Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.06.2011, Az. 9 AZR 820/09

Die Parteien streiten über Urlaubsansprüche des [X.].

Auf einem von der [X.] zur Verfügung gestellten Formular beantragte der Kläger am 16. März 2007 für den Zeitraum vom 18. März bis zum 15. April 2007 Urlaub und Zahlung des [X.]. Er gab sein erwerbsmäßiges Entgelt als freier Mitarbeiter bei der [X.] im Kalenderjahr vor Antragstellung mit 48.129,90 Euro bei ca. 100 Arbeitstagen in den letzten sechs Monaten vor Antragstellung an. Ferner bezifferte er seine anderen Erwerbseinkünfte als „freier Journalist“ mit ca. 20.000,00 Euro. Am Schluss des Formulars erklärte sich der Kläger bereit, seine Angaben auf Verlangen durch Vorlage von Bescheinigungen einschließlich des Einkommensteuerbescheids zu belegen. Die Beklagte lehnte den Urlaubsantrag des [X.] am 26. März 2007 wegen zu hoher Einkünfte aus Erwerbstätigkeit iSv. § 3 [X.] ab.

Laut der beim Finanzamt eingereichten Aufstellung erzielte der Kläger im Kalenderjahr 2006 - neben den Honorareinkünften von der [X.] und steuerfrei ergänzend gewährten [X.] iHv. 7.586,76 Euro - weitere Einnahmen aus selbstständiger Tätigkeit iHv. [X.] Euro bei gleichzeitigen Ausgaben iHv. 22.333,40 Euro, die das Finanzamt mit einem Gewinn von 7.101,00 Euro veranlagte. Diese Einkünfte resultierten im Wesentlichen aus längerfristig angelegten Tätigkeiten für Magazine und Zeitschriften in den [X.], die mit Aufwendungen für Reisen und Kommunikationsleistungen verbunden waren.

Mit Schreiben seines damaligen Prozessbevollmächtigten vom 26. Juni 2007 machte der Kläger seinen Anspruch auf Urlaubsentgelt gegenüber der [X.] erfolglos geltend. Das Vertragsverhältnis der Parteien endete am 31. Juli 2011.

Der Kläger hat mit der am 23. Januar 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageschrift, die der [X.] spätestens am 21. Februar 2008 zugestellt worden ist, von der [X.] die Zahlung von Urlaubsentgelt für insgesamt 32 Urlaubstage verlangt. Diese resultieren aus einem von 2006 nach 2007 übertragenen [X.] und 31 Urlaubstagen für 2007.

Der Kläger hat gemeint, er sei sozial schutzbedürftig iSd. § 3 [X.]. Die [X.] Schutzbedürftigkeit sei anhand des aus journalistischer Tätigkeit herrührenden Gewinns zu bestimmen. Denn nur der Gewinn, nicht aber der getätigte Umsatz lasse Schlussfolgerungen auf die Unabhängigkeit des Mitarbeiters zu.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, der Kläger sei aufgrund seiner Gesamteinnahmen von mehr als 74.000,00 Euro im Jahr 2006 nicht sozial schutzbedürftig. Maßgeblich sei der neben den Honoraren erzielte Umsatz, den der Kläger mit 30.401,63 Euro beziffert habe. Seine angefallenen Betriebskosten könne er nicht in Abzug bringen. Schließlich sprächen Praktikabilitätsgründe dafür, die Schutzbedürftigkeit eines Mitarbeiters anhand der reinen Einnahmewerte zu bestimmen.

A. Die zulässige Revision ist begründet. Entgegen der Auffassung der [X.]n hat der Kläger nach Ziff. 2.1 [X.] insgesamt Anspruch auf 32 Tage tariflichen Jahresurlaub.

I. Die in der Revisionsinstanz erklärte Änderung des Klageantrags, mit dem der Kläger anstelle der ursprünglich verlangten Zahlung des [X.] nunmehr die Feststellung eines Urlaubsanspruchs begehrt, ist zulässig.

