Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29.11.2012, Az. 2 WD 8/12

[X.]er 27 Jahre alte Soldat wurde zum August 2006 in das [X.]ienstverhältnis eines Soldaten auf [X.] berufen. Seine auf 12 Jahre verlängerte [X.]ienstzeit wird mit Ablauf des September 2016 enden. Er wurde regelmäßig befördert, zuletzt im März 2010 zum Feldwebel. Im Mai 2007 war er zur ... in [X.] versetzt worden. Von dort aus war er im Rahmen seiner Ausbildung zum Militärkraftfahrlehrer unter anderem an das ...zentrum ... in U. kommandiert.

[X.]er Auszug aus dem [X.] vom 17. Oktober 2012 und die Auskunft aus dem [X.] vom 15. Oktober 2012 verweisen auf das seit dem 30. Juni 2011 rechtskräftige Urteil des [X.]. vom 2. Mai 2011. [X.]urch diese Entscheidung wurde der Soldat wegen eigenmächtiger Abwesenheit nach § 15 Abs. 1, §§ 12, 14a Abs. 1 [X.] zu einem zur Bewährung ausgesetzten [X.] von zwei Monaten verurteilt. [X.]ieses Urteil betrifft den Sachverhalt, der auch Gegenstand des gerichtlichen [X.]isziplinarverfahrens ist.

[X.]as gerichtliche [X.]isziplinarverfahren war nach Anhörung des Soldaten mit Verfügung des Befehlshabers des [X.] ... vom 20. [X.]ezember 2010 eingeleitet und zugleich bis zum rechtskräftigen Abschluss des sachgleichen Strafverfahrens vorläufig ausgesetzt worden. [X.]er Anhörung der Vertrauensperson hatte der Soldat zuvor widersprochen. In der Einleitungsverfügung waren folgende Vorwürfe erhoben worden:

Schlussgehör wurde dem Soldaten am 4. Mai 2011 gewährt. Am selben Tag forderte die [X.] einen Auszug aus dem [X.] und eine Auskunft über die [X.]ienstbezüge des Soldaten an. Am 24. Mai 2011 fragte sie bei der Staatsanwaltschaft nach dem Sachstand des sachgleichen Strafverfahrens an und bat um Überlassung der Akten. Nach dem Eingang eines mit [X.] versehenen Urteils im sachgleichen Strafverfahren bei der [X.] am 8. Juli 2011 bat diese die Staatsanwaltschaft am 10. August 2011 um Übersendung der Ermittlungsakte und holte am selben Tage eine Entscheidung der Einleitungsbehörde über die Einreichung der [X.] beim [X.] ein.

Mit [X.] vom 10. August 2011 hat die [X.] dem Soldaten folgenden Sachverhalt als [X.]ienstvergehen nach § 23 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 7, 13, 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. [X.] unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 [X.] zur Last gelegt:

[X.]ie [X.] des [X.]s Süd hat mit Urteil vom 15. [X.]ezember 2011 gegen den in der Hauptverhandlung durch einen Wahlverteidiger vertretenen Soldaten wegen eines [X.]ienstvergehens ein Beförderungsverbot für die [X.]auer von drei Jahren und zusätzlich eine Kürzung seiner [X.]ienstbezüge in Höhe von 1/20 für die [X.]auer von 18 Monaten verhängt.

Ihrer Entscheidung legt die Kammer die sie nach § 84 Abs. 1 [X.] bindenden Sachverhaltsfeststellungen des rechtskräftigen Strafurteils des [X.]. zugrunde, die wie folgt lauteten:

Einen Lösungsbeschluss rechtfertigende Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen habe die Kammer nicht. [X.] habe durch die eigenmächtige Abwesenheit vorsätzlich seine Pflicht zum treuen [X.]ienen aus § 7 [X.] verletzt. [X.]ie Abänderung des ärztlichen [X.] und das Ansinnen, dies seiner Einheit zur Kenntnis zu geben, verletze vorsätzlich die Wahrheitspflicht des § 13 Abs. 1 [X.]. Zugleich liege darin ein vorsätzlicher Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Als Vorgesetzter hafte der Soldat für das [X.]ienstvergehen nach § 10 Abs. 1 [X.] verschärft.

