [X.] - nicht unverhältnismäßig. Im Kündigungszeitpunkt seien keine Arbeitsplätze frei gewesen. Zusätzliche Stellen habe sie nicht schaffen müssen. An der Beschäftigung eines „Supervisors“ im [X.] bestehe seit jeher kein Bedarf. Der vom Kläger benannte Lagerarbeiter sei zum weit überwiegenden Teil seiner Arbeitszeit als IT-Techniker und insoweit mit Aufgaben beschäftigt gewesen, die der Kläger nicht habe verrichten können. Im Übrigen habe sie den fraglichen Arbeitsplatz nicht durch dessen Versetzung, sondern allenfalls durch Kündigung „freimachen“ können. Dazu sei sie nicht verpflichtet gewesen. Abgesehen davon bezweifele sie, dass der Kläger für eine Tätigkeit im Lager gesundheitlich ausreichend belastbar sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat „die Berufung des [X.] … zurückgewiesen und die weiteren gestellten Anträge abgewiesen“. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Kündigungsschutzantrag weiter. Die Hilfsanträge hat er mit Zustimmung der Beklagten im Revisionsverfahren zurückgenommen. Insoweit begehrt er die ersatzlose Aufhebung des zweitinstanzlichen Urteils.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und hinsichtlich des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der [X.] kann nicht abschließend entscheiden, ob das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 25. November 2010 aufgelöst worden ist. Dazu fehlt es an erforderlichen Feststellungen.

I. Es steht nicht fest, ob die - mit Zustimmung des [X.] erklärte - Kündigung iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 [X.] sozial gerechtfertigt ist. Zwar konnte der Kläger dauerhaft seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr erbringen. Das [X.] durfte auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen aber nicht annehmen, dass es keine milderen Mittel als die erklärte ([X.] gab, um der bestehenden Vertragsstörung angemessen zu begegnen.

1. Die Prüfung der [X.] Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung, die auf eine lang anhaltende Erkrankung gestützt wird, ist in drei Stufen vorzunehmen. Zunächst - erste Stufe - ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands des erkrankten Arbeitnehmers erforderlich. [X.]ezogen auf den Kündigungszeitpunkt und die bisher ausgeübte Tätigkeit müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die [X.]esorgnis einer weiteren, längeren Erkrankung rechtfertigen. Die prognostizierten Fehlzeiten müssen ferner - zweite Stufe - zu einer erheblichen [X.]eeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Schließlich muss - dritte Stufe - eine vorzunehmende Interessenabwägung ergeben, dass die betrieblichen [X.]eeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden [X.]elastung des Arbeitgebers führen ([X.] 30. September 2010 - 2 [X.] - Rn. 11, [X.]E 135, 361; 12. Juli 2007 - 2 [X.] - Rn. 27 ff. [X.], [X.]E 123, 234).

2. Ist der Arbeitnehmer dauerhaft außer Stande, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist eine negative Prognose hinsichtlich der künftigen Entwicklung des Gesundheitszustands indiziert. Der dauernden Leistungsunfähigkeit steht die völlige Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit gleich. Eine solche Ungewissheit besteht, wenn in absehbarer [X.] nicht mit einer positiven Entwicklung gerechnet werden kann. Als absehbar ist in diesem Zusammenhang ein [X.]raum von bis zu 24 Monaten anzusehen (vgl. [X.] 30. September 2010 - 2 [X.] - Rn. 11, [X.]E 135, 361; 12. Juli 2007 - 2 [X.] - Rn. 27, [X.]E 123, 234). Die entsprechende Ungewissheit führt - ebenso wie eine feststehende Unmöglichkeit, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen - zu einer grundsätzlich nicht näher [X.] erheblichen [X.]eeinträchtigung betrieblicher Interessen. Sie besteht darin, dass der Arbeitgeber auf unabsehbare [X.] gehindert ist, sein Direktionsrecht auszuüben und die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abzurufen. In einem solchen Fall fehlt es in aller Regel an einem schutzwürdigen Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses (vgl. [X.] 12. Juli 2007 - 2 [X.] - Rn. 28, aaO; 19. April 2007 - 2 [X.] - Rn. 22).

3. Auch in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer auf Dauer wegen Krankheit die geschuldete Arbeitsleistung nicht mehr erbringen kann, ist eine Kündigung nach dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur gerechtfertigt, wenn sie zur [X.]eseitigung der eingetretenen Vertragsstörung erforderlich ist. Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen gehört deshalb das Fehlen angemessener milderer Mittel zur Vermeidung künftiger Fehlzeiten ([X.] 20. November 2014 - 2 [X.] - Rn. 24; vgl. auch [X.] 19. April 2007 - 2 [X.] - Rn. 24). Mildere Mittel in diesem Sinne sind insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - [X.] - Arbeitsplatz ([X.] 20. November 2014 - 2 [X.] - Rn. 24; vgl. auch [X.] 20. März 2014 - 2 [X.] - Rn. 29 [X.]). Dies schließt in Krankheitsfällen die Verpflichtung des Arbeitgebers ein, einen [X.] Arbeitsplatz durch Ausübung seines Direktionsrechts „freizumachen“ und sich ggf. um die erforderliche Zustimmung des [X.]etriebsrats zu bemühen (grundlegend [X.] 29. Januar 1997 - 2 [X.] - zu II 1 d der Gründe, [X.]E 85, 107). [X.] eine Umsetzungsmöglichkeit aus, kann sich im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auch eine Änderungskündigung - und sei es mit dem Ziel einer Weiterbeschäftigung zu schlechteren Arbeitsbedingungen - als vorrangig erweisen (vgl. [X.] 23. April 2008 - 2 [X.] 1012/06 - Rn. 28; 21. April 2005 - 2 [X.] 132/04 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 114, 243). Dabei ist ggf. die Pflicht des Arbeitgebers zu berücksichtigen, einem Schwerbehinderten gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 [X.] einen seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechenden Arbeitsplatz zuzuweisen ([X.] 22. September 2005 - 2 [X.] 519/04 - Rn. 31, [X.]E 116, 7).