Der Kläger hat erstmals in der Revisionsinstanz beantragt festzustellen, dass ihm noch 32 Urlaubstage zustehen. Zuvor hat er lediglich die Zahlung des [X.] für diese Urlaubstage im Wege der Leistungsklage geltend gemacht. Diese Änderung ist wirksam, auch wenn der Kläger sie erst in der Revisionsinstanz erklärt hat. Zwar bestehen für Klageänderungen und -erweiterungen in der Revisionsinstanz Hinderungsgründe; denn der Schluss der Berufungsverhandlung bildet nach § 559 ZPO bezüglich des tatsächlichen Vorbringens die [X.] für das Revisionsgericht. Soweit von der Rechtsprechung angenommen wird, der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bilde auch bezüglich der Anträge der [X.]en eine bindende Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht (vgl. [X.] 20. Januar 2010 - 5 [X.] - Rn. 11, [X.] § 611 Abhängigkeit Nr. 119 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 16 unter Hinweis auf die [X.] Rspr.; 28. Juni 2005 - 1 [X.] [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 115, 165; 8. September 1971 - 4 [X.] - [X.] §§ 22, 23 Nr. 46), steht dies hier der Antragsänderung nicht entgegen. Denn es ist allgemein anerkannt, dass [X.] jedenfalls aus prozessökonomischen Gründen dann zugelassen werden können, wenn es sich dabei um Beschränkungen oder Erweiterungen iSv. § 264 Nr. 2 ZPO handelt und der neue Sachantrag sich auf den in der Berufungsinstanz festgestellten Sachverhalt oder auf den unstreitigen [X.]vortrag stützt ([X.] 23. Februar 2010 - 9 [X.] - Rn. 35, [X.], 367). So ist es hier. Es handelt sich um eine Beschränkung iSd. § 264 Nr. 2 ZPO. Sie stützt sich auf denselben Klagegrund. Das [X.] hat die Anspruchsvoraussetzungen des Urlaubsanspruchs inzident geprüft. Es hat „unproblematisch die erstgenannte Tarifvoraussetzung der 42-tägigen Tätigkeit“ und die weitere Anspruchsvoraussetzung, nämlich die Höhe des Einkommens anhand tatsächlich erhaltener Zahlungen, festgestellt. Dass es aufgrund einer rechtlich fehlerhaften Auslegung des tariflichen Begriffs „Einkommen“ das Überschreiten der anspruchsvernichtenden Einkommensgrenze angenommen hat, ist in diesem Zusammenhang unschädlich.

II. Die Klage ist begründet. Der von dem Kläger erhobene Anspruch folgt aus Ziff. 2.1 [X.]. Danach beträgt der Jahresurlaub 31 Arbeitstage. Hinzu kommt ein weiterer aus dem [X.] übertragener Urlaubstag.

1. Der Urlaubsanspruch aus dem [X.] ist nicht verfallen. Zwar muss der Urlaub nach Ziff. 2.3 [X.] innerhalb des Kalenderjahres, spätestens aber bis zum 30. April des folgenden Jahres gegeben und genommen werden. Gemäß Ziff. 2.4 [X.] verfällt allerdings - abweichend von § 7 Abs. 3 Satz 3 [X.] - nur ein vom Mitarbeiter nicht im Kalenderjahr beantragter Urlaub. Der Kläger hat seinen Urlaubsanspruch spätestens mit Schreiben vom 26. Juni 2007 und damit innerhalb des Kalenderjahres gegenüber der [X.]n geltend gemacht.

2. Entgegen der Auffassung der [X.]n fand der [X.] auf das Vertragsverhältnis der [X.]en Anwendung. Gemäß Ziff. 1.1 [X.] haben die unter § 1 [X.] fallenden Mitarbeiter Anspruch auf bezahlten Urlaub. Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen der wirtschaftlichen Abhängigkeit gemäß § 2 [X.] und der [X.] Schutzbedürftigkeit nach § 3 [X.] (§ 1 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

a) Die wirtschaftliche Abhängigkeit des [X.] iSd. § 2 [X.] war gegeben. Er bezog von der [X.]n im [X.] mehr als die Hälfte seiner erwerbsmäßigen Gesamtentgelte (§ 2 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Das gilt selbst dann, wenn man der Auffassung der [X.]n folgt und nicht nur die erzielten Gewinne, sondern auch seine Bruttoeinnahmen aus anderer selbstständiger Tätigkeit zugrunde legt. Bei der [X.]n bezog er ein Honorar [X.]. 48.129,90 Euro zuzüglich Nachtzuschläge [X.]. 7.586,76 Euro. Die Bruttoeinnahmen aus anderer selbstständiger Tätigkeit betrugen lediglich 29.434,79 Euro.

b) Der Kläger war auch sozial schutzbedürftig iSd. § 3 [X.].

aa) Er war innerhalb der letzten sechs Monate vor Geltendmachung des Anspruchs an mindestens 42 Tagen für die [X.] tätig (§ 3 [X.]).

bb) Der Kläger erzielte vor Geltendmachung des Anspruchs keine Einkünfte aus Erwerbstätigkeit in Höhe von mehr als 74.000,00 Euro brutto im Kalenderjahr.

