Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.06.2010, Az. 3 StR 90/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 90/10 vom 24. Juni 2010 in der Strafsache gegen wegen Untreue - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 24. Juni 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] am [X.] [X.], die [X.] am [X.] [X.], von [X.], [X.], [X.]als beisitzende [X.], [X.] beim [X.] - in der Verhandlung - , Staatsanwältin - bei der Verkündung - als Vertreter der [X.]schaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Ange-klagten wird das Urteil des [X.] vom 13. Oktober 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. [X.] wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Untreue in acht Fällen zur Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 30 • verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge ge-stützten Revision. Er ist der Auffassung, sein Verhalten erfülle nicht den Tatbe-stand der Untreue. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten [X.] rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Sie ist der Ansicht, das [X.] sei rechtsfehlerhaft von einem zu geringen Schaden ausgegangen. 1 Das vom [X.] vertretene Rechtsmittel der Staatsan-waltschaft ist als unbeschränkt eingelegt anzusehen. Eine Beschränkung auf den Strafausspruch, die sich aus der Revisionsbegründung ergeben könnte, wäre unwirksam, weil die von der Beschwerdeführerin erstrebte neue [X.] - 4 [X.] über die Schadenshöhe dazu führen kann, dass das Tatbestandsmerkmal (Vermögens-)Nachteil zu verneinen ist. Beide Rechtsmittel haben mit der Sach-rüge Erfolg, so dass es auf die vom Angeklagten erhobene Verfahrensrüge nicht mehr ankommt. [X.] Feststellungen und rechtliche Würdigung des [X.] 3 1. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte alleiniger Vorstand der [X.]" (im [X.]: "[X.]"), einer außeruniversitären öffentlichen und [X.] zugänglichen Bibliotheks- und Studieneinrichtung für den reformierten Protestantismus. Oberstes Organ der Stiftung ist das Kuratorium, das die Ge-schäftsführung des Vorstands überwacht und ihm gegebenenfalls Weisungen erteilt. Das Stiftungsvermögen bestand aus Grundstücken, Gebäuden, einem umfangreichen historischen Bibliotheksbestand mit Büchern, Archivalien, Bil-dern, Mobiliar und Inventar sowie Kapitalvermögen, das in Aktien und anderen, einem Kursrisiko unterliegenden Finanzprodukten angelegt war. Durch die Krise an den Börsen in Folge des [X.] [X.] in [X.] am 11. September 2001 hatte sich das Barvermögen der Stiftung bis Ende 2007 auf 3.417.794,30 • verringert. 4 [X.] war auch einzelvertretungsberechtigter Vorstand der [X.]" in , deren Zweck die Förderung von Kunst, Kultur, [X.], Forschung und Religion, insbesondere auch die Förderung der "[X.]" war. Das Stiftungsvermögen setzte sich aus Sachwerten in Höhe von ca. 134.000 • sowie Bankguthaben von ca. 3.000 • zusammen. 5 [X.], der die finanzielle Situation beider Stiftungen kannte, kaufte im Zeitraum vom 9. November 2005 bis 10. Januar 2008 in acht Fällen für die "[X.]
" Archive, Gemälde, Druckgraphik und Bücher für 6 - 5 - insgesamt 1.689.000 •. Vom Kuratorium, das jeweils vom Angeklagten infor-miert worden war, wurden gegen die Ankäufe und deren Bezahlung aus dem Stiftungskapital keine Einwände erhoben, obwohl die Mitglieder des Kuratori-ums gleichzeitig über die Schwierigkeiten klagten, die laufende Arbeit der [X.] wegen deren geringer finanzieller Ausstattung zu finanzieren. In drei Fällen übertrug der Angeklagte die "Rechte und Pflichten" aus den [X.]n auf den "[X.]". 2. In seiner rechtlichen Würdigung hat das [X.] im Wesentlichen ausgeführt: [X.] habe in acht Fällen die ihm eingeräumte Befugnis, über das Vermögen der "[X.] " zu verfügen, missbraucht, und die-ser dadurch einen Schaden von insgesamt 59.794 • zugefügt. Er habe gegen seine Pflicht verstoßen, das Barvermögen der Stiftung, aus dessen Erträgen deren laufender Betrieb zu finanzieren gewesen sei, ungeschmälert zu erhalten. Zwar seien der "[X.]" Sachwerte in Höhe des jeweils gezahlten Kaufpreises zugeflossen, so dass das Stiftungsvermögen insgesamt in seinem Bestand nicht nachteilig verändert worden sei. Jedoch habe der Angeklagte der [X.] in Höhe der Kaufpreise entzogen und damit deren laufenden Betrieb durch den Ausfall von Zinserträgen erheblich gefährdet. Der [X.] Schaden errechne sich aus einer entgangenen Verzinsung von 2 % des [X.], beginnend jeweils am [X.] und endend am letzten Arbeitstag des Angeklagten. Eine teilweise Refinanzierung der Ankäufe durch die Stiftung "[X.] " sei angesichts deren geringer liqui-der Mittel weder möglich noch zu erwarten gewesen. Von einer wirksamen Ein-willigung des [X.] habe der Angeklagte nicht ausgehen können, weil insoweit ein kollusives Zusammenwirken der [X.] zum Nachteil des Stiftungsvermögens vorgelegen habe. 7 - 6 - I[X.] Gegen den Schuldspruch bestehen aus mehreren Gründen durchgrei-fende rechtliche Bedenken. 8 1. Die Feststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte die ihm [X.] Befugnis, über das Vermögen der Stiftung zu verfügen und diese zu verpflichten, missbraucht hat (§ 266 Abs. 1 1. Alt. StGB). 9 a) Zutreffend geht das [X.] allerdings davon aus, dass dem [X.] durch Rechtsgeschäft die Pflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB übertragen worden war, als Vorstand bei der Verwaltung der "[X.]