4. Danach ist das [X.] mit [X.]lick auf die bisherige Tätigkeit des [X.] zutreffend von einer negativen Gesundheitsprognose ausgegangen. Es hat daraus zu Recht auf eine erhebliche [X.]eeinträchtigung der betrieblichen Interessen der [X.]eklagten geschlossen. Es hat angenommen, eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des [X.] sei - bezogen auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit und unter den bisherigen Arbeitsbedingungen - im Kündigungszeitpunkt gänzlich ungewiss gewesen. Dafür hat es zum einen auf die zurückliegende Dauer der Arbeitsunfähigkeit von rund vier Jahren verwiesen. Zum anderen hat es sich auf die eigene Einschätzung des [X.] gestützt, binnen der nächsten 24 Monate aller Voraussicht nach nicht vollschichtig als „[X.]“ arbeiten zu können. Dies hält sich im tatrichterlichen [X.]eurteilungsspielraum. Verfahrensrügen haben die Parteien insoweit nicht erhoben.

5. Dagegen ist die Annahme des [X.]s, die Kündigung erweise sich - auch angesichts der Unterlassung eines bEM - als verhältnismäßig, nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Der Arbeitgeber trägt für die Umstände, die nach § 1 Abs. 2 [X.] die Kündigung bedingen, die Darlegungs- und [X.]eweislast (§ 1 Abs. 2 Satz 4 [X.]). Das gilt auch für das Fehlen einer anderweitigen [X.]eschäftigungsmöglichkeit ([X.] 20. November 2014 - 2 [X.] - Rn. 25).

b) Ist der Arbeitgeber nicht zur Durchführung eines bEM verpflichtet, kann er sich zunächst darauf beschränken zu behaupten, für den Arbeitnehmer bestehe keine alternative [X.]eschäftigungsmöglichkeit. Diese pauschale Erklärung umfasst den Vortrag, Möglichkeiten zur [X.] Anpassung des Arbeitsplatzes seien nicht gegeben. Der Arbeitnehmer muss hierauf konkret erwidern, insbesondere darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine anderweitige [X.]eschäftigung vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen [X.]eeinträchtigung ausüben könne. Erst dann ist es Sache des Arbeitgebers, hierauf zu erwidern und ggf. darzulegen, warum auch eine solche [X.]eschäftigung nicht möglich sei ([X.] 20. November 2014 - 2 [X.] - Rn. 25 [X.]; 30. September 2010 - 2 [X.] - Rn. 14 [X.], [X.]E 135, 361).

c) Hat der Arbeitgeber entgegen den Vorgaben des § 84 Abs. 2 [X.] ein bEM unterlassen, kann dies zu einer Erweiterung seiner Darlegungslast führen. Zwar ist die Durchführung des bEM keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung und für sich genommen auch kein milderes Mittel als diese. § 84 Abs. 2 [X.] konkretisiert aber den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe des bEM können mildere Mittel, z[X.] die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder die Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen, ggf. „freizumachenden“ Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden ([X.] 20. November 2014 - 2 [X.] - Rn. 38; 24. März 2011 - 2 [X.] 170/10 - Rn. 20).

aa) Möglich ist, dass auch ein tatsächlich durchgeführtes bEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können. In einem solchen Fall darf dem Arbeitgeber kein Nachteil daraus entstehen, dass er es unterlassen hat. [X.] der Arbeitgeber sich hierauf berufen, hat er die objektive Nutzlosigkeit des bEM darzulegen und ggf. zu beweisen. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, warum weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen seien und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit habe eingesetzt werden können, warum also ein bEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten des Arbeitnehmers spürbar vorzubeugen und so das Arbeitsverhältnis zu erhalten ([X.] 20. November 2014 - 2 [X.] - Rn. 39; 20. März 2014 - 2 [X.] - Rn. 34).

bb) Ist es denkbar, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht hätte, darf sich der Arbeitgeber nicht auf den pauschalen Vortrag beschränken, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer. Er muss vielmehr von sich aus mögliche Alternativen würdigen und darlegen, aus welchen Gründen weder eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen noch die [X.]eschäftigung auf einem anderen - [X.] - Arbeitsplatz in [X.]etracht kamen ([X.] 20. März 2014 - 2 [X.] - Rn. 34; 30. September 2010 - 2 [X.] - Rn. 35, [X.]E 135, 361).

d) Die angegriffene Kündigung ist nicht schon nach den dargestellten allgemeinen Grundsätzen zur abgestuften Darlegungs- und [X.]eweislast unverhältnismäßig. Der Kläger hat keine alternative [X.]eschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.], § 81 Abs. 4 Satz 1 [X.] aufgezeigt, soweit er geltend gemacht hat, die [X.]eklagte habe ihn am Standort [X.] als „Supervisor“ oder als Lagerarbeiter weiterbeschäftigen können.

aa) Eine Umgestaltung seines bisherigen Arbeitsplatzes, die es ihm ermöglicht hätte, einer Tätigkeit als „[X.]“ vollschichtig nachzugehen, hat der Kläger zuletzt selbst ausgeschlossen.

