Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2012, Az. IV ZB 23/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZB
23/11
vom

17. Juli 2012

in der Nachlasssache

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzen-de [X.]in [X.], die [X.] [X.], [X.], [X.] und die [X.] Dr. Brockmöller

am
17. Juli 2012

beschlossen:

Der Senat beabsichtigt, die [X.] der [X.] zu 1 und 2 gegen den Beschluss des 20. Zivil-senats des [X.] vom 14. November 2011 durch Beschluss nach § 74a FamFG zurückzuweisen.

Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum

15. August 2012

Gründe:

[X.] Die Beteiligten zu
1 und 2 begehren die Aufhebung der mit Be-schluss des Amtsgerichts vom 11.
November 2010 angeordneten Nach-lasspflegschaft zur Sicherung und Verwaltung des Nachlasses des am 17.
Oktober 2010 verstorbenen Erblassers. Diese war angeordnet [X.], weil nach Ansicht des Nachlassgerichts sowohl die Erben als auch die Wirksamkeit der Bestellung des Beteiligten zu
1 als [X.] ungewiss seien.
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Der am 25.
Oktober 1919 geborene Erblasser
schloss mit seiner
am 9.
Februar 2009 verstorbenen ersten Ehefrau [X.] S.

am 3.
Dezember 2002 einen notariell beurkundeten Erbvertrag, in dem sie die von ihnen errichtete Stiftung des bürgerlichen Rechts, die Beteiligte zu
3, als Alleinerbin des Erblassers einsetzten, ein Vermächtnis für [X.] S.

aussetzten, jeweils einen Pflichtteilsverzicht erklärten
und ein einseitiges Rücktrittsrecht ausschlossen. Durch ergänzende notariell be-urkundete [X.]lige Verfügung
vom 3.
Dezember 2005
bestimmten die Eheleute unter anderem
den [X.], den Beteiligten zu
4,
als Testamentsvollstrecker, der seit 2009 alleinvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied der Stiftung ist.

Am 30. Juli 2009 heiratete der Erblasser die 1983 geborene [X.] zu 2 und bestimmte sie mit handschriftlicher [X.]liger Verfügung vom 7. August 2009 zu seiner Alleinerbin. Mit notarieller Urkunde vom 28. August 2009 erklärte
er unter vorsorglichem Widerruf aller [X.]li-gen Verfügungen mit Ausnahme der vom 7. August 2009 die Anfechtung des [X.] und bat den Notar um Übermittlung einer Ausfertigung an das zuständige Nachlassgericht, wobei folgender Zusatz eingefügt ist: "Dies soll allerdings erst erfolgen, wenn ihm der Erschienene oder ein hierzu Bevollmächtigter diesbezüglich gesondert schriftlich Mitteilung macht". Am 21.
Dezember 2009 beauftragte er seinen Rechtsanwalt, umgehend die Einreichung der Anfechtungserklärung durch den Notar zu veranlassen. Eine Ausfertigung der Anfechtungsurkunde wurde mit Schreiben vom 28. Dezember 2009 dem Nachlassgericht überreicht.

In einer weiteren notariellen Urkunde vom 28. August 2009 [X.]
der Erblasser "zur Wahrung der Interessen"
seiner zweiten Ehe-2
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frau
an Stelle des Beteiligten zu
4 den Beteiligten zu
1 zum Testaments-vollstrecker, wobei der Testamentsvollstreckung der gesamte inländische Nachlass unterworfen sein sollte. Mit notarieller Urkunde vom selben Tag erteilte er außerdem dem Beteiligten zu
1 Generalvollmacht
auch über seinen Tod hinaus. Durch notarielle Verfügung vom 23.
November 2009 traf er ergänzende [X.]lige Verfügungen.

Mit Beschluss vom 11. November 2010 ordnete das Amtsgericht auf Antrag der Beteiligten zu
3 die [X.] mit dem [X.] an und bestellte einen
Nachlasspfleger. Dieser erklärte
mit Schreiben vom 15. November 2010 den Widerruf der dem Beteiligten zu
1 vom Erblasser erteilten Ge-neralvollmacht und verlangte Herausgabe des in Empfang Genommenen sowie Rechenschaft.