Entgegen der Auffassung des [X.]s kommt es für die Maßgeblichkeit der Einkünfte im Falle selbstständiger Erwerbstätigkeit nicht auf die erzielten Bruttoeinnahmen, sondern auf die nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelten Gewinne an. Dies folgt aus der Auslegung des Tarifvertrags. Ob § 3 [X.] dabei letztlich nur auf Erwerbstätigkeiten für die [X.] sowie ggf. weitere [X.] abstellen will oder sämtliche journalistischen oder überhaupt alle denkbaren Erwerbstätigkeiten betrifft, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Danach erzielte der Kläger im [X.] einen Gewinn [X.]. 7.101,00 Euro. Seine [X.] [X.]. 62.817,66 Euro überschritten deshalb nicht die Grenze von 74.000,00 Euro.

(1) Diese Auslegung des Begriffs „Einkünfte“ folgt schon aus dem Wortlaut von § 3 [X.].

(a) Die Tarifvertragsparteien greifen in § 3 [X.] - und ergänzend in § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.] - die für das Beitrags- und Steuerrecht maßgeblichen Begriffe „Einkünfte“ und „Einkommen“ auf. Es handelt sich dabei terminologisch um feststehende, durch § 15 Abs. 1 SG[X.]V für das Beitragsrecht und § 2 Abs. 1 und Abs. 5 EStG für das Steuerrecht vorgegebene Begriffe, die wechselseitig im Beitrags- und Steuerrecht miteinander korrespondieren (vgl. [X.] in [X.]/[X.] SG[X.]V Stand März 2011 § 15 Rn. 1; [X.] in [X.] EStG 9. Aufl. § 2 Rn. 3). Im Regelfall ist anzunehmen, dass - wenn die Tarifvertragsparteien Rechtsbegriffe verwenden, die sie selbst nicht weiter definieren - der gebräuchliche juristische Bedeutungsgehalt gelten soll ([X.] 14. Dezember 2010 - 3 [X.] - Rn. 18, [X.] BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 11 zur Auslegung von Betriebsvereinbarungen ; vgl. auch [X.] 19. Oktober 2004 - 9 [X.] - zu [X.]I 2 der Gründe mwN, [X.]E 112, 203).

(b) Die Begriffe „Einkommen“ und „Einkünfte“ werden in vielfachen sozialversicherungs- und versorgungsrechtlichen Regelungen aufgegriffen (vgl. etwa § 11 SG[X.]I, § 14 [X.], § 2 [X.], § 11 [X.], § 53 [X.], § 82 SGB XII - hierzu etwa § 4 Verordnung zur Durchführung des § 82 des [X.] vom 28. November 1962 [BGBl. I S. 692] idF vom 21. März 2005 [BGBl. I S. 818]).

Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 SG[X.]V ist das Arbeitseinkommen der nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelte Gewinn aus einer selbstständigen Tätigkeit. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG sind Einkünfte bei selbstständiger Arbeit der Gewinn, dh. das Bruttoeinkommen aus der selbstständigen Tätigkeit nach Abzug von Werbungskosten und Betriebsausgaben, aber ohne Abzug von steuerlich begünstigten Sonderausgaben und Freibeträgen (vgl. BSG 15. Dezember 1977 - 11 RA 38/77 - juris Rn. 14, [X.] 45, 244).

(c) Mit diesem Begriffsverständnis in Einklang steht auch die Wendung „brutto“ im [X.] an die betragsmäßige Bezifferung in § 3 [X.]. Schon der Gesetzgeber geht im Hinblick auf § 15 SG[X.]V davon aus, dass die hiernach iVm. § 2 EStG ermittelten Arbeitseinkommen „Bruttoeinkommen“ darstellen (BT-Drucks. 7/4122 S. 32). Diese Bruttobasis erklärt sich aus dem Umstand der Einbeziehung vor Abzug von direkten Steuern und Beiträgen zur Sozialversicherung bzw. [X.] (vgl. [X.] in [X.]/[X.] § 15 Rn. 2). Vom [X.] in dem Sinne wird auch bei der Festsetzung von Versorgungsbezügen unter hinzutretenden anderweitigen Einkünfte gesprochen (vgl. BVerwG 19. Februar 2004 - 2 [X.] 20.03 - juris Rn. 35, 37, BVerwGE 120, 154).

