Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30.09.2013, Az. 2 WDB 5/12

Dem seit 1. Juli 1994 in der [X.] Dienst leistenden 43 Jahre alten Soldaten wurde mit Wirkung vom 1. Oktober 2006 die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen verbunden mit der Ernennung zum Leutnant. Mit Wirkung vom 1. April 2009 wurde er zum Oberleutnant ernannt. Seit 1. Juli 2009 wird er als Lehroffizier in der Ausbildungsgruppe ... in [X.] verwendet. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich am 31. März 2026.

Am 2. Mai 2011 wurde der Soldat zu einer ihm zur Last gelegten Pflichtverletzung vernommen. Auf die Frage, ob er aussagen wolle, erklärte er: "Ja, ich werde [X.] zu dieser Sache erklären in Absprache mit meinem Rechtsbeistand. Hier - zum jetzigen Zeitpunkt - jedoch nicht, sondern erst nach Bekanntgabe der vom Wehrdisziplinaranwalt erhobenen Vorwürfe." Der Soldat widersprach der Anhörung seiner Vertrauensperson. Mit Schreiben vom 11. Mai 2011 gab der Disziplinarvorgesetzte des Soldaten gemäß § 41 [X.] den Vorgang an die Einleitungsbehörde ab. Mit Schreiben vom 8. August 2011 teilte die [X.] für die Bereiche [X.], [X.], [X.] und [X.] dem Disziplinarvorgesetzten des Soldaten mit, dass sie beabsichtige, ein gerichtliches Disziplinarverfahren gegen den Soldaten einzuleiten, und bat ihn, den Soldaten gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] anzuhören. Mit einem am 18. August 2011 beim [X.] eingegangenen Schreiben vom 17. August 2011 teilte der Verteidiger des Soldaten unter Vorlage einer Vollmacht mit, dass sich der Soldat nach der hiermit beantragten Akteneinsicht zur Sache äußern werde. In seiner Vernehmung vom 18. August 2011 äußerte der Soldat auf die Frage, ob er aussagen wolle: "Ja, ich werde aussagen, aber nicht hier, sondern nach Akteneinsichtnahme durch meinen Rechtsbeistand und im Beisein des Wehrdisziplinaranwalts."

Mit Verfügung vom 24. Oktober 2011, die dem Soldaten am 11. Januar 2012 übergeben wurde, leitete der Kommandeur ... gegen den Soldaten ein gerichtliches Disziplinarverfahren ein. Unter dem 13. März 2012 wurde die Ermittlungsakte dem Verteidiger des Soldaten zur Einsichtnahme übersandt. In seiner [X.] gemäß § 97 Abs. 3 [X.] bei der [X.] ließ sich der Soldat, der mit seinem Verteidiger erschienen war, umfassend zur Sache ein. Aufgrund dieser Einlassung wurde ein Zeuge erneut vernommen. Die Niederschrift über diese Vernehmung wurde offenbar dem Verteidiger übersandt, denn mit Schreiben vom 13. August 2012 legte der Verteidiger eine Stellungnahme des Soldaten zu der Vernehmungsniederschrift des Zeugen vor.

Die Anschuldigungsschrift der [X.] vom 4. September 2012 ging am 5. September 2012 beim [X.] ein und wurde dem Soldaten am 2. Oktober 2012, dem Verteidiger am 1. Oktober 2012, zugestellt. Nach Anhörung der Beteiligten stellte der Vorsitzende der [X.] des [X.]s Süd mit Beschluss vom 6. November 2012 das Verfahren gemäß § 108 Abs. 4 [X.] ein, weil ein Verfahrenshindernis bestehe. Das gerichtliche Disziplinarverfahren sei nicht wirksam eingeleitet worden, weil der Soldat vor Erlass der Einleitungsverfügung nicht angehört worden sei. Das stelle einen schweren Verfahrensfehler dar, der nach Zugang der Anschuldigungsschrift beim [X.] nicht mehr heilbar sei.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der [X.], mit der sie sich gegen die Einstellung wendet und die Fortsetzung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens beantragt.