Den Beschwerden der Beteiligten zu
1 und
2 gegen die Anordnung der [X.] hat das Nachlassgericht nicht abgeholfen, das [X.] hat die dagegen gerichteten Beschwerden zurückge-wiesen. Die Erben seien als unbekannt i.S.
des § 1960 [X.] anzusehen. Durch den in der Urkunde aufgenommenen Vorbehalt sei ein Schwebe-zustand herbeigeführt worden, der nicht nur das "wann"
der Einreichung der Urkunde beim Nachlassgericht, sondern auch die Frage des "ob"
ih-res Einreichens betreffe. Selbst wenn die Anfechtung aber nicht [X.] sei, sei gleichwohl nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit sicher, dass die Beteiligte zu
2 Erbin sei, weil sich der Urkunde vom 28.
August 2009 kein endgültiger Anfechtungswille entnehmen lasse
und streitig sei, ob der Erblasser am 21. Dezember 2009 noch geschäftsfähig
war. Der Anordnung einer [X.] stehe auch nicht eine Einsetzung des Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker entgegen. Die Aus-5
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wechslung der Person des Testamentsvollstreckers stelle hier eine Be-einträchtigung des [X.] nach § 2289 Abs.
1 Satz 2 [X.] dar. Auch die Erteilung einer Generalvollmacht für den Beteiligten zu
1

unabhängig von der erfolgten Kündigung durch den Nachlasspfleger

habe das [X.] nicht entfallen lassen.

Mit den [X.] verfolgen die Beteiligten zu
1 und 2 ihr Begehren auf Aufhebung der [X.] weiter.

Mit Urteil vom 29. September 2011 hat das [X.] auf eine Klage der Beteiligten zu
2 festgestellt, dass sie Alleinerbin des [X.] geworden sei. Die Berufung der Beteiligten zu
3 ist zwischenzeitlich vom [X.] mit Urteil vom 15. Juni 2012 zurückgewiesen worden. Das Berufungsgericht
hat die Revision zugelassen.

I[X.] Die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Rechtsbe-schwerde nach §
74a Abs.
1 FamFG sind gegeben. Gründe für die Zu-lassung der Rechtsbeschwerde nach §
70 Abs.
2
Satz
1 Nr.
1

wegen grundsätzlicher Bedeutung

oder Nr.
2 FamFG

zur Fortbildung
des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

liegen nicht vor. Die [X.] haben auch in der Sache keine Aus-sicht auf Erfolg.

1. Es kann dahin stehen, ob aufgrund des in der notariellen An-fechtungserklärung vom 28. August 2009 enthaltenen Zusatzes, dass die Übermittlung einer Ausfertigung der Anfechtungsklärung an das zustän-dige Nachlassgericht erst geschehen
soll, wenn der Erblasser
oder ein hierzu Bevollmächtigter diesbezüglich gesondert schriftlich Mit-7
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teilung macht,
die Anweisung an den Notar ebenso
wie die [X.] war. Diese Frage ist nicht entschei-dungserheblich (§ 74 Abs. 2 FamFG).

2. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, auch
wenn die Selbstan-fechtung des Erbvertrages [X.] sei, könne gleichwohl nicht die Feststellung getroffen werden, ob die Beteiligte zu
2 oder die Beteiligte zu
3 mit hoher Wahrscheinlichkeit Erbin geworden
sei, weil ein endgülti-ger Anfechtungswille des Erblassers bei Unterzeichnung der notariellen
Urkunde am 28. August 2009
und insbesondere auch die [X.] am 21.
Dezember 2009 streitig seien.
Die Anord-nung der [X.] sei auch in diesem Fall geboten gewesen.

Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden,
dass das Be-schwerdegericht aus diesen Gründen die Voraussetzungen des §
1960 Abs. 1 [X.] für erfüllt angesehen und die mit Beschluss vom 11.
Novem-ber 2010 angeordnete [X.] nicht aufgehoben hat.

