Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.10.2010, Az. I ZR 95/09

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 14. Oktober 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Anwerbung selbständiger Buchhalter StBerG § 34 Abs. 2 Satz 2; [X.] § 7 Ein Steuerberater verstößt nicht gegen § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG und § 7 [X.], wenn er selbständige Buchhalter ohne räumliche Beschränkung auf den Nahbereich seiner Kanzlei anwirbt. Die räumliche Entfernung zwischen der Beratungsstelle des verantwortlichen Steuerberaters und dem Ort, an dem der selbständige Buchhalter seine Tätigkeit als freier Mitarbeiter ausübt, ist für das Weisungsrecht, die Ausübung der Aufsichtspflicht sowie die berufliche Verant-wortung des Steuerberaters nicht von entscheidender Bedeutung. [X.], Urteil vom 14. Oktober 2010 - [X.]/09 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 14. Oktober 2010 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des [X.] - 3. Zivilsenat - vom 26. Mai 2009 wird auf Kosten der Klägerin zu-rückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist die Berufskammer der Steuerberater und Steuerbevoll-mächtigten im Bereich der Oberfinanzdirektion [X.]. Sie nimmt als Körper-schaft des öffentlichen Rechts die beruflichen Belange ihrer Mitglieder wahr. Die [X.] ist eine Steuerberatungsgesellschaft mit Sitz in [X.]und [X.]und [X.]. Sie gehört zum Verbund der "Dr. S.

Gruppe". Die in dieser Gruppe verbundenen [X.] unterhalten bundesweit etwa 50 Niederlassungen. 1 Die " Dr. S.

Gruppe" veröffentlichte am 19. Mai 2008 in der [X.]schrift [X.]

( ), Heft Nummer , sowie auf der [X.]seite des -Verlages unter [X.].

die nachfolgend wiederge-gebene Stellenanzeige: 2 - 3 - - 4 - Im Januar 2008 versandte die [X.] an mehrere Personen im [X.] persönliche Anschreiben, in denen sie die Stelle eines Buch-führungshelfers als freier Mitarbeiter anbot. 3 4 Die Klägerin hat die Stellenangebote als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie ist der Ansicht, die Unlauterkeit des Handelns der [X.]n ergebe sich daraus, dass die Beschäftigung von freien Mitarbeitern gemäß § 7 [X.] nur zulässig sei, wenn diese weisungsgebunden und unter der fachlichen Aufsicht und beruflichen Verantwortung des Steuerberaters tätig würden. Dies erfordere eine Tätigkeit des freien Mitarbeiters im Nahbereich des eigentlichen Berufsträ-gers. Da die bundesweite Werbung sich nicht allein an einen überschaubaren Kreis potentieller freier Mitarbeiter im Nahbereich richte, sei die [X.] nicht mehr in der Lage, solche Mitarbeiter zu überwachen. Die Klägerin hat die [X.] auf Unterlassung in Anspruch genommen, [X.], die von den bei der [X.]n beschäftigten [X.] in einer Entfernung von deutlich mehr als 50 Kilometer Luftlinie arbeiten oder mit öffentlichen Verkehrsmitteln oder im Individualverkehr von deutlich mehr als einer Stunde zu erreichen sind, bundesweit durch gezielt versandte [X.] eine freie Mitarbeit anzubieten. 5 Die [X.] hat einen Verstoß gegen § 7 [X.] in Abrede gestellt, da sich aus den beanstandeten Stellenanzeigen und Anschreiben nicht ergebe, wo sich der Arbeitsort für den angeschriebenen freien Mitarbeiter befinde. Im Übri-gen sei es zulässig, dass ein freier Mitarbeiter eines Steuerberaters seine Tä-tigkeit an einem Ort außerhalb des [X.] der beruflichen Niederlassung des Steuerberaters ausübe. 6 - 5 - Das [X.] hat die [X.] zur Unterlassung verurteilt ([X.], [X.], 701). Auf die Berufung der [X.]n hat das [X.] die Klage abgewiesen ([X.], OLG-Rep 2009, 879). 