[X.]ie Kriminalstrafe schließe eine schwerere Maßnahme als eine Bezügekürzung nicht aus. [X.]as eigenmächtige Fernbleiben stelle ein schwerwiegendes Versagen im Kernbereich der [X.]ienstpflichten dar. Vor allem ein Vorgesetzter büße hierdurch erheblich an Vertrauen bei seinen Vorgesetzten ein und beeinträchtige sein Ansehen und seine Autorität gegenüber Untergebenen. Regelmäßig sei bei kürzerer eigenmächtiger Abwesenheit auf eine [X.]ienstgradherabsetzung, bei länger dauernder oder wiederholter eigenmächtiger Abwesenheit oder Fahnenflucht auf Entfernung aus dem [X.]ienstverhältnis zu erkennen. [X.]as Fehlverhalten sei nicht während einer Freistellung vom militärischen [X.]ienst während einer Ausbildung zum [X.]ienstzeitende erfolgt und wiege daher auch nicht leichter. [X.] habe sich in einer schwierigen persönlichen Lage befunden. Im militärischen [X.]ienstverhältnis seien aber längere lehrgangs- oder einsatzbedingte Trennungszeiten hinzunehmen, die persönliche Beziehungen mehr als in anderen Berufen üblich belasteten. Eine [X.]ienstgradherabsetzung würde dazu führen, dass die mit hohem auch finanziellem Aufwand verbundene Ausbildung des Soldaten zum [X.] umsonst gewesen wäre. [X.]as Fehlen des Soldaten habe sich im [X.]ienstbetrieb wegen des Zusammenhanges mit seiner Erkrankung nicht ausgewirkt. Zu seinen Gunsten sprächen Reue, Unrechtseinsicht und das Geständnis sowie die bisherigen dienstlichen Leistungen. [X.]aher könne von der [X.]ienstgradherabsetzung abgesehen und ein längeres Beförderungsverbot verhängt werden. [X.]ies sei allerdings zur weiteren Pflichtenmahnung mit einer längeren Kürzung der [X.]ienstbezüge zu verbinden.

Gegen das Urteil hat die [X.] zu Ungunsten des Soldaten beschränkt auf das [X.]isziplinarmaß Berufung eingelegt. Sie greift im Einzelnen die Bemessungserwägungen an und will die Verhängung einer schärferen Maßnahme erreichen.

[X.]en Beteiligten ist durch gerichtliche Verfügung vom 15. November 2012 Gelegenheit zur Stellungnahme zu der Frage gegeben worden, ob eine Verletzung des § 97 Abs. 3 [X.] Anlass zu einer Aufhebung des Urteils und eine Zurückverweisung an eine andere Kammer des [X.]s zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung gibt. [X.]er Anregung des Verteidigers, nach § 120 [X.] durch Beschluss zu entscheiden, ist der [X.]disziplinaranwalt auf ausdrückliche Nachfrage nicht entgegen getreten.

Die zulässige Berufung (§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 [X.]) führt zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des [X.] zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung, weil ein schwerer Mangel des Verfahrens vorliegt (§ 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Die Entscheidung ergeht nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung (§ 120 Abs. 1 [X.]) in der Besetzung mit drei Richtern (§ 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 [X.]).

1. Ein schwerer Mangel des gerichtlichen Verfahrens im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.] liegt zwar nicht darin, dass das Truppendienstgericht dem Soldaten keinen Pflichtverteidiger nach § 90 Abs. 1 Satz 2 [X.] bestellt hat.

Die Bestellung eines Pflichtverteidigers kommt nicht in Betracht, wenn der angeschuldigte Soldat bereits einen Wahlverteidiger bestellt und dieser das Mandat nicht niedergelegt hat (Beschluss vom 31. August 2005 - BVerwG 2 [X.] 4.05 - [X.], 39).

2. Ein schwerer Mangel des gerichtlichen Verfahrens im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.] liegt aber darin, dass der Vorsitzende der Truppendienstkammer es unterlassen hat, den Wehrdisziplinaranwalt nach § 99 Abs. 3 Satz 1 [X.] aufzufordern, dem Soldaten rechtliches Gehör nach § 97 Abs. 3 [X.] zu gewähren (vgl. [X.], [X.], 5. Aufl. 2009, § 97 Rn. 13).

Das Unterbleiben einer Aufforderung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 [X.] zur Beseitigung eines vorgerichtlichen [X.] in der Form eines den Anforderungen des § 97 Abs. 3 [X.] nicht genügenden abschließenden Gehörs begründet einen schweren Mangel des gerichtlichen Verfahrens, der in Ermangelung einer Aufforderungsmöglichkeit durch den [X.] gemäß § 121 Abs. 2 [X.] bzw. § 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zwingend zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des [X.] führt (Beschluss vom 21. Dezember 2011 - BVerwG 2 [X.] 26.10 - juris Rn. 27 m.w.N.).