a) Ob ein Erbe unbekannt i.S.
des § 1960
Abs. 1 Satz 2 1.
Alt. [X.] ist, muss vom Standpunkt des Nachlassgerichts bei der Entschei-dung über die Anordnung der [X.] beurteilt werden. Kann der Tatrichter sich nicht ohne umfängliche Ermittlungen davon überzeugen, wer von mehreren in Betracht kommenden Personen Erbe geworden ist, ist der Erbe unbekannt. Ungewissheit über die Person des Erben besteht unter anderem, wenn konkrete Zweifel an der Gültigkeit einer [X.]ligen Verfügung bestehen,
oder bei einem nicht offensicht-lich unbegründeten Streit mehrerer Erbprätendenten über die Erbfolge ([X.], [X.] 5. Aufl. §
1960 Rn.
13
ff.; [X.]/Ma-rotzke, [X.] Neubearb. 2008 § 1960 Rn. 8 f. m.w.N.). Ohne Erfolg macht 11
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der Beteiligte zu 1 geltend, es ließen sich keine Zweifel an einem end-gültigen Anfechtungswillen des Erblassers bei Beurkundung der Anfech-tungserklärung begründen.

[X.]) Für die Feststellung des in der Anfechtungserklärung erklärten [X.] gelten die allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 2084 [X.]. Hiernach ist der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften (st. Rspr., Senatsurteil vom 8. Dezember 1982

[X.], [X.], 41, 45; zuletzt Senatsbeschluss vom 9. März 2011

IV ZB 16/10, [X.], 861, 862). Dabei müssen nicht nur der gesamte Text der Verfügung,
sondern auch alle dem [X.] zugänglichen Umstände außerhalb der Urkunde ausgewertet werden, die zur Aufdeckung des [X.] möglicherweise dienlich sind (Senatsurteil vom 28.
Januar 1987

[X.], [X.], 475 unter 5). Abzustellen ist aber stets auf den Willen des Erblassers im Zeitpunkt der Errichtung. Danach eingetretene Umstände können nur Bedeutung erlangen, soweit sie Rückschlüsse hie-rauf zulassen (BayObLG, NJW
1996, 133).

[X.]) Es obliegt in erster Linie dem Tatrichter
die Anfechtungserklä-rung auszulegen. Seine Auslegung kann mit der Rechtsbeschwerde nur erfolgreich angegriffen werden, wenn gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze oder
Verfahrensvorschriften verletzt,
wesentlicher Auslegungsstoff außer [X.] gelassen (st. Rspr., Senatsur-teil vom 24.
Februar 1993

IV ZR 239/91, [X.], 357, 363) oder
in Betracht kommende andere Auslegungsmöglichkeiten nicht in Erwägung gezogen werden (Senatsurteil vom 24. Februar 1993
[X.]O).

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cc) Diesem Prüfungsmaßstab wird die Auslegung durch das Be-schwerdegericht gerecht.

(1) Zunächst hat es rechtlich vertretbar die Zusatzerklärung als "Vorbehalt"
gewertet, und zwar unabhängig von der Frage ihrer Formbe-dürftigkeit, wonach der Erblasser weiterhin die Hoheit über seine Erklä-rung
behielt;
es herrschte ein Schwebezustand.

[X.] ist die Ansicht des Beschwerdegerichts, dass sich wegen der Zusatzerklärung in der notariellen Urkunde
vom 28.
Au-gust 2009 dieser selbst nicht entnehmen lasse, ob der Erblasser einen endgültigen Anfechtungswillen gehabt habe. Zwar heißt es in der Urkun-de: "Hiermit erkläre ich die Anfechtung gemäß
§ 2281 (1) [X.] sämtli-cher in Abschnitt I genannten [X.]", was einen unbedingten Anfechtungswillen des Erblassers nahelegt. Aufgrund der ebenfalls beurkundeten Zusatzerklärung wird die Anfechtungserklärung jedoch
wie auch die [X.]
einräumen

"besonders aus-gestaltet". Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu
1 konnte das Be-schwerdegericht die Zweifel an einem endgültigen Anfechtungswillen aus den weiteren von dem Erblasser errichteten Urkunden und Gesamtum-ständen ableiten. Selbst wenn, wie die [X.]
behaupten, bei Erstellung der am 28. August 2009 protokollierten Entwürfe der [X.]. [X.]/2009 (Anfechtungserklärung) und G
350/2009 (Änderung des Testamentsvollstreckers) eine umgekehrte Reihenfolge der Protokollie-rung beabsichtigt gewesen sein
sollte, ist diese so nicht erfolgt. Das Be-schwerdegericht konnte daher auch
zu dem Schluss kommen, dass die Regelung unter Punkt VIII der [X.]. [X.]/2009: "Die vorstehenden Regelungen hinsichtlich der angeordneten Testamtsvollstreckung sollen auch dann vollumfänglich für meinen Nachlass gelten, wenn meinerseits 17
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eine [X.] erfolgen sollte", nur dann Sinn
ergebe, wenn eine [X.] am 28. August 2009 noch nicht feststand, weil durch sie sowohl die Erbenstellung der Beteiligten zu
3 als auch die Testa-mentsvollstreckung durch den Beteiligten zu
4 beseitigt werden sollte.