" deren Vermögensinteressen wahrzunehmen (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 266 Rdn. 48 Stiftungsvorstände). Denn nach § 2 des [X.] war er verpflichtet, sich bei allen Entscheidungen allein vom Wohl der Stiftung leiten zu lassen und bei der Geschäftsführung für deren wirtschaftliche, finanzielle und organisatorische Belange in bester Weise zu sorgen. 10 Da die Satzung der Stiftung, der zwischen der Stiftung und dem Ange-klagten abgeschlossene [X.] vom 14. Februar 2001 und [X.] das [X.] für die Geschäftsführung nur all-gemeine Richtlinien vorgaben, handelte es sich bei der Verwaltung der "J.

B. " grundsätzlich um eine Führungs- und Gestaltungsaufgabe, für die ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum bestand. Dies galt auch für die Entscheidungen über die Anlage des Stiftungsvermögens und den Ankauf von Gegenständen, weil insoweit eine zukunftsbezogene Gesamtabwägung von Chancen und Risiken zu treffen war. Deshalb kann eine Verletzung der [X.] nur bejaht werden, wenn der Angeklagte zum Zeitpunkt der Entscheidungen über die acht Ankäufe die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, am Wohl der Stiftung orientiertes und 11 - 7 - auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes Handeln bewegen muss, überschritt (vgl. BGHSt 50, 331, 336 m. w. N.; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB 27. Aufl. § 266 Rdn. 20; [X.] 266 Rdn. 63 ff.; Hof in [X.]/von [X.], [X.] 3. Aufl. § 8 Rdn. 290). b) Nach diesen Maßstäben tragen die Feststellungen indes nicht die An-nahme des [X.], der Angeklagte habe durch den Abschluss der acht [X.] und die Bezahlung der Kaufpreise jeweils seine Verpflichtungs- und Verfügungsbefugnis missbraucht und dadurch die ihm gegenüber der "J.

B. " obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt. Dass die Ankäufe der Archive, Bücher, Gemälde und Druckgraphik dem Stiftungszweck gemäß § 3 der Satzung widersprachen, ist nicht festgestellt. Die vom [X.] angenommene Verpflichtung des Angeklagten gegenüber der Stiftung, deren Geldvermögen zwingend als solches zu erhalten und eine Anlage in Sachmitteln zu unterlassen, ergibt sich weder aus § 2 des [X.] noch aus § 12 der Satzung oder dem [X.] Stiftungsgesetz. Zwar war er nach § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 des [X.] Stiftungs-gesetzes verpflichtet, die [X.] zu verwalten und das [X.]svermögen in seinem Bestand ungeschmälert bestehen zu lassen. Diese Vorschrift beinhaltet jedoch keine Pflicht, das Stiftungsvermögen in seiner [X.] Zusammensetzung zu bewahren, sondern lediglich ein - in Einzelheiten umstrittenes - Werterhaltungsgebot (vgl. Hof aaO § 9 Rdn. 54 ff., 60 ff., 113 ff.; Kohnke, Die Pflichten des Stiftungsvorstands aus Bundes- und Landesrecht S. 18 ff.; [X.], Handbuch der [X.] 2007, [X.] ff.). Unter diesen Umständen stellt sich die Umschichtung eines Teils des Geldvermögens in wertgleiche Sachmittel als solche nicht als ein Missbrauch der Verpflichtungs- und Verfügungsbefugnis dar. 12 - 8 - Soweit das [X.] einen Missbrauch der Verpflichtungs- und Verfü-gungsbefugnis darin gesehen hat, dass der Angeklagte im Innenverhältnis ge-genüber der Stiftung nicht berechtigt war, die acht [X.] abzuschließen, weil nach Zahlung der Kaufpreise mangels ausreichender Erträge aus dem [X.] deren laufender Betrieb gefährdet gewesen sein soll (vgl. zum Problem, Erträge aus dem Stiftungsvermögen zu erwirtschaften, Hof aaO Rdn. 89 ff.), handelt es sich um eine Wertung ohne ausreichende tatsächliche [X.] in den Urteilsgründen. Ob die finanzielle Situation der "[X.]" so angespannt war, dass die Zinserträge