bb) Ebenso wenig war die [X.]eklagte verpflichtet, ihn am Standort [X.] als „Supervisor“ zu beschäftigen. Nach den Feststellungen des [X.]s war ein solcher Arbeitsplatz im Kündigungszeitpunkt nicht existent. Die [X.]eklagte war kündigungsrechtlich nicht gehalten, einen entsprechenden Arbeitsplatz zu schaffen (vgl. dazu [X.] 19. Juni 2007 - 2 [X.] 58/06 - Rn. 12, [X.]E 123, 175; 29. März 1990 - 2 [X.] 369/89 - zu [X.] 5 der Gründe, [X.]E 65, 61). Aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 [X.] folgt nichts anderes. Nach dieser Vorschrift haben schwerbehinderte Arbeitnehmer und die ihnen Gleichgestellten gegenüber ihrem Arbeitgeber Anspruch auf behinderungsgerechte [X.]eschäftigung, damit sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Daraus kann sich ein Anspruch des schwerbehinderten Arbeitnehmers auf anderweitige [X.]eschäftigung ergeben, wenn er seine vertraglich geschuldete Tätigkeit wegen seiner [X.]ehinderung nicht mehr ausüben kann ([X.] 15. Oktober 2013 - 1 [X.] - Rn. 24). Der Anspruch besteht nicht, wenn eine anderweitige [X.]eschäftigung zwar in [X.]etracht kommt, sie dem Arbeitgeber aber unzumutbar oder für ihn mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist (§ 81 Abs. 4 Satz 3 [X.]). Insbesondere muss der Arbeitgeber keinen zusätzlichen, bisher nicht vorhandenen und nicht benötigten Arbeitsplatz dauerhaft einrichten (vgl. [X.] 27. Juli 2011 - 7 [X.] 402/10 - Rn. 58; 4. Oktober 2005 - 9 [X.] 632/04 - Rn. 23, [X.]E 116, 121; [X.] in LPK-[X.] 4. Aufl. § 81 Rn. 182; zur Schaffung einer vorübergehenden sinnvollen [X.]eschäftigungsmöglichkeit vgl. [X.]/[X.] 6. Aufl. § 81 Rn. 21).

cc) Die [X.]eklagte musste dem Kläger auch eine Weiterbeschäftigung als Lagerarbeiter nicht anbieten. Der insoweit einzig infrage kommende Arbeitsplatz war besetzt. Die Würdigung des [X.]s, die [X.]eklagte habe die Stelle weder durch Ausübung ihres Direktionsrechts „freimachen“ können, noch sei sie zu einer „Freikündigung“ verpflichtet gewesen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

(1) Das [X.] hat zugunsten des [X.] unterstellt, dass in der [X.]etriebsstätte [X.] überhaupt ein Lagerarbeitsplatz vorhanden war. Seine Auffassung, die [X.]eklagte habe diese Stelle nicht im Wege der Umsetzung mit dem Kläger besetzen können, hat es damit begründet, dass sie den dort tätigen Arbeitnehmer als „IT-Techniker“ angestellt habe und die für dessen Versetzung allein infrage kommenden Arbeitsplätze im [X.]ereich Technik gleichfalls besetzt gewesen seien.

(a) Diese Würdigung ist, soweit sie auf tatsächlichem Gebiet liegt, revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob sie in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (vgl. [X.] 25. April 2013 - 8 [X.] 287/08 - Rn. 43; 24. Mai 2012 - 2 [X.] 206/11 - Rn. 29 [X.]).

(b) Einen solchen Rechtsfehler zeigt der Kläger nicht auf. Er liegt auch nicht auf der Hand. Für die vom Kläger reklamierte Möglichkeit, den Arbeitsplatz „freizumachen“, kam es entscheidend darauf an, ob die [X.]eklagte dem Stelleninhaber im Rahmen ihres Direktionsrechts eine andere Arbeitsaufgabe hätte zuweisen können. Dies hat das [X.] auf der Grundlage seiner Feststellungen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint. Die Rüge des [X.], es habe sein Vorbringen, der betreffende Mitarbeiter sei „im Materiallager … eingestellt“ gewesen, übergangen, ist - ihre Zulässigkeit unterstellt - unbegründet. Auch auf der Grundlage dieses Vortrags ist nicht erkennbar, dass die [X.]eklagte die Stelle durch Versetzung hätte „freimachen“ können. Die vorsorglich erhobene Aufklärungsrüge (§ 139 ZPO) ist unzulässig. Der Kläger legt nicht dar, welchen ergänzenden, entscheidungserheblichen Vortrag er gehalten hätte, wenn er auf die Unschlüssigkeit seines Vorbringens hingewiesen worden wäre (zu dieser Voraussetzung vgl. [X.] 16. Oktober 2013 - 10 [X.] 9/13 - Rn. 46; 6. Januar 2004 - 9 [X.] 680/02 - zu II 3 e aa der Gründe, [X.]E 109, 145).

(2) Zu einer „Freikündigung“ des fraglichen Lagerarbeitsplatzes war die [X.]eklagte nicht verpflichtet. Das gilt auch dann, wenn die Erkrankung des [X.] auf betriebliche Ursachen zurückzuführen ist.

(a) Das [X.] hat noch unter Geltung des Schwerbeschädigtengesetzes 1953 ([X.]) die Auffassung vertreten, ein Arbeitgeber könne, um seiner gesetzlichen Förderungs- und [X.]eschäftigungspflicht gegenüber einem Schwerbeschädigten (§ 12 Abs. 1 [X.]) zu genügen, je nach den Umständen verpflichtet sein, für den geschützten Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsplatz durch Kündigung „freizumachen“ ([X.] 4. Mai 1962 - 1 [X.] 128/61 - zu II 2 der Gründe, [X.]E 13, 109). Voraussetzung sei, dass die Kündigung für den betroffenen anderen Arbeitnehmer keine „[X.] Härte“ darstelle ([X.] 8. Februar 1966 - 1 [X.] 365/65 - zu 4 der Gründe, [X.]E 18, 124 [noch zu § 12 Abs. 1 [X.]]; 13. Mai 1992 - 5 [X.] 437/91 - zu II 2 c der Gründe [insoweit zu § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.]]). In jüngerer [X.] hat das [X.] die Frage mehrfach dahinstehen lassen ([X.] 28. April 1998 - 9 [X.] 348/97 - zu III 3 der Gründe; 10. Juli 1991 - 5 [X.] 383/90 - zu IV 3 der Gründe, [X.]E 68, 141). Eine Pflicht zur „Freikündigung“ eines [X.] Arbeitsplatzes allein auf der Grundlage des allgemeinen Kündigungsschutzes hat es allerdings abgelehnt ([X.] 29. Januar 1997 - 2 [X.] - zu II 1 c der Gründe, [X.]E 85, 107).

