Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 05.08.2014, Az. 9 AZR 1079/12

Die Parteien streiten um Ansprüche auf tarifliches [X.], Übergangsgeld sowie auf Urlaubsabgeltung.

Der Kläger war seit 1980 als Journalist und freier Mitarbeiter für die [X.] in deren Sportredaktion tätig. Auf das Vertragsverhältnis fand [X.] der Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen der [X.] vom 6. Februar 2002 in der Fassung vom 29. Juni 2004 ([X.]) Anwendung. Dieser enthält ua. folgende Regelungen:

Der Vorgängertarifvertrag des [X.], der Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen der [X.] vom 1. Januar 1978 in der ab 1. September 1998 geltenden Fassung ([X.] aF) enthält ua. folgende Regelung:

Der [X.] Nr. 1 zum Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen vom 1. Januar 1978 in der Fassung vom 29. Juni 2004 ([X.]) bestimmt ua.:

Die [X.] setzte den Kläger zunächst durchschnittlich an zwei Tagen pro Woche (Mittwoch und Freitag) ein. Mit Schreiben vom 28. Juni 2002 teilte sie dem Kläger mit, dass dieser wegen des Verlusts des [X.] für die Sendung [X.] nicht mehr beschäftigt werden könne. Ab dem 1. September 2002 war der Kläger regelmäßig nur noch freitags für die [X.] tätig, im [X.] an 53 Tagen, im [X.] an 55 Tagen und im [X.] an 45 Tagen.

Seit Beginn seiner Tätigkeit bei der [X.]n war der Kläger in erheblich größerem Umfang auch Mitarbeiter der Sportredaktion des [X.], der von [X.] produziert wird. Diese ist ebenso wie die [X.] eine [X.]-Rundfunkanstalt. Der Kläger erhielt auf Antrag von [X.] Urlaub und Urlaubsentgelt. Die [X.] zahlte ihm auf Antrag sog. Ergänzungsurlaubsentgelt, im [X.] für 13 Tage, im [X.] für 10 Tage, im [X.] für 26 Tage und im [X.] für 20 Tage.

Die [X.] teilte dem Kläger mit Schreiben vom 28. September 2010 mit, dass sie das Vertragsverhältnis mit Wirkung zum 31. Januar 2011 beende. Der Kläger machte mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 25. März 2011 gegenüber der [X.]n Ansprüche auf [X.] und Übergangsgeld nach dem [X.] erfolglos geltend.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe Anspruch auf Zahlung von [X.], Übergangsgeld sowie Urlaubsabgeltung. Er hat ausgehend von einer zwölfmonatigen Mitteilungsfrist und einem daraus folgenden Ende des Vertragsverhältnisses am 31. Oktober 2011 die Abgeltung von 26 Urlaubstagen mit 1.072,46 Euro brutto verlangt und [X.] in Höhe von 8.870,46 Euro brutto sowie Übergangsgeld in Höhe von [X.] Euro brutto beansprucht. Zwar sei er in den letzten Kalenderjahren an weniger als 72 Tagen für die [X.] tätig gewesen, bei der Berechnung der für die geltend gemachten Ansprüche erforderlichen 72 Beschäftigungstage im Kalenderjahr sei jedoch auch sein gemäß der Protokollnotiz zu Ziff. 1 des [X.] bestehender Ergänzungsurlaubsanspruch im Umfang von jährlich 31 Tagen unabhängig davon zu berücksichtigen, ob er diesen Ergänzungsurlaubsanspruch tatsächlich geltend gemacht habe. Auch § 12a Abs. 2 TVG gebiete, die bei [X.] erhaltenen 31 Urlaubstage pro Jahr in die Berechnung der Beschäftigungstage nach dem [X.] einzubeziehen. Im Übrigen habe die Verringerung des Beschäftigungsumfangs durch die [X.] im Jahr 2002 gegen Ziff. 5.9 [X.] aF verstoßen. Ein wichtiger Grund habe nicht vorgelegen, weshalb die [X.] auch ab dem 1. September 2002 verpflichtet gewesen sei, ihn an zwei Tagen pro Woche zu beschäftigen. Die [X.] habe sich insoweit in Annahmeverzug befunden. Zwar habe er der [X.]n weiter gehende Dienste weder tatsächlich noch wörtlich angeboten. Ein solches Angebot sei jedoch nach § 296 BGB entbehrlich gewesen, weil die [X.] ihm nach den Dienstplänen mittwochs keine Arbeit mehr zugewiesen habe und damit eine nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung unterblieben sei. Die [X.] dürfe aus ihrem rechtswidrigen Verhalten keinen Vorteil ziehen, weshalb er nach § 242 BGB so gestellt werden müsse, als habe er durchgängig bei der [X.]n an zwei Tagen pro Woche gearbeitet.