aus dem gesamten [X.] Geldvermögen für deren Funktionsfähigkeit unabdingbar waren und der Angeklagte deshalb ausnahmsweise die Ankäufe aus diesem vorrangi-gen Gesichtspunkt zwingend unterlassen musste, kann der [X.] nicht über-prüfen. Denn es fehlt an einer nachvollziehbaren Darstellung, welche Einnah-men der Stiftung durch Zinsen oder Zuwendungen und welche Ausgaben zu deren laufenden Betrieb entsprechend dem Stiftungszweck im Tatzeitraum zu erwarten waren. Insbesondere ist nicht dargelegt, wie sich das Vermögen der [X.] zusammensetzte und welcher Teil hiervon in den Ankauf von Sachmitteln umgeschichtet werden konnte, ohne deren Betrieb insgesamt zu gefährden. In diesem Zusammenhang hätte auch erörtert werden müssen, ob die Vorstellung des Angeklagten, die acht Ankäufe ganz oder teilweise durch den Verkauf entbehrlicher Gegenstände finanzieren zu können, auf einer ver-tretbaren Abwägung der Chancen und Risiken beruhte. Ohne diese [X.] ist es nicht nachvollziehbar, dass durch den festgestellten [X.] von 59.794 • in einem Zeitraum von ca. drei Jahren angesichts eines Stiftungs-vermögens von über 3.400.000 • Ende 2007 der Betrieb der "[X.] " gefährdet gewesen sein soll. 13 - 9 - 2. Hinzu kommt, dass die Auffassung des [X.], das vom [X.] erklärte Einverständnis mit dem Abschluss der [X.] sei rechtlich ohne Bedeutung, revisionsrechtlicher Überprüfung nicht standhält. 14 a) Da die Pflichtwidrigkeit des Handelns Merkmal des [X.] ist, schließt das Einverständnis des Inhabers des zu betreuenden [X.] bereits die Tatbestandsmäßigkeit aus (BGHSt 50, 331, 342 m. w. N.; [X.]/[X.] aaO § 266 Rdn. 21; [X.] 266 Rdn. 90 m. w. N.). Bei juristischen Personen tritt an die Stelle des [X.] dessen obers-tes Willensorgan für die Regelung der inneren Angelegenheiten (vgl. BGHSt 9, 203, 216). Eine erklärte Einwilligung ist nur dann unwirksam, wenn sie gesetz-widrig oder erschlichen ist, auf sonstigen [X.] beruht oder - wie bei der Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz einer juristischen Person - [X.] pflichtwidrig ist ([X.]/[X.] aaO § 266 Rdn. 21 f.; [X.] 266 Rdn. 91 ff.). 15 b) Nach diesen Maßstäben war das Einverständnis des [X.] in den Abschluss der [X.] auf der Grundlage der Feststellungen nicht unwirksam. Das Kuratorium konnte grundsätzlich sein Einverständnis zu ver-mögensrelevanten Entscheidungen des Angeklagten erteilen, weil es gemäß § 10 der Satzung das oberstes Organ der "[X.] " war, das die Geschäftsführung des Vorstands zu überwachen hatte. Nach den [X.] stimmte es den [X.]n und deren Bezahlung aus dem Stiftungska-pital in dem Wissen zu, dass sich daraus Schwierigkeiten für die Finanzierung der laufenden Stiftungsarbeit ergeben. Anhaltspunkte für Willensmängel der Mitglieder des [X.] oder einen Verstoß gegen von ihnen zu beachtende Rechtsvorschriften fehlen. Eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der Stiftung ist nicht festgestellt und angesichts der Höhe des Stiftungsvermögens 16 - 10 - eher fern liegend. Für die pauschal geäußerte Rechtsmeinung des [X.]s, der Angeklagte habe mit den [X.]mitgliedern kollusiv zum Nach-teil des Stiftungsvermögens zusammengewirkt, fehlt es im Urteil an jeglicher Tatsachengrundlage. 3. Weiterhin tragen die Urteilsgründe einen durch die Ankäufe für die "[X.]" eingetretenen Vermögensnachteil, insbesondere den festgestellten [X.] von 59.794 •, nicht. 17 a) Da die Untreue ein Vermögensdelikt ist, schützt § 266 Abs. 1 StGB das zu betreuende Vermögen als Ganzes in seinem Wert, nicht aber die [X.] des [X.]