(b) Demgegenüber gehen das [X.] und diverse Stimmen im Schrifttum davon aus, dass auch die Schwerbehinderung eine Pflicht zur „Freikündigung“ zugunsten des [X.]etroffenen nicht begründe ([X.]VerwG 28. Februar 1968 - V C 33.66 - [X.]VerwGE 29, 140; nachfolgend 2. Juni 1999 - 5 [X.] 130.99 -; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.] Stand Januar 2014 § 81 Rn. 19, 86; [X.] in [X.]/[X.]/Majerski-[X.] [X.] 12. Aufl. § 81 Rn. 25, einschränkend aber Rn. 28; [X.] 2012, 210, 215; [X.] [X.] 2002, 716, 718; Mückl/[X.] [X.] 2010, 1259, 1263; Stück br 2007, 89, 94; [X.] Die krankheitsbedingte Kündigung im Lichte neuerer Gesetzgebung S. 185 f.; aA wohl [X.] Stand Oktober 2014 § 81 Rn. 332).

(c) Die gegen eine solche Pflicht erhobenen [X.]edenken sind nicht ohne Gewicht. Die Verpflichtung zur [X.]eschäftigungs- und Vertragstreue gegenüber (schwer-)behinderten Menschen findet ihre Grenze in den entgegenstehenden Rechten der von einer „Freikündigung“ betroffenen Stelleninhaber (vgl. [X.] Kündigung bei Krankheit 14. Aufl. Rn. 235; [X.] Die krankheitsbedingte Kündigung im Lichte neuerer Gesetzgebung S. 185 f.; [X.] [X.][X.] 1998, 1106, 1107). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Stelleninhaber [X.]estandsschutz nach dem [X.] genießt. Selbst wenn die Krankheit des (schwer-)behinderten Arbeitnehmers betrieblich verursacht ist und zu seiner Leistungsunfähigkeit oder doch der Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit geführt hat, besteht nicht etwa ein Überhang an Arbeitskräften, der den Arbeitgeber zu einer betriebsbedingten Kündigung des anderen Mitarbeiters berechtigen könnte (vgl. [X.]/[X.] 4. Aufl. § 1 [X.] Rn. 461; [X.]/Gallner 4. Aufl. § 1 Rn. 479; [X.] 2012, 210, 215). Der Kündigungsgrund liegt vielmehr in der Person des auf seinem angestammten Arbeitsplatz nicht mehr arbeitsfähigen (schwer-)behinderten Arbeitnehmers. Sogar dann, wenn das [X.] auf das Arbeitsverhältnis des Stelleninhabers (noch) keine Anwendung findet, ist eine „Freikündigung“ wegen des mit ihr verbundenen Eingriffs in die [X.]erufsausübungsfreiheit des betroffenen [X.]eschäftigten aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht ohne Weiteres zu rechtfertigen (vgl. [X.] [X.] 2002, 716, 718). In keiner seiner [X.]estimmungen sieht das [X.] die Entlassung anderer Arbeitnehmer vor, um den [X.] schwerbehinderter Menschen oder ihnen Gleichgestellter verwirklichen zu können. Vielmehr setzten die Prüfpflichten des Arbeitgebers nach § 81 Abs. 1 [X.], die im Rahmen von § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 [X.] mitzuberücksichtigen sind, das Vorhandensein freier Arbeitsplätze voraus (vgl. [X.]VerwG 28. Februar 1968 - V C 33.66 - [X.]VerwGE 29, 140; [X.] 2012, 210, 215).

(d) Das Unionsrecht gebietet kein anderes Verständnis der in Rede stehenden nationalen [X.]estimmungen. Art. 5 Satz 2 [X.] 2000/78/[X.] sieht im Rahmen der Verhältnismäßigkeit die Pflicht des Arbeitgebers vor, Menschen mit [X.]ehinderung den Zugang zur [X.]eschäftigung und die Ausübung ihres [X.]erufs zu ermöglichen. In Art. 7 Abs. 2 [X.] 2000/78/[X.] sind mit [X.]lick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nationale [X.]estimmungen erlaubt, die einer Eingliederung von Menschen mit [X.]ehinderung in die Arbeitswelt dienen oder diese fördern. Daraus kann nicht gefolgert werden, die Richtlinie verlange zwecks Verwirklichung der Rechte von Menschen mit [X.]ehinderung ggf. die [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses eines nicht behinderten Menschen (vgl. [X.]/[X.]/[X.] 3. Aufl. § 7 Rn. 224).

(e) Danach scheidet eine Pflicht des Arbeitgebers zur „Freikündigung“ jedenfalls dann aus, wenn der Inhaber der infrage kommenden Stelle den allgemeinen Kündigungsschutz genießt. Ob ohne diesen Schutz anderes gilt, wenn der Stelleninhaber nicht seinerseits behindert ist und die Kündigung für ihn keine besondere Härte darstellt, kann hier offenbleiben. Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen trägt der Arbeitnehmer, der sich auf die Möglichkeit einer „Freikündigung“ beruft, die Darlegungs- und [X.]eweislast ([X.] 13. Mai 1992 - 5 [X.] 437/91 - zu II 2 c der Gründe; 8. Februar 1966 - 1 [X.] 365/65 - zu 4 der Gründe, [X.]E 18, 124). Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber die Durchführung eines bEM unterlassen hat. Dieser Umstand führt zwar zu einer Verschärfung der ihn nach § 1 Abs. 2 Satz 4 [X.] treffenden Vortragslast, nicht aber zu einer Umkehr der Darlegungslast in solchen Fällen, in denen sie von vorneherein beim Arbeitnehmer liegt.

(f) Im Streitfall spricht vieles dafür, dass der im Lager tätige Arbeitnehmer im Kündigungszeitpunkt [X.]estandsschutz nach dem [X.] genoss. Zumindest hat der Kläger weder behauptet noch gar schlüssig dargetan, dass die Kündigung für diesen keine besondere Härte bedeutet hätte.

dd) Eine Weiterbeschäftigung des [X.] auf den von ihm konkret angeführten Arbeitsplätzen war aufgrund dessen ausgeschlossen. Dennoch steht damit nicht fest, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt war. Die [X.]eklagte hat ein gebotenes bEM unterlassen. Die Annahme des [X.]s, im Streitfall sei von dessen objektiver Nutzlosigkeit auszugehen, ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht berechtigt.