Der Kläger hat zuletzt beantragt, die [X.] zu verurteilen

Die [X.] hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, der Kläger habe die für seine Ansprüche erforderlichen 72 Beschäftigungstage in den maßgeblichen Kalenderjahren nicht erreicht.

Das Arbeitsgericht hat - ausgehend von einem Ende des Vertragsverhältnisses am 31. Januar 2011 - dem Kläger Urlaubsabgeltung für drei Urlaubstage in Höhe von 117,37 Euro brutto zuzüglich Zinsen zuerkannt und die der [X.]n am 21. November 2011 zugestellte Klage im Übrigen abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter, soweit die Klage abgewiesen wurde.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das [X.] hat die Berufung des [X.] gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

I. Das [X.] hat mit Recht einen Anspruch des [X.] auf [X.] gemäß § 9 Abs. 2 [X.] verneint.

1. Nach dieser Tarifvorschrift besteht ein Anspruch auf [X.] ausschließlich während des Laufs der Mitteilungsfrist nach § 10 [X.]. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] hat die [X.] die Beendigung der Tätigkeit dem Mitarbeiter schriftlich mitzuteilen, wenn dieser im laufenden Kalenderjahr oder im Kalendervorjahr an mindestens 72 [X.] für sie tätig war. Nach § 10 [X.] setzt die Mindestmitteilungsfrist von zwei Monaten zwei zusammenhängende Beschäftigungsjahre voraus, wofür nach § 6 Abs. 8 [X.] pro Kalenderjahr 72 [X.] iSv. § 6 Abs. 7 [X.] Voraussetzung sind.

2. Das Erfordernis von 72 [X.] erfüllte der Kläger in den maßgeblichen Kalenderjahren 2009 und 2010 nicht.

a) Der Kläger war für die [X.] in keinem der beiden Kalenderjahre an 72 Kalendertagen iSv. § 6 Abs. 7 Nr. 1 [X.] tätig. Auch bei Anwendung des § 6 Abs. 7 Nr. 3 [X.] errechnen sich nach dem Tatsachenvortrag des [X.] weder 72 [X.] im Jahr 2009 noch im [X.]. Nach dieser Vorschrift gelten als [X.] auch Kalendertage, für die Urlaubsentgelt nach dem [X.] Nr. 1 gezahlt wurde. Dies gilt auch dann, wenn die Kalendertage einbezogen werden, für die die [X.] dem Kläger sog. Ergänzungsurlaubsentgelt gezahlt hat.

b) § 6 Abs. 7 Nr. 3 [X.] spricht von Kalendertagen, für die „Urlaubsentgelt … gezahlt wurde“. Nicht in Anspruch genommener Urlaub bleibt damit entgegen der Ansicht des [X.] unberücksichtigt (vgl. zum [X.] aF bereits [X.] 16. Mai 2002 - 6 [X.] - zu 1 a der Gründe). Dies ergibt sich nicht nur unmittelbar aus dem Wortlaut des Tarifvertrags, sondern auch aus dem Zweck der Anrechnungsregelung. Die Rechtsposition des Mitarbeiters soll sich nicht dadurch verschlechtern, dass er seine Ansprüche aus dem [X.] geltend macht. Die Tarifvertragsparteien gingen erkennbar davon aus, dass der Mitarbeiter tätig gewesen wäre, wenn er nicht Urlaub in Anspruch genommen hätte. Nach der Auslegung des [X.] könnte es bei der [X.] zu einer doppelten Berücksichtigung von Kalendertagen kommen, einmal nach § 6 Abs. 7 Nr. 1, 2 [X.] für geleistete Tätigkeiten sowie nach § 6 Abs. 7 Nr. 3 [X.] für nicht in Anspruch genommene Urlaubstage. Im Übrigen spricht gegen das Verständnis des [X.] auch der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit. Wenn der Mitarbeiter an der Antragstellung nicht schuldlos verhindert war und diese nicht bis spätestens 1. April des folgenden Jahres nachholt, verfällt nach Ziff. 2.4 [X.] ein vom Mitarbeiter im Kalenderjahr nicht beantragter Urlaub. Dieser Wertung würde es widersprechen, wenn sich ein Mitarbeiter auch nach dem 1. April des Folgejahres im Rahmen des § 6 Abs. 7 [X.] auf nicht beantragten Urlaub berufen könnte. Unentschieden kann deshalb bleiben, wie viele Urlaubstage dem Kläger, der seit dem 1. September 2002 für die [X.] nur noch freitags tätig war, in den Kalenderjahren 2009 und 2010 nach dem [X.] jeweils zustanden.

c) Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass in den maßgeblichen Kalenderjahren nicht jeweils 72 [X.] deshalb zugrunde zu legen sind, weil die [X.] Dienste des [X.] treuwidrig nicht angenommen hat. Dabei können die Fragen, ob die dem Kläger von der [X.]n mit Schreiben vom 28. Juni 2002 mitgeteilte Verringerung seiner Tätigkeit von zwei Tagen auf einen Tag pro Woche entsprechend der Auffassung des [X.] gegen Ziff. 5.9 [X.] aF verstieß und ob sich die [X.] ab dem 1. September 2002 mit der Annahme der Dienste des [X.] an jeweils einem Tag pro Woche in Verzug befand, unbeantwortet bleiben. Selbst wenn sich die [X.] bei Anwendung der vom Senat im Urteil vom 16. März 1999 (- 9 [X.] - zu I 3 d bb (3) der Gründe) aufgestellten Grundsätze tatsächlich im Annahmeverzug befunden hätte, hätte sie das Erreichen von jeweils 72 [X.] in den Kalenderjahren 2009 und 2010 durch den Kläger nicht wider [X.] und Glauben verhindert, sodass diese Voraussetzung für die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche nicht erfüllt ist.

aa) Eine [X.]widrigkeit der [X.]n nach § 242 BGB könnte sich nur unter dem Gesichtspunkt der unredlichen Vereitelung einer gegnerischen Rechtsposition ergeben (siehe dazu [X.]Looschelders/Olzen (2009) § 242 Rn. 246 ff.). Das Gesetz behandelt diesen Fall paradigmatisch in § 162 Abs. 1, § 815 BGB (vgl. [X.] 12. April 2002 - 2 [X.] - zu II 2 c bb der Gründe, [X.]E 101, 39). Nach § 162 Abs. 1 BGB gilt eine Bedingung als eingetreten, wenn ihr Eintritt von der [X.], zu deren Nachteil sie gereichen würde, wider [X.] und Glauben verhindert wird. Wann die Beeinflussung des [X.] treuwidrig ist, lässt sich nicht abstrakt bestimmen, sondern nur im Einzelfall beurteilen. Maßgeblich ist, welches Verhalten von einem loyalen Vertragspartner erwartet werden konnte. Dies ist mittels einer umfassenden Würdigung des Verhaltens der den Bedingungseintritt beeinflussenden Vertragspartei nach Anlass, Zweck und Beweggrund unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Inhalts des Rechtsgeschäfts, festzustellen ([X.] 16. September 2005 - V ZR 244/04 - zu II 1 der Gründe). Ein Verschulden im technischen Sinn ist zwar keine Voraussetzung für eine [X.]widrigkeit, jedoch bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigen (vgl. [X.]Bork (2010) § 162 Rn. 10).