Der Soldat hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

Der [X.]disziplinaranwalt hält die Beschwerde für zulässig und begründet. Der Soldat habe bei der [X.] in Gegenwart seines Verteidigers Gelegenheit gehabt, sich zu allen Fragestellungen, die das Verfahren aufwerfen könne, umfassend zu äußern und habe davon Gebrauch gemacht. Wie auch im angefochtenen Beschluss unterstellt, sei der Entwurf der Anschuldigungsschrift vor der Einreichung beim [X.] der Einleitungsbehörde zusammen mit sämtlichen bis dahin entstandenen Vorgängen einschließlich aller aktenkundig gewordenen Äußerungen des Soldaten zur Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] vorgelegt worden. Sodann habe die Einleitungsbehörde entschieden, das Verfahren durch die Anschuldigung bei Gericht fortzuführen. Damit bestehe kein fortdauerndes Verfahrenshindernis im Sinne des § 108 Abs. 4 [X.].

Die Beschwerde des [X.] hat Erfolg.

1. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben und vom Vorsitzenden der Truppendienstkammer dem Senat ohne Abhilfegewährung ordnungsgemäß zur Entscheidung vorgelegt worden (§ 114 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 2 [X.]).

2. Sie ist auch begründet. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einstellung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nach § 108 Abs. 4 [X.] liegen nicht vor, da ein Verfahrenshindernis nicht besteht.

Der Begriff eines Verfahrenshindernisses ist in § 108 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 [X.] nicht näher definiert. Nach der Rechtsprechung fallen unter diesen Begriff alle Umstände, die der Fortführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens von Rechts wegen entgegen stehen, also diese verhindern. Dazu zählen fehlende allgemeine Verfahrensvoraussetzungen (z.B. die Verfolgbarkeit von Täter und Tat), sowie schwere Mängel des Verfahrens, die nicht auf andere Weise geheilt werden können (vgl. Beschlüsse vom 22. Juli 2004 - BVerwG 2 [X.] 4.03 - [X.] 235.01 § 93 [X.] 2002 Nr. 3 und vom 4. September 2013 - BVerwG 2 [X.] 4.12 - Rn. 14). Hier liegt zwar ein Mangel des Verfahrens vor, er steht der Fortsetzung des Verfahrens aber nicht entgegen.

Bei Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens müssen alle Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach dem [X.] und des Dienstvergehens zulässig ist. Dazu gehört eine wirksame Einleitungsverfügung, die als Prozesshandlung Bestandteil eines einheitlichen, gesetzlich geregelten Verfahrens ist. Nach der Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 3 [X.] wird die Einleitung mit der Zustellung an den Soldaten wirksam. Gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist der Soldat vorher, also vor Ergehen der Einleitungsverfügung, zu hören. Die Vorschrift schreibt die Anhörung vor Ergehen der Einleitungsverfügung verbindlich vor und stellt sie nicht in das Ermessen der Einleitungsbehörde (stRspr, vgl. Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - BVerwGE 120, 193 <197> und Beschluss vom 22. Juli 2004 a.a.[X.] Rn. 15).

Zu Recht ist der Vorsitzende der Truppendienstkammer davon ausgegangen, dass vorliegend die Einleitungsbehörde den Soldaten entgegen § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] vor Ergehen der Einleitungsverfügung vom 24. Oktober 2011 nicht ordnungsgemäß angehört hat. Denn die Einleitungsbehörde hat ihm keine hinreichende Gelegenheit gegeben, auf der Grundlage der von ihm beantragten Einsichtnahme in die Verfahrensakten gerade zu der von ihr beabsichtigten [X.] Stellung zu nehmen und hierauf einzuwirken. Sie versagte ihm die Möglichkeit, in Kenntnis des Inhalts der Verfahrensakte alles vorzutragen, was aus seiner Sicht für die Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde über die Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens von Relevanz sein konnte.