(1) Die Voraussetzungen für die Verpflichtung zur Durchführung eines bEM nach § 84 Abs. 2 [X.] lagen im Kündigungszeitpunkt vor. Es war deshalb Sache der [X.]eklagten, die entsprechende Initiative zu ergreifen ([X.] 20. November 2014 - 2 [X.] - Rn. 31; 24. März 2011 - 2 [X.] 170/10 - Rn. 23). Dem steht ihr Vorbringen, der Kläger sei für sie nicht erreichbar gewesen, nicht entgegen. Ihren Ausführungen ist nicht zu entnehmen, welche Anstrengungen sie unternommen haben will, um den Kläger zwecks Durchführung eines bEM zu kontaktieren (zum Erfordernis, den [X.]etroffenen im Rahmen der Initiative auf die Ziele des bEM sowie Art und Umfang der hierfür erhobenen Daten hinzuweisen vgl. [X.] 20. November 2014 - 2 [X.] - Rn. 32; 24. März 2011 - 2 [X.] 170/10 - Rn. 23).

(2) Die [X.]eklagte hat ein bEM nicht durchgeführt. Ihre damit einhergehende Verpflichtung, im Rahmen einer erweiterten Darlegungslast durch konkreten Sachvortrag aufzuzeigen, dass die Kündigung unvermeidlich war, entfiel nicht deshalb, weil das [X.] der Kündigung zugestimmt hatte.

(a) Mit [X.]lick auf eine verhaltensbedingte Kündigung, die ohne die erforderliche Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 [X.] erklärt worden war, hat das [X.] dem Arbeitgeber eine Darlegungserleichterung zugebilligt, wenn das [X.] gemäß § 85 [X.] seine Zustimmung erteilt hat (vgl. [X.] 7. Dezember 2006 - 2 [X.] 182/06 - Rn. 27, [X.]E 120, 293). Da das Verwaltungsverfahren nach §§ 85 ff. [X.] der Prüfung der Rechte des schwerbehinderten Arbeitnehmers diene und die Entscheidung des [X.] durch mehrere Instanzen nachprüfbar sei, könne nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 [X.] die Kündigung hätte verhindern können (vgl. [X.] 7. Dezember 2006 - 2 [X.] 182/06 - Rn. 28, aaO; [X.]VerwG 19. August 2013 - 5 [X.] 47.13 - Rn. 12).

(b) Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, ob an dieser Rechtsprechung ungeachtet der gegen sie geäußerten Einwände ([X.] [X.][X.] 2011, 2485, 2487; Deinert [X.] 2010, 969, 974; Lampe Der Kündigungsschutz behinderter Arbeitnehmer S. 164 f.) festzuhalten ist. Ebenso kann offenbleiben, ob sie auf den Fall der Unterlassung eines gebotenen bEM übertragen werden kann (befürwortend Trenk-Hinterberger in HK-[X.] 3. Aufl. § 84 Rn. 24; [X.]aumeister/[X.] ZfA 2010, 3, 23; [X.]/[X.] br 2010, 117; [X.] Kündigung bei Krankheit 14. Aufl. Rn. 294; insbesondere mit [X.]lick auf die unterschiedlichen Kreise der erfassten Arbeitnehmer ablehnend [X.]rose RdA 2006, 149, 151 ff.). Der [X.] entfaltet jedenfalls dann keine entsprechende Indizwirkung, wenn sich aus seiner [X.]egründung oder der des Widerspruchsbescheids Anhaltspunkte dafür ergeben, dass mögliche, kündigungsrechtlich beachtliche [X.]eschäftigungsalternativen im Verwaltungsverfahren nicht in den [X.]lick genommen worden sind. So liegt es hier. Nach den Feststellungen des [X.]s wurde der Widerspruch des [X.] gegen den [X.] mit der [X.]egründung zurückgewiesen, dass er seine Tätigkeit als „[X.]“ nicht länger als drei Stunden arbeitstäglich ausüben könne und keine Stelle frei gewesen sei, die ihm eine anderweitige [X.]eschäftigung ermöglicht habe. Die Ausführungen lassen nicht erkennen, dass auch die Möglichkeit einer Teilzeittätigkeit von täglich bis zu drei Stunden bedacht und ausgeschlossen worden wäre. Ebenso wenig ist ersichtlich, für welche betriebliche Einheit und welche konkreten Tätigkeiten das [X.] das Vorhandensein freier Arbeitsplätze geprüft hat.

ee) Der von der [X.]eklagten zu führende Nachweis, dass ein bEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können, ist somit noch nicht erbracht. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des [X.]s kann die Möglichkeit, den Kläger in Teilzeit als „[X.]“ zu beschäftigen, nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden. Ebenso wenig kann ausgeschlossen werden, dass in der [X.]etriebsstätte [X.] die Möglichkeit einer alternativen [X.]eschäftigung bestand.

(1) Die Würdigung des [X.]s, der Kläger sei gesundheitlich selbst zu einer Teilzeitarbeit als „[X.]“ nicht in der Lage gewesen, beruht auf einer - vom Kläger zu Recht gerügten - Verletzung von § 286, § 139 ZPO.