(d) Hierfür spricht zudem, dass der [X.] die Begriffe „Einkommen“ und „Einkünfte“ von dem des „Entgelts“ abgrenzt und mit letzterem durchgängig die Gegenleistungen der Auftraggeberin zur vertragsgemäßen Leistung der Mitarbeiter bezeichnet (vgl. § 2 Abs. 1, § 6 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 9, § 7 Abs. 3, Abs. 4, § 9 Abs. 2, § 11 Abs. 2 [X.]). Mit diesem Begriffsverständnis des Entgelts knüpfen die Tarifvertragsparteien terminologisch wiederum an die generell gebräuchlichen Begriffsinhalte an, die im Fall des Entgelts die Gegenleistungen des Vertragspartners für die vertraglich geschuldete oder erbrachte Leistung umschreiben (vgl. [X.] 17. Februar 2009 - 9 [X.] - Rn. 36, ZUM 2009, 883).

(2) Auch der Gesamtzusammenhang des [X.] bestätigt dieses Ergebnis. Wenn nach § 6 Abs. 5 [X.] alle Beschäftigungsjahre als bestandsschutzrelevant gelten, in denen ein Mitarbeiter erwerbsmäßige [X.] im Sinne des EStG [X.]. maximal [X.] Euro erzielt hat, lässt sich das mit § 3 [X.] nur in Einklang bringen, wenn auch dort auf die nach den Prinzipien des Einkommensteuer- und Beitragsrechts bemessenen Einkünfte abgestellt wird. Andernfalls ergäbe sich die widersinnige Folge, dass - weil nach § 4 Abs. 2 Nr. 4 [X.] das arbeitnehmerähnliche Rechtsverhältnis bereits automatisch bei Entfallen der Voraussetzungen nach § 3 [X.] endet - der Bestandsschutz für selbstständig anderweit tätige Mitarbeiter weitgehend vereitelt wäre, ohne dass hierfür sachliche Gründe erkennbar wären. Davon, dass die Tarifvertragsparteien dies anstrebten, ist ohne nähere Anhaltspunkte im [X.] nicht auszugehen.

(3) Auch Sinn und Zweck des § 3 [X.] stehen mit dieser Auslegung im Einklang.

Aus der Überschrift des § 3 [X.] „Soziale Schutzbedürftigkeit“ folgt, dass die Tarifvertragsparteien eine tarifliche Konkretisierung des in § 12a Abs. 1 Nr. 1 [X.] genannten Begriffs der [X.] Schutzbedürftigkeit anstrebten, der nach der Rechtsprechung des Senats [X.] hat (vgl. [X.] 15. Februar 2009 - 9 [X.] - zu II 2 b cc der Gründe, [X.]E 113, 343).

Für die Beurteilung der [X.] Schutzbedürftigkeit kann nach der Rechtsprechung des [X.] ua. auf die weiteren Einkünfte abgestellt werden, und zwar unter dem Gesichtspunkt, ob die für einen Arbeitnehmer typische Notwendigkeit, seine Arbeitskraft zur Sicherung der wirtschaftlichen Existenz einzusetzen, für eine arbeitnehmerähnliche Person unter Berücksichtigung seiner gesamten Einkünfte noch in vergleichbarer Weise besteht (vgl. [X.] 2. Oktober 1990 - 4 [X.] - juris Rn. 17, 20, [X.]E 66, 95; kritisch hierzu [X.]/Reinecke [X.] 2. Aufl. § 12a Rn. 53 ff.; [X.]/Wank [X.] 7. Aufl. § 12a Rn. 39a, 60). Das [X.] hat selbst nicht weiter konkretisiert, in welchem Sinne es den Begriff der Einkünfte versteht. Allerdings hat der [X.] im Rahmen des § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG ausdrücklich klargestellt, dass die Beurteilung der [X.] Schutzbedürftigkeit einer arbeitnehmerähnlichen Person nicht etwa aufgrund der Umsätze aus selbstständiger Tätigkeit folgen kann, sondern allein aufgrund der - nach Abzug aller Kosten - verbleibenden Gewinne vor Steuern und privater Versicherungen ([X.] November 1998 - [X.] - zu II 2 b bb der Gründe, BGHZ 140, 11).

Dass die Tarifvertragsparteien an eben dieses Verständnis der Schutzbedürftigkeit anknüpfen wollten, liegt nahe. Es fehlt an Anhaltspunkten, dass in § 3 [X.] das Leitbild der [X.] Schutzbedürftigkeit überzeichnet werden sollte. Die Tarifvertragsparteien wollten ihre Regelung im Zweifel rechtskonform ausgestalten.