bb) Daran gemessen liegt bei der gebotenen Gesamtabwägung eine [X.]widrigkeit der [X.]n nicht vor. Der Zweck der Verringerung des Beschäftigungsumfangs durch die [X.] bestand nicht darin, das Erreichen der Anzahl an [X.] gemäß § 9 Abs. 1 iVm. § 6 Abs. 8 [X.] im Falle einer Vertragsbeendigung zu verhindern, sondern dem aus ihrer Sicht verringerten Beschäftigungsumfang ab dem 1. September 2002 Rechnung zu tragen. Da der Kläger sich weder sofort noch in den folgenden Jahren gegen seinen verringerten Einsatz wandte, insbesondere weder wörtlich noch tatsächlich weitere Dienste anbot und jeder Anhaltspunkt dafür fehlt, dass die [X.] selbst von der Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens ausging, sind die Voraussetzungen einer treuwidrigen Beeinflussung des [X.] durch die [X.] nicht erfüllt.

d) Das [X.] hat auch zutreffend erkannt, dass aus § 12a Abs. 2 [X.] entgegen der Ansicht des [X.] nicht folgt, dass er aufgrund der zusätzlichen Beschäftigungs- und Urlaubstage bei [X.] in den Kalenderjahren 2009 und 2010 jeweils 72 [X.] erreicht hat.

aa) Nach § 12a Abs. 1 Nr. 1 [X.] sind arbeitnehmerähnlich solche Personen, die wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sind. Weitere Voraussetzungen sind, dass sie aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen für andere Personen tätig sind, die geschuldeten Leistungen persönlich und im Wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern erbringen und entweder überwiegend für eine Person tätig sind oder einen gesetzlich näher bestimmten Anteil ihres Einkommens von einer Person beziehen. Nach § 12a Abs. 2 [X.] gelten mehrere Personen, für die die arbeitnehmerähnliche Person tätig ist, als eine Person ua. dann, wenn sie einer nicht nur vor-übergehenden Arbeitsgemeinschaft angehören. Sinn und Zweck der Vorschrift ist die Vermeidung von [X.] auf Seiten der Auftraggeber, indem bestimmte Formen der korporativen und unternehmerischen Zusammenarbeit von Auftraggebern zusammengefasst und als eine Person fingiert werden ([X.]/[X.] 14. Aufl. § 12a [X.] Rn. 9). Es ist anerkannt, dass die Mitglieder der „[X.] [X.]“ ([X.]) gemäß § 12a Abs. 2 [X.] als eine Person anzusehen sind (siehe [X.] 19. Oktober 2004 - 9 [X.] - zu [X.] 4 der Gründe, [X.]E 112, 203).

bb) Dem beschriebenen Schutzzweck, namentlich die Fiktion der [X.]-Anstalten als eine Person für die Bestimmung der wirtschaftlichen Abhängigkeit nach § 12a Abs. 1 Nr. 1 [X.], wird bereits durch § 2 Abs. 1 [X.] Rechnung getragen, wonach die Beschäftigung bei anderen [X.]-Anstalten bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs des Tarifvertrags zu berücksichtigen ist. Einen weiteren normativen Gehalt hat § 12a Abs. 2 [X.] nicht. Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass die Vorschrift nicht bewirkt, dass tarifliche Ansprüche einer arbeitsnehmerähnlichen Person gegenüber verschiedenen Auftraggebern einheitlich behandelt werden müssen.

II. Auch ein Anspruch des [X.] auf Übergangsgeld nach § 11 Abs. 1 [X.] besteht nicht. Ein solcher Anspruch erfordert gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 [X.] mindestens fünf zusammenhängende Beschäftigungsjahre, wobei ein Beschäftigungsjahr nach § 6 Abs. 8 [X.] 72 [X.] voraussetzt. Daran fehlt es im [X.] und in den Vorjahren.

III. Schließlich hat der Kläger keinen Anspruch auf die Abgeltung von weiteren 23 Urlaubstagen gemäß Ziff. 4 TV Urlaub. Da eine Beendigungsmitteilung nach § 9 Abs. 1 [X.] entbehrlich war und keine Mitteilungsfrist gemäß § 10 [X.] eingehalten werden musste, endete das Vertragsverhältnis am 31. Januar 2011. Die [X.] hatte deshalb nicht mehr als drei Urlaubstage aus dem [X.] abzugelten. Nach dem Hinweis des Senats in der [X.] hat der Kläger klargestellt, dass er eine höhere als die ihm von den Vorinstanzen zuerkannte Abgeltung für diese drei Urlaubstage nicht mehr beansprucht.

IV. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.