(a) Das [X.] hat ausgeführt, eine Arbeitszeitreduzierung, die „weiterhin überwiegend Telefontätigkeiten beinhaltet hätte“, sei dem Kläger ausweislich „seines ärztlichen Gutachtens und seiner eigenen Einlassungen … nicht möglich“ gewesen. Diese Würdigung ist nicht nachvollziehbar. Es wird nicht deutlich, von welchen tatsächlichen Voraussetzungen das [X.] - auch mit [X.]lick auf den Umfang einer etwaigen Teilzeittätigkeit - ausgegangen ist. Einer entsprechenden Präzisierung hätte es schon deshalb bedurft, weil die [X.]eklagte die Eignung des [X.], eine Tätigkeit als „[X.]“ zumindest in geringfügigem Umfang zu verrichten, nicht explizit verneint hatte und sich das Gegenteil auch nicht aus den Entscheidungen des [X.] im Zustimmungsverfahren ergibt. Die Würdigung des [X.]s ist außerdem unvollständig, weil sie sich mit den amtlichen Feststellungen im Widerspruchsverfahren nicht auseinandersetzt und damit nicht alle relevanten Aspekte einbezieht. Zwar mag sich der Kläger zuletzt dahingehend geäußert haben, eine Tätigkeit als „[X.]“ sei nicht „leidensgerecht“. Seine Erklärung bezog sich aber in erster Linie auf die vertraglich geschuldete Vollzeittätigkeit, die - anders als eine [X.]eschäftigung in Teilzeit - Gegenstand der mündlichen Erörterungen in der Verhandlung vor dem [X.] war. Die Frage, ob der Kläger mit verringerter Arbeitszeit als „[X.]“ einsatzfähig gewesen wäre, spielte auch in den schriftsätzlichen Auseinandersetzungen der Parteien keine zentrale Rolle. Danach hätte das [X.] dem Kläger nach einem entsprechenden Hinweis (§ 139 ZPO) Gelegenheit gegeben müssen, seine Leistungsfähigkeit mit [X.]lick auf eine mögliche Arbeitszeitreduzierung zu verdeutlichen. Sollte es aus dem ärztlichen Attest vom 24. Oktober 2011 - das dem Kläger Arbeitsfähigkeit ua. unter der Voraussetzung bescheinigte, dass die Arbeit nicht durch „permanentes Telefonieren“ gekennzeichnet wäre - geschlossen haben, dessen Lärmschwerhörigkeit schließe jegliche Teilzeittätigkeit als „[X.]“ aus, gilt das Gleiche. Auch davon durfte es den Umständen nach nicht ohne vorhergehenden Hinweis ausgehen.

(b) Die Verfahrensmängel sind entscheidungserheblich. Dafür reicht es aus, dass der Schluss gerechtfertigt ist, bei richtigem Verfahren hätte das [X.]erufungsgericht möglicherweise anders entschieden ([X.] 26. Juli 2007 - 8 [X.] 770/06 - Rn. 34; 6. Januar 2004 - 9 [X.] 680/02 - zu II 2 b der Gründe, [X.]E 109, 145). Dies ist hier der Fall. Das [X.] hat seine Entscheidung tragend auf die Erwägung gestützt, dass der Kläger auch mit reduzierter Arbeitszeit nicht als „[X.]“ habe beschäftigt werden können.

(c) Der [X.]erücksichtigung dieses Gesichtspunkts steht nicht entgegen, dass der Kläger in den Vorinstanzen nicht ausdrücklich die Möglichkeit einer Teilzeitbeschäftigung angeführt hatte. Die in § 84 Abs. 2 [X.] vorgesehene Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden kann, erfordert bei schwerbehinderten Arbeitnehmern und ihnen gleichgestellten [X.]eschäftigten die Prüfung, ob die Arbeitsunfähigkeit durch eine iSv. § 81 [X.] leidensgerechte [X.]eschäftigung überwunden werden kann (vgl. [X.] in LPK-[X.] 4. Aufl. § 84 Rn. 45 f., 48). Hierunter fällt auch die - in § 81 Abs. 5 Satz 3 [X.] als Anspruch ausgestaltete - Möglichkeit einer [X.]eschäftigung in zeitlich reduziertem Umfang (zur Arbeitszeitverkürzung als Vorkehrungsmaßnahme iSv. Art. 5 [X.] 2000/78/[X.] [X.] 11. April 2013 - [X.]/11 und [X.]/11 - [[X.]] Rn. 56 ff.). Die Verminderung der Arbeitszeit stellt eine mögliche Maßnahme zur [X.] dar, welche im Wege des bEM ermittelt werden kann. Zu ihr hätte die [X.]eklagte Stellung beziehen müssen, um die objektive Nutzlosigkeit eines bEM darzutun. Da die [X.]eklagte inzwischen „[X.]en“ in Teilzeit beschäftigt, ist ihr eine solche Arbeitszeitverringerung offensichtlich nicht unzumutbar. Die [X.]ewilligung der befristeten Erwerbsminderungsrente schließt es nicht aus, dass der Kläger einer Teilzeitbeschäftigung nachgeht, wenn auch nur im täglichen Umfang von einigen Stunden.

(2) Die Annahme des [X.]s, ein bEM habe schlechterdings kein positives Ergebnis erbringen können, lässt überdies nicht erkennen, dass es dabei die [X.]etriebsstätte [X.] und dort vorhandene Arbeitsplätze mit in den [X.]lick genommen hätte. Dass der Kläger mit einer örtlichen Versetzung nicht einverstanden gewesen wäre, ist weder festgestellt noch auf der Hand liegend.

II. Dies führt hinsichtlich des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

1. Das [X.] hat zu der Frage, ob ein bEM zu einem positiven Ergebnis hätte führen können, keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Dies wird es nachholen müssen. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, dass die [X.]eklagte im Rahmen ihrer erhöhten Darlegungslast nicht nur für alle [X.]etriebe ihres Unternehmens die Möglichkeit ausschließen muss, den Kläger auf einem freien Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, sondern auch zu erläutern hat, warum der Kläger nicht im Rahmen einer schon besetzten, aber von ihm bislang nicht ausdrücklich bezeichneten Stelle hat weiterbeschäftigt werden können. Da nicht auszuschließen ist, dass die [X.]eklagte den Umfang ihrer Darlegungslast verkannt hat, wird ihr Gelegenheit zu geben sein, ihr bisheriges Vorbringen zu ergänzen.