(2) Nach dem zugrunde zu legenden Prüfungsmaßstab begegnen ferner die Feststellungen
des Beschwerdegerichts
keinen rechtlichen Bedenken, dass der Erblasser sich selbst am 23. November 2009 bei Er-richtung der weiteren notariellen Urkunde noch nicht im Klaren gewesen sei, ob die Anfechtungserklärung wirksam werden sollte oder nicht, weil er in der Vorbemerkung ausdrücklich bestätigt
habe, dass eine Anzeige gegenüber dem Nachlassgericht noch nicht erfolgt sei,
und es unter [X.] dann heißt, dass die Regelungen zur Anordnung der Testa-mentsvollstreckung in jedem Fall gelten
sollen unabhängig von
der Wirk-samkeit der [X.]. Welche Vorstellungen der Erblasser hin-sichtlich des möglichen Scheiterns der Anfechtung gehabt habe, bleibe offen.

(3) Das Beschwerdegericht hat

entgegen der Ansicht der Rechts-beschwerden
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auch ausreichend dargelegt, dass noch Beweis zu erhe-ben wäre
und zwar
insbesondere darüber, ob der Erblasser am 21.
Dezember 2009 geschäftsfähig war. Eine derartige Beweisaufnahme sprengte indes das [X.]sverfahren und ist nicht mehr im Rahmen der insoweit geltenden Amtsermittlung geboten. Die Anordnung der [X.] darf nicht von umfangreichen und zeitraubenden Ermittlungen abhängig gemacht werden, wenn sie ihrem Zweck, dem [X.] den Nachlass zu sichern, erreichen soll ([X.] [X.]O Rn. 9). Auf-grund des streitigen Sachverhalts konnte das Beschwerdegericht schließlich auch rechtsfehlerfrei die Auffassung vertreten, dass die Al-19
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leinerbenstellung der Beteiligten zu
2 unabhängig von der Frage der Formbedürftigkeit der Anweisung an den Notar zur Übergabe nicht fest-stehe.

b) Das Bedürfnis für gerichtliche Fürsorge fehlt zwar in der Regel, wenn ein Testamentsvollstrecker vorhanden ist. [X.] hat das Beschwerdegericht aber angenommen, dass hier die Auswechslung des Testamentsvollstreckers eine Beeinträchtigung i.S.
von §
2289 Abs.
1 Satz 2 [X.] darstellte für den Fall, dass die Beteiligte zu
3 Erbin geblie-ben
ist.

[X.]) Auf einseitige Verfügungen in
Erbverträgen
ist § 2289 [X.] zwar nicht anwendbar, weil nur vertragsmäßige Verfügungen den [X.] binden können. Grundsätzlich ist ein Erblasser damit weiterhin [X.], den von ihm für seinen Nachlass benannten [X.] auszuwechseln. Gleichwohl kann eine Änderung des [X.] nach § 2289 Abs. 1 Satz 2 [X.] unwirksam sein. Bei Einsetzung eines Testamentsvollstreckers, die nach §
2278 [X.] nur einseitig erfolgen kann, ist durch Auslegung des [X.] zur [X.], ob der Erblasser berechtigt ist, den Testamentsvollstrecker aus-zuwechseln. Die Frage der Beeinträchtigung des [X.] durch Auswechslung des Testamentsvollstreckers lässt sich nicht ohne vorhe-rige Ermittlung des
Inhalts
des [X.] beantworten;
erst durch ei-nen Vergleich mit der darin festgelegten Rechtsstellung des [X.] kann
festgestellt werden, ob die spätere [X.]lige Verfügung die vertragsmäßige Zuwendung mindern, beschränken, belasten oder ge-genstandslos machen würde (Senatsurteil vom 6. April 2011