Eine unterbliebene [X.] durch den Wehrdisziplinaranwalt stellt einen schweren Mangel des vorgerichtlichen Verfahrens in der Form der Nichtbeachtung einer vom Gesetzgeber als zwingend ausgestalteten Verfahrensvorschrift dar. Die in § 97 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 [X.] zwingend vorgesehene Gewährung des [X.]s dient der Sicherstellung eines fairen rechtsstaatlichen Verfahrens, in dem der Soldat nicht bloßes Objekt des Verfahrens ist, sondern aktiv eigene Rechte einschließlich desjenigen, weitere Ermittlungen zu beantragen (§ 97 Abs. 3 Satz 2 [X.]), geltend machen kann. Die Norm ist deshalb keine bloße Ordnungsvorschrift.

Die Verfahrensgrundrechte des Soldaten reduzieren das dem Vorsitzenden der Truppendienstkammer gemäß § 99 Abs. 3 [X.] eingeräumte Ermessen. Dieser hätte von der hiernach bestehenden Möglichkeit der Aufforderung zur Mängelbeseitigung Gebrauch machen müssen, weil nach der [X.] am 4. Mai 2011 durch die [X.] weiter ermittelt wurde, ohne dass dem Soldaten Gelegenheit gegeben wurde, zu den Ergebnissen dieser weiteren Ermittlungen Stellung zu nehmen.

a. Nimmt der Wehrdisziplinaranwalt nach einer als [X.] im Sinne des § 97 Abs. 3 Satz 1 [X.] vorgesehenen Vernehmung erneut Ermittlungen auf, so hat er den Soldaten nach dem (endgültigen) Abschluss dieser Ermittlungen erneut - nunmehr abschließend - zu hören (so Beschluss vom 12. April 2006 - BVerwG 2 [X.] 3.05 - [X.] 450.2 § 97 [X.] 2002 Nr. 1; ebenso [X.], a.a.O. § 97 Rn. 15): Das ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut, der in § 97 Abs. 3 Satz 1 [X.] die Pflicht zur [X.] zeitlich an den Abschluss der Ermittlungen knüpft. Nur dann ist sichergestellt, dass der Soldat vor der abschließenden Entscheidung der Einleitungsbehörde auch zu allen vorherigen (wesentlichen) Ermittlungshandlungen Stellung nehmen und sein Recht nach § 97 Abs. 3 Satz 2 [X.], weitere Ermittlungen zu beantragen, effektiv ausüben kann. Durch § 97 Abs. 3 [X.] soll sichergestellt werden, dass der Soldat unmittelbar vor der abschließenden Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde, die entweder zur Verfahrenseinstellung (§ 98 Abs. 2 [X.]) oder zur Anschuldigung (§ 99 Abs. 1 Satz 1 [X.]) führt, zu dem ihm bekannt zu gebenden wesentlichen Ermittlungsergebnis abschließend Stellung nehmen und dabei auch alles das vorbringen kann, wozu er bisher wegen der andauernden Ermittlungen noch nichts sagen konnte oder aus taktischen Erwägungen nichts sagen wollte. Damit und mit dem daran anknüpfenden Recht, weitere Ermittlungen beantragen zu dürfen (§ 97 Abs. 3 Satz 2 [X.]), soll der Soldat auf die nachfolgende Entscheidung der Einleitungsbehörde effektiv Einfluss nehmen können. Das stellt eine Ausprägung des Grundsatzes dar, dass der Soldat nicht zum bloßen Objekt des gerichtlichen Disziplinarverfahrens gemacht werden darf.

b. Diesen Anforderungen genügte das Ermittlungsverfahren nicht.

Der Sachstand im sachgleichen Strafverfahren wurde erst nach der Gewährung des sogenannten [X.]s am 4. Mai 2011 ermittelt. Auch erst danach wurde das vor dem [X.] gesprochene Strafurteil rechtskräftig. Die [X.] verweist auf die bindenden Feststellungen des rechtskräftigen Strafurteils, wertet das Ergebnis der weiteren Ermittlungen mithin in rechtlicher Hinsicht aus, ohne dass sich der Soldat hierzu äußern konnte. Auch in tatsächlicher Hinsicht hat sich in der Folge der weiteren Ermittlungen ein neuer Gesichtspunkt ergeben: Die Einleitungsverfügung warf dem Soldaten noch vor, seiner Einheit, der ...kompanie ... in [X.], ohne Genehmigung des [X.] ferngeblieben zu sein. Die [X.] wirft ihm dagegen vor, er sei seiner Einheit, dem ...zentrum Militärkraftfahrlehrer in U., ohne Genehmigung des [X.] ferngeblieben. Damit wird eine Feststellung in den Entscheidungsgründen des zwischenzeitlich rechtskräftig gewordenen Strafurteils ausgewertet, nach der der Soldat sich an seinem Dienstort beim ...zentrum in U. hätte melden müssen.