(4) Mit der Revision ist schließlich auch anzunehmen, dass die Tarifvertragsparteien keine ungerechtfertigte Benachteiligung selbstständig und mit erheblichen Aufwendungen tätiger Personen anstrebten. Diese ergäbe sich indes zwangsläufig bei der vom [X.] angenommenen Zugrundelegung der reinen Bruttoeinnahmen. Auch der von der Revision aufgezeigte Vergleich mit der Berücksichtigung anderweitiger Erträge der Arbeitskraft im Falle des § 74c HGB spricht für ein derartiges Schutzverständnis (vgl. etwa [X.] 2. Juni 1987 - 3 [X.] - zu III 1 a der Gründe, [X.]E 55, 309; 25. Februar 1975 - 3 [X.] - zu II 2 der Gründe, [X.] HGB § 74c Nr. 6 = EzA HGB § 74c Nr. 15).

(5) Diese Auslegung führt auch nicht zu einer Benachteiligung der nicht selbstständig Beschäftigten. Die tariflichen Regelungen schließen nicht aus, dass auch bei nicht selbstständig anderweit tätigen Personen die Werbungskosten in Abzug zu bringen sind (vgl. zur derartigen Handhabe im Rahmen des § 53 [X.]: BVerwG 19. Februar 2004 - 2 [X.] 20.03 - BVerwGE 120, 154). Im Übrigen ergäbe sich auch dann, wenn bei nicht selbstständig Tätigen die Werbungskosten unbeachtet blieben, kein sachwidriger Gleichheitsverstoß. Der sozialrechtliche Gesetzgeber geht in § 14 und § 15 SG[X.]V von eben derselben Unterscheidung aus, die er als sachgerecht ansieht, weil bei Selbstständigen typischerweise Erwerbsaufwendungen anfallen, die nach Umfang und Ausmaß nicht mehr mit den Aufwendungen Unselbstständiger vergleichbar sind (vgl. [X.] in [X.]/[X.] § 15 Rn. 2). Es begegnet keinen Bedenken, wenn sich die Tarifvertragsparteien diese Wertung zu eigen machen.

(6) Schließlich spricht auch der Gesichtspunkt der Praktikabilität dafür, dass die Tarifvertragsparteien nicht bloß auf Einnahmen, sondern auf die beitragsrechtlich wie steuerlich relevanten Einkünfte abstellen wollten.

Dies liegt schon deshalb nahe, weil die Bemessung der Einkünfte nach § 3 [X.] auf das vorangegangene Kalenderjahr bezogen ist und damit auf eben den Veranlagungszeitraum zurückgreift, der für die steuerliche Bemessung relevant ist (§ 2 Abs. 7 Satz 2 EStG). Für den [X.] ergibt sich bei Übernahme des beitrags- und steuerrechtlichen Ansatzes zudem der Vorzug, auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der Bewertungen des Einkommensteuerbescheids zurückgreifen zu können, den bereits der sozialversicherungsrechtliche Gesetzgeber im Rahmen des § 15 SG[X.]V als wesentlich angesehen hat (vgl. BT-Drucks. 12/5700 S. 92; [X.] in [X.]/[X.] § 15 Rn. 8).

(7) Dass offensichtlich auch die tarifliche Handhabung der [X.]n diesen Gesichtspunkt anerkennt, lässt sich zudem aus der [X.] in dem Formular entnehmen, das die [X.] ihren Mitarbeitern zwecks Beantragung von Urlaub zur Verfügung stellte. Danach erklärte sich der Mitarbeiter mit der Unterschrift unter den Urlaubsantrag damit einverstanden, seine Angaben durch Vorlage seines Einkommenssteuerbescheids zu belegen.

3. Der Kläger hat gegen die Ablehnung der beantragten Urlaubsgewährung und Urlaubsentgeltzahlung durch die [X.] innerhalb von vier Monaten schriftlich Einspruch erhoben. Die [X.] wies das Urlaubsgesuch am 26. März 2007 zurück. Der Zurückweisung widersprach der Kläger persönlich am 12. Mai 2007 sowie im Wege des per Fax übermittelten Anwaltsschreibens vom 26. Juni 2007. Die Telefaxübermittlung des Schreibens wahrt die tarifvertraglich vorgesehene Schriftform (vgl. [X.] 21. September 2010 - 9 [X.] - Rn. 32, EzA [X.] § 13 Nr. 61; 16. Dezember 2009 - 5 [X.] - Rn. 36, [X.] [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA [X.] § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44).