2. Der Rechtsstreit ist nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif.

a) Die Kündigung ist nicht unabhängig vom [X.]estehen einer [X.]eschäftigungsalternative sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 [X.].

aa) Gab es im Kündigungszeitpunkt keine Möglichkeit, den Kläger anderweitig einzusetzen, ist die vom [X.] vorgenommene Interessenabwägung rechtsfehlerfrei. Es hat zugunsten des [X.] die Dauer seiner [X.]etriebszugehörigkeit, sein Alter und seine [X.]ehinderung berücksichtigt. Soweit dieser meint, das Gericht habe der von ihm behaupteten betrieblichen Ursache seiner dauerhaften Arbeitsunfähigkeit zu wenig [X.]eachtung geschenkt, trifft dies nicht zu.

(1) Im Rahmen der Prüfung einer krankheitsbedingten Kündigung können bei der Interessenabwägung die Krankheitsursachen von [X.]edeutung sein. In aller Regel ist dem Arbeitgeber die Hinnahme einer [X.]eeinträchtigung seiner betrieblichen Interessen eher zuzumuten, wenn die Gründe für die Arbeitsunfähigkeit im betrieblichen [X.]ereich liegen (vgl. [X.] 8. November 2007 - 2 [X.] 292/06 - Rn. 16; 27. November 1991 - 2 [X.] 309/91 - zu [X.] V der Gründe; 21. Februar 1985 - 2 [X.] 72/84 - zu [X.] 4 der Gründe). Das gilt umso mehr, wenn der Arbeitgeber die Umstände, die zu der Arbeitsunfähigkeit geführt haben, zu vertreten oder er ein Unfallrisiko gar billigend in Kauf genommen hat (vgl. [X.] 8. Juni 1972 - 2 [X.] 285/71 -; [X.]/[X.]/[X.] 4. Aufl. § 1 [X.] Rn. 174; [X.]/Griebeling 10. Aufl. § 1 [X.] Rn. 296; [X.] Kündigung bei Krankheit 14. Aufl. Rn. 212).

(2) Der Würdigung des [X.]s ist nicht zu entnehmen, dass es die möglichen Ursachen der Arbeitsunfähigkeit des [X.] außer [X.] gelassen hätte. Es hat vielmehr - unter [X.] I 2.3 der Entscheidungsgründe - zugunsten des [X.] für die „weitere Prüfung“ unterstellt, dass er im Mai 2006 aufgrund einer Fehlfunktion des Headsets während der Arbeitszeit einen akustischen Schock erlitt und seine Arbeitsunfähigkeit darauf zurückzuführen ist. Soweit der Kläger rügt, das [X.] habe nicht berücksichtigt, dass die [X.]eklagte den Arbeitsunfall und damit seine gesundheitlichen [X.]eeinträchtigungen verschuldet habe, ist nicht zu erkennen, welchen schlüssigen Sachvortrag er zu diesem Punkt geleistet haben will.

(3) Unter diesen Umständen ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.] das Interesse der [X.]eklagten an der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses als überwiegend angesehen hat. Diese konnte auf unabsehbare [X.] nicht mehr mit dem Kläger planen. Im Kündigungszeitpunkt waren knapp vier Jahre ohne Arbeitsleistungen des [X.] vergangen. Damit hatte die [X.]eklagte ein hohes Maß an Rücksichtnahme auf dessen [X.]elange gezeigt. Selbst wenn die Erkrankung des [X.] auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sein sollte, war die Kündigung des mittlerweile sinnentleerten Arbeitsverhältnisses durch diese Gründe in seiner Person „bedingt“. Ob etwas anderes zu gelten hätte, wenn die [X.]eklagte von der behaupteten Funktionsstörung des Headsets gewusst oder wenn sie bewusst Arbeitsschutzvorschriften missachtet hätte, bedarf keiner Entscheidung. Für eine solche Sachlage fehlt es an Anhaltspunkten.

bb) Die Kündigung ist, falls es keine [X.]eschäftigungsalternativen gab, nicht wegen einer Diskriminierung des [X.] aufgrund seiner [X.]ehinderung gemäß § 1 Abs. 2 [X.] iVm. § 2 Abs. 1 Nr. 2, §§ 1, 7 [X.] sozial ungerechtfertigt.

(1) [X.]ei der Prüfung der Wirksamkeit von Kündigungen, die dem [X.] unterfallen, sind die Diskriminierungsverbote des [X.] als Konkretisierungen der [X.] iSv. § 1 [X.] zu beachten (vgl. [X.] 19. Dezember 2013 - 6 [X.] 190/12 - Rn. 16 [X.], [X.]E 147, 60; 20. Juni 2013 - 2 [X.] 295/12 - Rn. 36, [X.]E 145, 296). [X.]eim Kläger liegt eine [X.]ehinderung iSv. § 1 [X.] vor (zur [X.]egrifflichkeit im Einzelnen [X.] 19. Dezember 2013 - 6 [X.] 190/12 - Rn. 58, aaO).

(2) Durch die Kündigung wurde der Kläger weder unmittelbar noch mittelbar aufgrund seiner [X.]ehinderung iSv. § 7 Abs. 1 [X.] benachteiligt.

(a) Die Kündigungserklärung als solche knüpft als gestaltende [X.]enserklärung nicht an die Diskriminierungsmerkmale des § 1 [X.] an. Erst die ihr zugrunde liegenden Überlegungen, wie sie sich etwa aus der Kündigungsbegründung oder aus sonstigen Umständen ergeben, können Anhaltspunkte für einen Zusammenhang zwischen der Kündigung und einem Merkmal nach § 1 [X.] liefern ([X.] 19. Dezember 2013 - 6 [X.] 190/12 - Rn. 44 [X.], [X.]E 147, 60).