Vor diesem Hintergrund war die Anhörung vom 4. Mai 2011 im Hinblick auf Wortlaut und Zweck des § 97 Abs. 3 [X.] nicht ausreichend und hätte wiederholt werden müssen. Die [X.] stellt auf die Bindungswirkung der Feststellungen des rechtskräftigen Strafurteils ab, ohne dass der Soldat Gelegenheit hatte, sich hierzu und zum Erfordernis eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens wegen desselben Sachverhaltes oder der Angemessenheit einer konkreten Disziplinarmaßnahme neben der verhängten Strafe zu äußern oder auf sonstige Umstände hinzuweisen, die für die Entscheidung über die Einstellung des Verfahrens oder die Vorlage einer [X.] relevant sein könnten. Da die Einheit in U., bei der der Soldat seinen Dienst nach der [X.] hätte antreten müssen, deutlich weiter von seinem Wohnort in [X.] entfernt ist als die in der Einleitungsverfügung genannte Einheit in [X.] hätte er auch Gelegenheit erhalten müssen, dazu Stellung zu nehmen, ob sich hieraus für die Einschätzung des Gewichts der Pflichtverletzung und damit auch für die Frage nach einer Einstellung gemäß § 98 Abs. 2 [X.] relevante Gesichtspunkte ergeben.

Nach Auskunft des Bundeswehrdisziplinaranwaltes hat aber nach dem 4. Mai 2011 keine weitere Anhörung durch die [X.] oder den durch diese beauftragten [X.] stattgefunden.

c. Dieser Mangel ist trotz der Beschränkung des Rechtsmittels auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme entscheidungserheblich, weil er die Grundlage der Bemessungsentscheidung erschüttert.

Da der Soldat im Rahmen eines ordnungsgemäßen [X.]s nach § 97 Abs. 3 Satz 2 [X.] das Recht hat, weitere Ermittlungen zu beantragen, hat die ordnungsgemäße Gewährung des [X.]s Bedeutung für die Aufklärung der für die Schuldfeststellungen relevanten Tatsachen. Der Soldat kann durch seinen Vortrag im Rahmen des [X.]s Einfluss auf die Entscheidung der Einleitungsbehörde über die Einreichung einer [X.] und ihren Inhalt nehmen und damit auch auf den rechtlichen Rahmen der Tatsachenfeststellungen des [X.]. Damit wirkt sich der Verfahrensmangel auch auf die Feststellungen aus, die für den [X.] verbindliche Grundlage seiner Bemessungsentscheidung sind. Unter Verletzung wesentlicher rechtsstaatlicher Verfahrensrechte des Soldaten zustande gekommene Schuldfeststellungen können nicht Grundlage einer Bemessungsentscheidung durch den [X.] sein.

3. Angesichts dieses schwerwiegenden Mangels macht der [X.] von der Möglichkeit nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.] Gebrauch, die Sache unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils an eine andere Kammer des [X.] zurückzuverweisen. Für eine Zurückverweisung an ein anderes Truppendienstgericht besteht keine Veranlassung.

Die Entscheidung darüber, ob der [X.] bei Vorliegen eines schweren [X.] ungeachtet dessen in der Sache selbst entscheidet oder ob er das Urteil der Truppendienstkammer aufhebt und die Sache an eine andere Kammer desselben [X.] oder eines anderen [X.] zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückverweist, steht nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.] in seinem Ermessen. Bei der pflichtgemäßen Ausübung des Ermessens kommt dem Normzweck regelmäßig eine entscheidende Bedeutung zu. Das Beschleunigungsgebot (§ 17 Abs. 1 [X.]) steht einer Zurückverweisung hier schon deshalb nicht entgegen, weil diese zur Sicherstellung des Anspruchs auf ein faires rechtsstaatliches Disziplinarverfahren (speziell zum gerichtlichen Wehrdisziplinarverfahren [X.], [X.] vom 14. Juni 2000 - 2 BvR 993/94 - [X.] 2001, 208) unvermeidbar ist und sich die Verfahrensbeteiligten, deren Interessen das Beschleunigungsgebot dient, nicht gegen eine Zurückverweisung ausgesprochen haben. Einen Verzicht auf das [X.] hat der Soldat nicht erklärt. Der [X.] selbst hat keine Möglichkeit, auf die Nachholung des unterbliebenen [X.]s hinzuwirken. Da eine Mängelbeseitigung von Gesetzes wegen nur im ersten Rechtszug vorgesehen ist, ist die Sache zurückzuverweisen, damit der Vorsitzende der nun zuständigen Truppendienstkammer gemäß § 99 Abs. 3 [X.] verfährt (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010 - BVerwG 2 [X.] 24.09 - BVerwGE 138, 263 = [X.] 449.7 § 27 SGB Nr. 4, jeweils Rn. 22).