Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 04.09.2013, Az. 2 WDB 4/12

Der 35 Jahre alte Soldat trat am 1. Oktober 2008 als Freiwilliger in den Dienst der [X.]. Er wurde am 7. Oktober 2008 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen und gleichzeitig zum [X.] ([X.]) zugelassen. Seine Dienstzeit endet nach derzeitigem Stand am 30. September 2014. [X.] wurde am 1. Oktober 2009 zum Unteroffizier befördert. Die bereits verfügte Beförderung zum [X.] zum 1. Oktober 2010 unterblieb im Hinblick auf das schwebende Verfahren.

1. Am 15. November 2010 wurde der Soldat von seinem Disziplinarvorgesetzten zur beabsichtigten Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens angehört. Er verzichtete auf eine Äußerung und widersprach der Anhörung der Vertrauensperson nicht. In einer nicht datierten Niederschrift über die im Auftrag der [X.] für den Bereich der [X.] erfolgte Anhörung der Vertrauensperson gemäß § 27 Abs. 2 [X.], § 92 Abs. 1 [X.] wurde die Stellungnahme der Vertrauensperson zur Person des Soldaten und zum Sachverhalt des dem Soldaten vorgeworfenen Dienstvergehens festgehalten. Der Kommandeur der [X.] leitete mit Verfügung vom 2. Dezember 2010, die dem Soldaten am 7. Dezember 2010 ausgehändigt worden ist, das gerichtliche Disziplinarverfahren ein.

In der Niederschrift über die Vernehmung eines Soldaten und rechtliches Abschlussgehör gemäß § 97 Abs. 3 [X.] der [X.] für den Bereich der [X.] vom 18. Mai 2011 ist vermerkt, dass dem Soldaten vor Beginn der Vernehmung unter Hinweis auf die Einleitungsverfügung eröffnet wurde, welche Pflichtverletzungen ihm zur Last gelegt werden. Anschließend wurde er belehrt und ihm das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen bekannt gegeben. Nach den Angaben zur Person des Soldaten heißt es in der Niederschrift unter "Zur Sache": "Dem Soldaten wird die Anhörung der [X.] im Wortlaut bekannt gegeben." Anschließend werden die Aussagen des Soldaten zu den einzelnen Tatvorwürfen wiedergegeben. Zudem wurde dem Soldaten gemäß § 97 Abs. 3 [X.] Gelegenheit gegeben, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen abschließend zu äußern.

Am 30. Juni 2011 genehmigte der Kommandeur der [X.] die Einreichung der [X.] der [X.] für den Bereich der [X.] vom 29. Juni 2011. Die [X.] ging am 12. August 2011 beim [X.], [X.], ein.

In der nichtöffentlichen Hauptverhandlung der [X.] des [X.] am 18. September 2012, zu der neun Zeugen geladen waren, stellte der Vorsitzende fest, dass dem Soldaten die Anhörung der Vertrauensperson im Rahmen seiner Anhörung vor Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nicht bekannt gegeben worden sei. Nach Anhörung der Beteiligten und Beratung der Kammer verkündete der Vorsitzende den Beschluss, dass das Verfahren eingestellt wird.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der [X.], mit der sie sich gegen die Einstellung wendet und die Aufhebung des [X.] begehrt. Zwar sei wohl dem Soldaten das Ergebnis der Anhörung der Vertrauensperson nicht vor seiner Anhörung zur beabsichtigten Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens bekannt gegeben worden. Darin liege ein Verstoß gegen § 4 Satz 2 [X.] in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Dieser Verfahrensmangel führe aber nicht zur Einstellung des Verfahrens. Er sei auch nach Eröffnung der Hauptverhandlung noch heilbar.

[X.] beantragt,

Er hält den Verfahrensmangel bereits nach der Entscheidung für die Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nicht mehr für heilbar, jedenfalls aber nicht nach Vorlage der [X.] beim zuständigen [X.]. § 99 Abs. 3 [X.] finde nur Anwendung, wenn ein behebbarer Mangel vorliege, was hier nicht der Fall sei. Der Einleitungsbehörde fehle die Verfahrensherrschaft in Bezug auf ein bereits eingeleitetes gerichtliches Disziplinarverfahren, sodass sie die getroffene Ermessensentscheidung, ob ein Verfahren eingeleitet werden solle, nicht mehr abändern könne. Die Frage der Behebung von [X.] stelle sich deshalb nur für den Zeitraum zwischen der Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens und dem Eingang der [X.] beim [X.]. Ab diesem Zeitpunkt könne nur noch das [X.] nach § 108 Abs. 3 Satz 1 [X.] bzw. der Vorsitzende nach § 108 Abs. 4 [X.] die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Einstellung des Verfahrens wegen des [X.] einer fehlerhaften Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nutzen.

Der [X.]disziplinaranwalt hält die Beschwerde für zulässig, weil mit dem angefochtenen Beschluss die erste Instanz des gerichtlichen Disziplinarverfahrens habe abgeschlossen werden sollen, auch wenn dafür die Entscheidungsform falsch gewählt sei. Sie sei auch begründet, weil das [X.] verkannt habe, dass der von ihm angenommene Verfahrensfehler heilbar sei und es im Interesse der Verfahrensbeschleunigung diese Heilung hätte veranlassen müssen.