IV ZR 232/09, [X.], 120
Rn. 29; [X.]/Kanzleiter,
[X.] Neubearb. 1998 § 2289 Rn. 10).
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[X.]) Die Ansicht des Beschwerdegerichts, dass eine Beeinträchti-gung des
Beteiligten
zu
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nicht auszuschließen ist, begegnet im Ergebnis danach rechtlich keinen Bedenken. Der Erblasser und seine erste Ehe-frau hatten in ihrem Erbvertrag
vom 3. Dezember 2002 zwar noch eine
andere
Person zum
Testamentsvollstrecker bestimmt. Als Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist aber schon hier unter Ziff. V festgehalten, er habe dafür Sorge zu tragen, dass die als Alleinerbin eingesetzte [X.] zu 3, die Stiftung,
das Nachlassvermögen der Eheleute erhält. Mit tes-tamentarischer Anordnung vom 23.
Juli 2003 bestimmte der Erblasser dann
abweichend von dem Erbvertrag den Beteiligten zu 4 zum [X.] über seinen Nachlass. Mit gemeinsamer notarieller [X.]liger Verfügung des Erblassers und seiner ersten
Ehefrau vom 3.
Dezember 2005, in der der Erbvertrag in Bezug genommen wird, [X.] auch seine Ehefrau den Beteiligten zu
4

den Sohn des [X.]

zum Testamentsvollstrecker über ihren Nachlass. Dass der [X.] und seine erste Ehefrau eine Verbindung zwischen der Stellung als Testamentsvollstrecker und einem Amt in der "

S.

-Stiftung" zur Stärkung der Rechte der Beteiligten zu
3
erstrebten, zeigt die ergänzende Regelung zur Testamentsvollstreckung in dieser Urkun-de
unter Ziff. II, mit der sie ersatzweise nach einer weiteren
Person den jeweiligen amtierenden Vorsitzenden des [X.] bürgerlichen Rechts "

S.

-Stiftung"
zum [X.] bestimmten. Diese Verbindung wurde mit der Einset-zung des Beteiligten
zu
4 als Vorstand der Stiftung im
Jahr 2009 verfes-tigt.

Die Einsetzung des
Beteiligten zu
4 zum Testamentsvollstrecker in der Urkunde vom 3. Dezember 2005 könnte vor allem mit Blick auf die 23
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Bezugnahme auf die erbvertragliche Regelung 2002 als weitere erbver-traglich bindende Festlegung zugunsten des [X.] anzusehen sein. Die Einsetzung des Beteiligten zu
1 als Testamentsvollstrecker zur Wahrung der Rechte der Beteiligten zu
2 bedeutete dann zumindest eine Minderung der erbvertraglich festgelegten Rechtsstellung der Beteiligten zu
3. Mit Blick auf die auch insoweit ungewisse Rechtslage, ist die Be-stellung eines Nachlasspflegers nicht zu beanstanden.

cc) Auch die dem Beteiligten zu
1 seitens des Erblassers erteilte Generalvollmacht über seinen Tod hinaus, lässt
das Bedürfnis für eine [X.] nicht entfallen. Ein [X.] i.S. von §
1960 [X.] kann zwar fehlen, wenn dringliche Nachlassangelegenheiten bereits von einer bevollmächtigten handlungsfähigen Person erledigt werden und missbräuchliche Verfügungen ausgeschlossen sind ([X.],
[X.], 222
ff.). Das Beschwerdegericht hat sich indes-sen von einer solchen ein Fürsorgebedürfnis ausschließenden Situation

rechtlich beanstandungsfrei

nicht überzeugen
können. Bedenken [X.] dabei nach seiner Ansicht insbesondere der Umstand, dass die Einsetzung des Beteiligten zu
1 als neuer
Testamentsvollstrecker nach der notariellen Verfügung vom 28. August 2009 ausdrücklich "zur Wah-rung der Interessen"
der zweiten
Ehefrau
des Erblassers
erfolgt
ist. Am selben Tag hat der Erblasser dem Beteiligten zu
1 auch die Generalvoll-macht erteilt. Es bestand damit für das Nachlassgericht Grund zu der

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Besorgnis, dass der Beteiligte zu
1 den Nachlass nicht neutral im Sinne aller in Betracht kommenden Erben, sondern in erster Linie nach den In-teressen der Beteiligten zu
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verwalten werde.

[X.] [X.] [X.]

[X.] Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.11.2010 -
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OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 14.11.2011 -
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