(b) Eine auf dauerhafte krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit gestützte Kündigung verstößt nicht ohne Weiteres gegen das Verbot der [X.]enachteiligung wegen einer [X.]ehinderung nach § 7 Abs. 1 [X.] und Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 [X.]uchst. c der ihm zugrunde liegenden [X.]/[X.]. Die Kündigung ist vielmehr - auch unionsrechtlich - wirksam, wenn der Arbeitgeber nicht imstande ist, die bestehende Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers durch angemessene Vorkehrungen, dh. durch effektive und praktikable, ihn - den Arbeitgeber - nicht unzumutbar belastende Maßnahmen zu beseitigen (vgl. [X.] 19. Dezember 2013 - 6 [X.] 190/12 - Rn. 90, [X.]E 147, 60; vgl. auch [X.] 11. April 2013 - [X.]/11 und [X.]/11 - [[X.]] Rn. 69 ff.; 11. Juli 2006 - [X.]/05 - [[X.]] Rn. 52, 54, Slg. 2006, I-6467).

(c) Der vorliegende Fall ist nicht deshalb anders zu beurteilen, weil die [X.]eklagte gekündigt hat, nachdem sie von der [X.]ehinderung des [X.] und dem [X.]ezug der - befristeten - Erwerbsminderungsrente Kenntnis erlangt hatte. Sie hat nicht die [X.]ehinderung als solche oder den Rentenbezug des [X.] zum Anlass für die Kündigung genommen, sondern die durch dessen Arbeitsunfähigkeit bedingten Fehlzeiten. Die [X.]ewilligung der Erwerbsminderungsrente diente ihr ersichtlich nur als Stütze für die Prognose, der Kläger werde auch künftig nicht in der Lage sein, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.

(d) Der Verstoß der [X.]eklagten gegen ihre Verpflichtung, ein ordnungsgemäßes bEM durchzuführen, und die mögliche Verletzung ihrer Pflicht, dem Kläger einen [X.] Arbeitsplatz anzubieten, sind ohne das Hinzutreten weiterer Umstände keine aussagekräftigen Indizien für eine unzulässige [X.]enachteiligung des [X.] wegen seiner [X.]ehinderung (vgl. dazu [X.] 28. April 2011 - 8 [X.] 515/10 - Rn. 42). Das [X.] hat seine Auffassung, die Ausführungen der [X.]eklagten im Schriftsatz vom 10. Juni 2011 seien hierfür ebenso unergiebig, in revisionsrechtlich nicht zu beanstandeter Weise damit begründet, das Vorbringen beschränke sich auf die Wiedergabe gesetzlicher [X.]estimmungen.

(e) Soweit der Kläger vorgebracht hat, in der Ausstattung seines Arbeitsplatzes mit einem - unterstellt - fehlerhaften oder ungeeigneten Headset liege ein Indiz für seine unmittelbare oder doch mittelbare [X.]enachteiligung als behinderter Mensch, ist die sachliche [X.]erechtigung dieser Auffassung nicht zu erkennen. Das Gleiche gilt, soweit der Kläger gemeint hat, die Diskriminierung liege schon in der Zuweisung des betreffenden Arbeitsplatzes, zumal er bei Übertragung der Tätigkeit noch nicht behindert war.

b) Die Kündigung ist nicht aus einem sonstigen Grund unwirksam.

aa) Ein Verstoß gegen § 102 [X.]etrVG liegt nicht vor. Das [X.] hat ausgeführt, die [X.]eklagte habe die Kündigung nach ordnungsgemäßer Anhörung des [X.]etriebsrats und mit dessen Zustimmung erklärt. Dagegen erhebt der Kläger keine Verfahrensrügen. Ein materieller Rechtsfehler ist nicht erkennbar.

bb) Die [X.]eklagte hat die Kündigung iSv. § 85 [X.] mit Zustimmung des [X.] erklärt. Der Widerspruch des [X.] gegen den [X.] vom 9. November 2010 entfaltete keine aufschiebende Wirkung (vgl. [X.] 23. Mai 2013 - 2 [X.] 991/11 - Rn. 24 [X.], [X.]E 145, 199).

cc) Der Einwand des [X.], die [X.]eklagte habe es versäumt, die Vertrauensperson der Schwerbehinderten von der beabsichtigten Kündigung zu unterrichten, bleibt ohne Erfolg. Es ist schon nicht dargetan, dass im [X.]etrieb der [X.]eklagten eine Vertretung iSv. 94 Abs. 1 [X.] bestand. Im Übrigen führt eine Verletzung der sich aus § 95 Abs. 2 [X.] ergebenden [X.]eteiligungspflicht nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (vgl. [X.] 28. Juli 1983 - 2 [X.] 122/82 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 43, 210 [zu § 22 Abs. 2 [X.] aF]).

III. Soweit das [X.] die Anträge des [X.] auf vorläufige Weiterbeschäftigung abgewiesen hat, hat es gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen. In diesem Punkt war die angefochtene Entscheidung ersatzlos aufzuheben.

1. Der Kläger hatte die Anträge auf vorläufige Weiterbeschäftigung nur für den Fall des Obsiegens mit dem Hauptantrag gestellt. Diese innerprozessuale [X.]edingung war nicht eingetreten. Das [X.] hat den Kündigungsschutzantrag abgewiesen. Soweit es - laut den Ausführungen unter [X.]. der Entscheidungsgründe - die Klage auch hinsichtlich der [X.] abgewiesen hat, hat es über einen nicht gestellten Antrag entschieden. Damit hat es § 308 Abs. 1 ZPO verletzt. Die Vorschrift verbietet es, dem Kläger einen Anspruch abzuerkennen, den er nicht zur Entscheidung gestellt hat ([X.] 20. Februar 2014 - 2 [X.] 864/12 - Rn. 15; 7. November 1991 - 2 [X.] 190/91 - zu [X.] 1 der Gründe; vgl. auch MüKoZPO/Musielak 4. Aufl. § 308 Rn. 17).

2. Die [X.]eseitigung der daraus folgenden [X.]eschwer konnte der Kläger trotz der wirksam erklärten Rücknahme der [X.] verlangen. Eines weiter gehenden Ausspruchs bedurfte es nicht. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist, soweit dieses das erstinstanzlich in Gestalt eines Feststellungsantrags angebrachte [X.]eschäftigungsverlangen abgewiesen hat, schon aufgrund der in der [X.]erufungsinstanz erfolgen Umstellung in unechte, auf Leistung gerichtete [X.] wirkungslos geworden.