7 8 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die [X.] beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die von der [X.] abgegebenen Beschäftigungsangebote keine unlauteren geschäftlichen Handlungen nach § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG darstellten. Dazu hat es ausge-führt: 9 Die Unlauterkeit der beanstandeten Stellenangebote ergebe sich weder aus § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG noch aus § 7 [X.]. Die in § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG vorgeschriebene Residenzpflicht im sogenannten Nahbereich betreffe nur den Steuerberater selbst und nicht auch seine freien Mitarbeiter. Eine ana-loge Anwendung der Vorschrift auf freie Mitarbeiter komme nicht in Betracht. Auf § 7 [X.] könne eine räumliche Beschränkung der Tätigkeit freier Mitar-beiter von Steuerberatern ebenfalls nicht gestützt werden. Ein freier Mitarbeiter könne - anders als ein Arbeitnehmer - gerade [X.], Dauer und Ort seiner Tätig-keit frei bestimmen. Der Wortlaut des § 7 [X.] rechtfertige ebenfalls nicht die Annahme, dass ein freier Mitarbeiter seine Tätigkeit im Nahbereich ausüben müsse. Schließlich führte eine räumliche Beschränkung der Tätigkeit zu einer erheblichen Einschränkung der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufs-ausübungsfreiheit. 10 - 6 - I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 11 12 Der Klägerin steht wegen der streitgegenständlichen Stellenangebote kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbin-dung mit § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG oder § 7 [X.] zu. 13 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass eine Ver-pflichtung der freien Mitarbeiter eines Steuerberaters, dauerhaft im Nahbereich der Beratungsstelle des Steuerberaters tätig zu sein, nicht aus § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG hergeleitet werden kann. In § 34 Abs. 2 Satz 1 StBerG ist be-stimmt, dass Steuerberater und Steuerbevollmächtigte weitere Beratungsstellen unterhalten können, wenn dadurch die Erfüllung der Berufspflichten nicht beein-trächtigt wird. Leiter der weiteren Beratungsstelle muss nach § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG jeweils ein anderer Steuerberater oder Steuerbevollmächtigter sein, der seine berufliche Niederlassung am Ort der Beratungsstelle oder in deren Nah-bereich hat. Die Residenzpflicht gilt nach dem ausdrücklichen Wortlaut der [X.] nur für Steuerberater und Steuerbevollmächtigte und nicht auch für die freien Mitarbeiter des Steuerberaters. Eine analoge Anwendung des § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG auf freie Mitar-beiter hat das Berufungsgericht ebenfalls mit zutreffenden Erwägungen [X.]. Es hat mit Recht darauf abgestellt, dass es an einer planwidrigen [X.] fehlt, die Voraussetzung für eine Analogie ist (vgl. [X.], Urteil vom 29. April 2010 - [X.], [X.], 56 Rn. 19 = [X.], 88 - [X.]). Die Beschäftigung freier Mitarbeiter seitens eines Steuerberaters oder Steuerbevollmächtigten ist aufgrund der Ermächtigung in § 86 Abs. 2 Nr. 2 StBerG von der Satzungsversammlung der [X.] (mit Beschluss vom 7. März 2005, [X.], 536) in § 7 [X.] geregelt worden. 14 - 7 - Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der aus [X.] bestehenden Satzungsversammlung die Problematik der [X.]regelung hinreichend bekannt. Die fehlende Aufnahme einer dem § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG entsprechenden Regelung in § 7 [X.] kann daher nicht als planwidri-ge Regelungslücke angesehen werden. 15 2. Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die weitere Annah-me des Berufungsgerichts, § 7 [X.] rechtfertige ebenfalls keine räumliche Einschränkung bei der Beschäftigung freier Mitarbeiter durch einen Steuerbera-ter oder Steuerbevollmächtigten. a) In § 7 [X.] ist bestimmt, dass die Beschäftigung von Mitarbeitern zulässig ist, die nicht Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer oder Mitglieder einer Rechtsanwalts- oder [X.] sind, wenn diese weisungsgebunden unter der fachlichen Aufsicht und beruflichen Verantwortung des Steuerberaters tätig werden. Das Berufungsge-richt hat angenommen, der Wortlaut der Vorschrift lasse nicht den Schluss zu, dass der freie Mitarbeiter seine Tätigkeit im Nahbereich des Steuerberaters ausüben müsse, der ihn beschäftige. Eine dauernde Anwesenheit des freien Mitarbeiters im Nahbereich sei auch nicht erforderlich, weil die Kontaktmöglich-keiten über E-Mail, [X.] und ([X.] eine hinreichende Kontrolle und Unterstützung des freien Mitarbeiters über jegliche räumliche Distanz sicher-stellten. 16 b) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe dabei nicht genügend beachtet, dass eine unmittelbare persönliche Aufsicht des Steuerbe-raters über den freien Mitarbeiter vor Ort unverzichtbar sei, weil es ihm nur so möglich sei, sich eine aus eigener Kenntnis gewonnene Überzeugung über die gesamte Tätigkeit des freien Mitarbeiters zu bilden. Dazu müsse der [X.] - 8 - platz des freien Mitarbeiters wie eine weitere Beratungsstelle des [X.] innerhalb angemessener [X.] erreichbar sein. Dem vermag der [X.] nicht beizutreten. 18 Die Revision geht davon aus, dass bei einem Erfolg der beanstandeten Werbeaktion viele selbständige Buchführungshelfer für die [X.] tätig wer-den, die an weit vom Kanzleisitz der [X.]n entfernt liegenden Orten ohne direkte persönliche Überwachung durch ortsansässige Steuerberater Mandate akquirieren und - namens der [X.]n - unbeschränkte Hilfeleistung in Steu-ersachen erbringen. Dieser Ausgangspunkt der Revision hat in den vom [X.] getroffenen Feststellungen keine Grundlage. Das Berufungsgericht hat lediglich darauf hingewiesen, dass mit der bundesweiten Werbung nicht zwangsläufig eine übergroße Zahl von Einstellungen verbunden sei. Es müsse der [X.]n unbenommen bleiben, ihre freien Mitarbeiter aus einem mög-lichst großen, also bundesweiten, Reservoir auszusuchen. Aus den beanstan-deten Stellenangeboten geht auch nicht hervor, dass die [X.] beabsichtigt, mehr freie Mitarbeiter zu beschäftigen, als sie im Sinne von § 7 [X.] zu [X.] und zu überprüfen in der Lage ist. Der Ort, an dem ein geworbener freier Mitarbeiter für die dezentral organisierte [X.] tätig werden soll, ist zudem offen, so dass nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass ein freier Mitarbeiter seine Tätigkeit für die [X.] außerhalb des [X.] ausüben wird. Gegenteiliges hat die Klägerin nicht vorgetragen und ist vom Berufungsgericht auch nicht festgestellt worden. Schon aus diesem Grund können die beanstandeten Stellenausschreibungen der [X.]n nicht als wettbewerbswidrig angesehen werden. Die von der Revision erhobenen Bedenken gegen die Erfüllbarkeit der sich aus § 7 [X.] ergebenden Weisungs- und Überwachungspflichten des Steuerberaters sind aber auch nicht begründet, wenn der freie Mitarbeiter nicht 19 - 9 - im Nahbereich seines Prinzipals tätig wird. Der Sinn und Zweck der Regelung in § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG besteht darin sicherzustellen, dass der Leiter einer Beratungsstelle seine Aufgaben in angemessener Frist ausüben