Die Beschwerde des [X.] hat Erfolg.

Die Beschwerde ist statthaft, insbesondere nicht gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 [X.] ausgeschlossen. Denn der angefochtene Beschluss des [X.]s vom 18. September 2012 ist keine der Urteilsfällung vorausgehende Entscheidung, sondern soll das Verfahren der ersten Instanz wegen eines Verfahrenshindernisses beenden. Da die Entscheidung aufgrund der nichtöffentlichen Hauptverhandlung ergangen ist, hätte dies zwar durch Urteil und nicht durch Beschluss erfolgen müssen. Da das [X.] die falsche Entscheidungsform gewählt hat, ist aber nach dem Grundsatz der [X.] auch das gegen die gewählte Form gegebene Rechtsmittel, hier die Beschwerde gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 [X.], gegeben (vgl. [X.], Urteil vom 19. Juli 2007 - I ZR 136/05 - NJW-RR 2008, 218 m.w.N.).

Die Beschwerde ist form- und fristgerecht (§ 114 Abs. 2 [X.]) erhoben worden. Zwar hat der Vorsitzende der [X.] des [X.]s Nord sie dem [X.] ohne förmliche Entscheidung über eine Abhilfe vorgelegt. Eine Abhilfeentscheidung nach § 114 Abs. 3 Satz 1 [X.] ist aber keine prozessuale Voraussetzung für eine Beschwerdeentscheidung durch das [X.] (vgl. Beschluss vom 29. Juni 1981 - BVerwG 2 [X.] 9.81 -). Anders als § 22b Abs. 4 Satz 1 [X.] sieht § 114 Abs. 3 Satz 1 [X.] eine Abhilfeentscheidung durch das [X.] nur vor, wenn der Vorsitzende sie für angebracht hält (vgl. Beschluss vom 17. Juni 2010 - 2 WNB 7.10 - [X.] § 22 [X.] Nr. 2).

2. Die Beschwerde ist auch begründet. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die von der Truppendienstkammer vorgenommene Einstellung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nach § 108 Abs. 3 Satz 1, 1. Alternative [X.] liegen nicht vor, da ein Verfahrenshindernis nicht besteht.

Der Begriff eines Verfahrenshindernisses ist in § 108 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht näher definiert. Nach der Rechtsprechung fallen unter diesen Begriff alle Umstände, die der Fortführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens von Rechts wegen entgegenstehen, also diese verhindern. Dazu zählen fehlende allgemeine Verfahrensvoraussetzungen (z.B. die Verfolgbarkeit von Täter und Tat), sowie schwere Mängel des Verfahrens, die nicht auf andere Weise geheilt werden können (vgl. Beschluss vom 22. Juli 2004 - BVerwG 2 [X.] 4.03 - [X.] 235.01 § 93 [X.] 2002 Nr. 3).

Hier liegt zwar ein Mangel des Verfahrens vor, er steht der Fortsetzung des Verfahrens aber nicht entgegen. Gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist der Soldat vor Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens durch schriftliche Verfügung der Einleitungsbehörde anzuhören. Das erfolgte hier am 15. November 2010. Dabei hat der Soldat auf eine Äußerung verzichtet und der Anhörung der Vertrauensperson nicht widersprochen. Nach § 4 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 27 Abs. 2 [X.] war deshalb die Vertrauensperson anzuhören. Dies ist hier geschehen, ohne dass sich aus den Akten das Datum der Anhörung ergibt. Jedenfalls ist das Ergebnis der Anhörung der Vertrauensperson aber offenkundig unter Verstoß gegen § 4 Satz 2 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] dem Soldaten nicht vor seiner Anhörung zur Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens bekannt gegeben worden.

Der darin liegende Verfahrensfehler hat weder die Unwirksamkeit der Einleitungsverfügung zur Folge, noch stellt er ein Verfahrenshindernis im Sinne des § 108 Abs. 3 [X.] dar. Denn nach der Rechtsprechung des Senats treten diese Rechtsfolgen selbst dann nicht ein, wenn die gesetzlich vorgeschriebene Anhörung der Vertrauensperson unterblieben ist, dieser schwere Verfahrensmangel aber beseitigt werden kann (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 24.09 - BVerwGE 138, 263 <268f.> = [X.] 449.7 § 27 [X.] Nr. 4 m.w.N., jeweils Rn. 19 ff.). Dann muss dies erst recht gelten, wenn die Vertrauensperson zwar angehört, das Ergebnis der Anhörung aber dem Soldaten nicht vor seiner Anhörung zur Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens eröffnet wurde.

