Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.04.2010, Az. 2 StR 51/10

Das [X.] hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und das zur Tat verwandte Küchenmesser eingezogen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel erweist sich - nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der [X.] - zum Schuldspruch als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Rechtsfolgenausspruch hat jedoch keinen Bestand.

1. Die Strafkammer hat angenommen, dass der Angeklagte, der seinem Opfer mehrere Messerstiche in den Oberkörper versetzt hatte, vom [X.] strafbefreiend zurückgetreten ist. Gleichwohl hat sie sowohl im Rahmen der Verneinung eines minder schweren Falles des § 224 StGB als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne für den Angeklagten nachteilig berücksichtigt, dass dieser mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt habe.

2. Diese Erwägung ist rechtsfehlerhaft. Das [X.] bewirkt, dass der auf die versuchte Straftat gerichtete Vorsatz sowie ausschließlich darauf bezogene Tatbestandsverwirklichungen nicht strafschärfend berücksichtigt werden dürfen (vgl. BGHSt 42, 43; [X.], 218 m.w.N.). Es ist nicht auszuschließen, dass sich der darin liegende Rechtsfehler auf die Höhe der verhängten Strafe ausgewirkt hat. Der Aufhebung von Feststellungen zur Strafe bedarf es nicht. Der neue Tatrichter hat lediglich eine neue Bewertung vorzunehmen. Ergänzende, nicht widersprechende Feststellungen zum Strafausspruch sind möglich.

3. Die [X.] war aufzuheben. Die Voraussetzungen gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB sind nicht erfüllt. Bei dem [X.] handelt es sich um ein aus dem Haushalt des Bruders und der Schwägerin des Angeklagten stammendes - diesem also nicht gehörendes - gewöhnliches Küchenmesser.

4. Nach Wegfall des die Zuständigkeit des Schwurgerichts begründenden [X.] des versuchten Totschlags verweist der Senat die Sache entsprechend § 354 Abs. 3 StPO an eine allgemeine Strafkammer des [X.]s zurück.