. Ob ein Vermögensnachteil eingetreten ist, ist durch einen Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach dem beanstandeten Rechtsgeschäft nach wirtschaftlichen Gesichtspunk-ten zu prüfen (vgl. BGHSt 43, 293, 297 f. und 47, 295, 301 f.; [X.], 248, 251; [X.] 266 Rdn. 115). Beim Kauf tritt ein Vermögensnachteil regelmäßig nur ein, wenn die erworbene Sache weniger wert ist als der [X.] (vgl. [X.] 266 Rdn. 165). Bei wirtschaftlich ausgegliche-nen [X.]n können Gesichtspunkte eines individuellen Schadensein-schlags einen Vermögensnachteil nur in engen Ausnahmefällen begründen, etwa wenn der [X.] durch deren Abschluss zu vermögensschä-digenden Maßnahmen genötigt wird oder nicht mehr über die Mittel verfügt, die zur ordnungsgemäßen Erfüllung aller seiner Verbindlichkeiten unerlässlich sind, und er hierdurch einen Vermögensnachteil erleidet (vgl. BGHSt 16, 321, 327 f.; [X.] 263 Rdn. 146 ff. m. w. N.). 18 b) Ein Vermögensschaden der Stiftung ist nach diesen Maßstäben nicht festgestellt. Da die vom Angeklagten gekauften Archive und Kunstgegenstände 19 - 11 - einen Wert in Höhe des jeweiligen Kaufpreises hatten, wurde das Stiftungsver-mögen durch die Ankäufe insgesamt nicht verringert. Aus diesem Grunde kann der Schaden auch nicht mit entgangenen Anlagezinsen begründet werden. Die Urteilsgründe belegen auch einen Schaden nach den Grundsätzen über einen individuellen Schadenseinschlag nicht. Aus ihnen ergibt sich insbesondere nicht, dass die Stiftung als Folge der Ankäufe zu vermögensschädigenden Maßnahmen wie die Aufnahme eines Darlehens zu einem überhöhten Zinssatz oder den wirtschaftlich ungünstigen Verkauf eines Sachwertes genötigt wurde. Ein Nachteil für das Gesamtvermögen der Stiftung dadurch, dass nach der Wertung des [X.] die für den laufenden Betrieb der Stiftung unerlässli-chen Geldmittel nicht mehr zur Verfügung gestanden haben sollen, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Soweit die Dispositionsfreiheit der [X.]sorgane durch die Ankäufe beeinträchtigt worden ist, genügt dies für die Annahme eines Vermögensschadens nicht. 4. Die dargestellten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen sowohl aufgrund der Revision der Staatsanwaltschaft als auch der des Angeklagten. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Auf-hebung des Urteils nicht nur zu Gunsten (§ 301 StPO) sondern auch zum Nach-teil des Angeklagten, weil nicht völlig auszuschließen ist, dass in der neuen Verhandlung ein höherer Schaden als 59.794 • festgestellt wird. 20 Für die neue Hauptverhandlung weist der [X.] auf Folgendes hin: Auf der Grundlage der bisher getroffenen und vom [X.] aufgehobenen [X.] ist eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Untreue nicht erkennbar. Allerdings könnte in den Fällen II[X.] 3., 4. und 6. der Urteilsgründe ein Vermö-gensnachteil für die "J. B. " möglicherweise dadurch entstanden sein, dass der Angeklagte die Ankäufe mit Geld der Stiftung bezahlte und die 21 - 12 - "Rechte und Pflichten" aus den [X.]n auf den "[X.] " übertrug, obwohl dieser nicht über ausreichende Mittel zur Finanzierung verfügte. Selbst wenn ein Missbrauch der Verfügungs- und Verpflichtungsmacht sowie ein [X.]nachteil in der neuen Verhandlung festgestellt werden sollte, ist sorgfäl-tig zu prüfen, ob die Zustimmung der Mitglieder des [X.] einer Verurtei-lung entgegensteht. Diese dürfte nur unbeachtlich sein, wenn sie auf [X.] beruhte oder ihrerseits pflichtwidrig war, weil sie gegen zwingend zu beachtenden Rechtsvorschriften verstieß oder als Folge der Ankäufe die Exis-tenz der Stiftung gefährdet war. [X.] RiBGH [X.] befindet sich von [X.] im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. [X.] Schäfer Mayer