Allerdings liegt darin ein Verstoß gegen das Recht des Soldaten auf rechtliches Gehör, der die Einleitungsverfügung fehlerhaft, aber nicht unwirksam macht (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010 a.a.[X.] Rn. 19; Beschluss vom 31. Januar 2012 - BVerwG 2 WD 4.11 - [X.] 449.7 § 27 [X.] Nr. 9 Rn. 26 f.). Da selbst eine vor Ergehen der Einleitungsverfügung entgegen § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] unterbliebene Anhörung des Soldaten durch die Einleitungsbehörde bis zur Vorlage der Anschuldigungsschrift beim [X.] nachgeholt werden kann (vgl. Beschluss vom 22. Juli 2004 - BVerwG 2 [X.] 4.03 - [X.] 235.01 § 93 [X.] 2002 Nr. 3), muss dies entsprechend für die unterbliebene Eröffnung der Stellungnahme der Vertrauensperson gelten.

Ein allein in einer verspäteten, aber noch vor dem [X.] erfolgten Bekanntgabe der Stellungnahme der Vertrauensperson liegender Verstoß gegen § 4 Satz 2 [X.] ist auch kein so schwerer Mangel des Verfahrens, dass ein Verfahrenshindernis im Sinne des § 108 Abs. 3 [X.] angenommen werden muss. Zwar hätte die Stellungnahme, die der Einleitungsbehörde als Teil der Grundlage ihrer Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens dienen soll, dem Soldaten eröffnet werden müssen, um ihm die Möglichkeit zu geben, auf Gesichtspunkte zu verweisen, die für die Einleitungsbehörde bei der Entscheidung über das weitere Vorgehen maßgeblich sein könnten. Wenn dies erst vor dem [X.] nach § 97 Abs. 3 [X.] erfolgt, ist dem Sinn und Zweck der Regelung des § 4 Satz 2 [X.] gleichwohl Rechnung getragen. Denn die Einleitungsbehörde ist vor der Entscheidung über die Einreichung der Anschuldigungsschrift beim zuständigen [X.] nochmals zu beteiligen. Sie hat damit die Möglichkeit, eine nachträglich gegebenenfalls erfolgte Stellungnahme des Soldaten zum Ergebnis der Anhörung der Vertrauensperson bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen und dadurch eine - dokumentierte - Entscheidung darüber zu treffen, ob an der ursprünglichen Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens festgehalten wird (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010 - a.a.[X.] Rn. 22).

Indem dem Soldaten vor seiner abschließenden Anhörung gemäß § 97 Abs. 3 [X.] die Stellungnahme der Vertrauensperson bekannt gegeben wurde und er in seiner Vernehmung vom 18. Mai 2011 sich dazu äußern konnte, ist ihm rechtliches Gehör zu der Stellungnahme der Vertrauensperson nachträglich gewährt worden. Anschließend hat der Kommandeur der [X.] als Einleitungsbehörde auf Bitte der [X.]chaft für den Bereich der [X.] unter dem 30. Juni 2011 die Einreichung der Anschuldigungsschrift an das [X.] genehmigt und damit dokumentiert, dass er an der Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens festhält. Damit bestand trotz der fehlerhaften Gestaltung der zeitlichen Abläufe des Verfahrens eine Möglichkeit des Soldaten, seine Auffassung zu der Stellungnahme der Vertrauensperson in die Entscheidung der Einleitungsbehörde über die Fortsetzung des Verfahrens einzubringen.

Soweit die Beschwerdeerwiderung meint, die Heilung von Fehlern, die im Verfahren vor der Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens lagen, sei grundsätzlich nicht möglich, weil die Einleitungsbehörde nach der Entscheidung über die Einleitung die [X.] an die [X.]chaft abgebe, verkennt sie § 81 Abs. 2 [X.]. Die Wehrdisziplinaranwälte vertreten danach die Einleitungsbehörden im gerichtlichen Disziplinarverfahren. Sie haben dabei dem Ersuchen der Einleitungsbehörde zu entsprechen. Das heißt, die [X.] bleibt bei der Einleitungsbehörde, der auch die der Einreichung der Anschuldigungsschrift vorgelagerten Entscheidungen nach § 98 [X.] obliegen und die daher umfassend die Möglichkeit hat, einen ergänzenden Vortrag zur Stellungnahme der Vertrauensperson Rechnung zu tragen. Dementsprechend wendet sich das [X.] im Fall des § 99 Abs. 3 [X.] an den zuständigen Wehrdisziplinaranwalt, denn dieser ist als Vertreter der Einleitungsbehörde der Ansprechpartner des Gerichts. Das schließt die Befugnis der Einleitungsbehörde, Entscheidungen über die Fortsetzung des Verfahrens zu treffen, aber nicht aus.

Sonstige schwere Verfahrensmängel, die ein Verfahrenshindernis im Sinne des § 108 Abs. 3 Satz 1 [X.] darstellen könnten, sind vom [X.] nicht angeführt und auch nicht ersichtlich. Der angefochtene Einstellungsbeschluss vom 18. September 2012 kann deshalb keinen Bestand haben. Nach Aufhebung des verfahrensfehlerhaften [X.] ist das Verfahren erneut bei der [X.] des [X.]s Nord anhängig.

Da das gerichtliche Beschwerdeverfahren nach § 114 Abs. 1 [X.] ein Nebenbestandteil des gerichtlichen Disziplinarverfahrens ist (vgl. Beschluss vom 13. Juli 2006 - BVerwG 2 [X.] 1.06 - Rn. 17