und auch zum Zweck eines kurzfristig notwendig werdenden Gesprächs mit einem Mandanten von einer Beratungsstelle zur anderen gelangen kann ([X.], Urteil vom 9. November 2000 - [X.], [X.], 348, 349 = [X.], 397 - Beratungsstelle im Nahbereich). Diese Zielsetzung der gesetzlichen Regelung ist auf das Verhältnis zwischen dem Steuerberater und seinem freien Mitarbei-ter nicht ohne weiteres übertragbar. Die Ausübung der Tätigkeit des freien [X.] unter der "fachlichen Aufsicht und beruflichen Verantwortung" des Steuerberaters erfordert nicht, dass der freie Mitarbeiter seine Arbeitsleistung in einem Umkreis von etwa 50 Kilometern zur Beratungsstelle seines Geschäfts-herrn erbringt. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die [X.] mit Hilfe der heute zur Verfügung ste-henden modernen Kommunikationsmittel unabhängig von räumlichen Entfer-nungen ohne weiteres vom verantwortlichen Berufsträger überprüft und [X.] korrigiert werden können. Dasselbe gilt für die Ausübung des [X.]. Befindet sich der Arbeitsort des freien Mitarbeiters etwa 50 Kilo-meter von der Beratungsstelle des verantwortlichen [X.] entfernt, so ist es diesem auch nicht möglich, seinen Mitarbeiter ständig persönlich zu überwachen und anzuweisen. In einem solchen Fall findet der laufende Kontakt vielmehr regelmäßig unter Einsatz der modernen Kommunikationsmittel statt. Der Umfang der räumlichen Entfernung zwischen der Beratungsstelle des ver-antwortlichen [X.] und dem Beschäftigungsort des freien Mitarbeiters ist daher für das Weisungsrecht, die Ausübung der Aufsichtspflicht sowie die berufliche Verantwortung des Steuerberaters - anders als im Verhältnis des Steuerberaters zu seinen Mandanten - grundsätzlich ohne Bedeutung. Entge-gen der Auffassung der Revision hängt die Möglichkeit, zu einer eigenen zuver-lässigen Urteilsbildung zu gelangen, nicht davon ab, ob der freie Mitarbeiter - 10 - seine Tätigkeit 30, 50 oder etwa auch 70 Kilometer von der Kanzlei des [X.] entfernt ausübt. 20 Das Berufungsgericht hat zudem mit Recht darauf verwiesen, dass ein freier Mitarbeiter - anders als ein Arbeitnehmer - die [X.] und den Ort seiner Tätigkeit grundsätzlich frei bestimmen kann. Daher wäre zu erwarten gewesen, dass die Satzungsversammlung der [X.] eine räumli-che Beschränkung in § 7 [X.] aufgenommen hätte, wenn sie dies bei der Neufassung der Vorschrift im Jahre 2005 ([X.], 536) für erforderlich ge-halten hätte. 3. Die Revision macht schließlich ohne Erfolg geltend, für die Vergleich-barkeit von weiteren Beratungsstellen mit Beschäftigungsorten von freien Mitar-beitern außerhalb der Beratungsstellen sprächen auch die §§ 48, 49 [X.], in denen bestimmt sei, dass auch bloße Arbeitsräume außerhalb der [X.] in einem örtlichen und funktionalen Zusammenhang mit der [X.] oder der beruflichen Niederlassung stehen müssten. Die Revisionserwi-derung weist mit Recht darauf hin, dass es sich bei den Geschäftsräumen eines freien Mitarbeiters gerade nicht um Arbeitsräume des Steuerberaters im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 3, § 49 Abs. 1 Satz 2 [X.] handelt. Die [X.] nicht genügend, dass es dem Wesen eines freien und damit selb-ständigen Mitarbeiters entspricht, seine Tätigkeit mit eigenen Betriebsmitteln in eigenen Räumen zu erbringen und daher auch den Ort seiner Tätigkeit selbst bestimmen zu können. 21 - 11 - II[X.] Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 22 Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.01.2009 - 4 HKO 6496/08 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 3 U 178/09 -