Zwar ist der Soldat am 18. August 2011 im Auftrag der [X.]chaft zu den Vorwürfen vernommen worden. Er hat dabei erklärt, aussagen zu wollen, aber hinzugefügt, dass er erst nach [X.] durch seinen Rechtsbeistand und im Beisein des [X.] aussagen werde. In dieser Einlassung kann keine ordnungsgemäße und ausreichende Anhörung gesehen werden. Denn die von seinem Verteidiger am 18. August 2011 beantragte Akteneinsicht wurde erst am 13. März 2012 durch Übersendung der Akten gewährt.

Das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, steht sowohl dem Soldaten (§ 3 [X.]) als auch dem Verteidiger (§ 90 Abs. 3 [X.]) zu. Es ist ein gesetzlicher Anspruch und Teil der Gewährung rechtlichen Gehörs. Es bedarf keiner besonderen Genehmigung durch die Akteneinsicht gewährende Stelle. Diese bestimmt lediglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Akteneinsicht. Der Anspruch auf Akteneinsicht kann geltend gemacht werden, sobald die Ermittlungen aufgenommen wurden, deren Ergebnis Eingang in Akten oder sonstige Unterlagen gefunden hat. Der Einsicht unterliegen alle anlässlich der Ermittlungen entstandenen und für diesen Zweck beigezogenen Akten (vgl. Beschluss vom 22. Juli 2004 a.a.[X.]). Vor Ergehen der Einleitungsverfügung vom 24. Oktober 2011 ist dem Soldaten und seinem Verteidiger dieses Recht auf Akteneinsicht und damit auf rechtliches Gehör vorenthalten worden, sodass es an einer hinreichenden Anhörung vor Ergehen der Einleitungsverfügung fehlt. Denn sein Begehren, erst nach Akteneinsicht aussagen zu wollen, war nicht zu beanstanden.

Der darin liegende Verfahrensfehler hat weder die Unwirksamkeit der Einleitungsverfügung zur Folge, noch stellt er ein Verfahrenshindernis im Sinne des § 108 Abs. 4 [X.] dar. Denn nach der Rechtsprechung des Senats konnte die vor Ergehen der Einleitungsverfügung entgegen § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] unterbliebene Anhörung des Soldaten durch die Einleitungsbehörde bis zur Vorlage der Anschuldigungsschrift beim [X.] am 5. September 2012 nachgeholt werden (vgl. Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - a.a.[X.] S. 200 und Beschluss vom 22. Juli 2004 - a.a.[X.] S. 13). Das ist hier geschehen. Aufgrund der mit Schreiben vom 13. März 2012 erfolgten Übersendung der Verfahrensakte durch den Wehrdisziplinaranwalt konnte der Verteidiger des Soldaten in die Ermittlungsakten Einsicht nehmen. Im [X.] gemäß § 97 Abs. 3 [X.] beim Wehrdisziplinaranwalt hat der Soldat in Gegenwart seines Verteidigers sich umfassend zu den Vorwürfen eingelassen. Die Niederschrift über die aufgrund dieser Einlassung erforderlich gewordene erneute Zeugeneinvernahme wurde dem Verteidiger und dem Soldaten zur Kenntnis gegeben und der Soldat hat sich dazu erneut ausführlich geäußert. Diese Stellungnahme hat sein Verteidiger dem Wehrdisziplinaranwalt am 13. August 2012 vorgelegt.

Zwar hätte die Stellungnahme des Soldaten der Einleitungsbehörde als Teil der Grundlage ihrer Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens dienen sollen, um ihm die Möglichkeit zu geben, auf Gesichtspunkte zu verweisen, die für die Einleitungsbehörde bei der Entscheidung über das weitere Vorgehen maßgeblich sein könnten. Wenn dies erst im Rahmen des [X.]s nach § 97 Abs. 3 [X.] erfolgt, ist dem Sinn und Zweck der Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] aber gleichwohl Rechnung getragen. Denn die Einleitungsbehörde ist vor der Entscheidung über die Einreichung der Anschuldigungsschrift beim zuständigen [X.] nochmals zu beteiligen, um über den Fortgang des Verfahrens zu entscheiden. Sie hat damit die Möglichkeit, die Einlassung des Soldaten zu berücksichtigen und auf dieser Basis eine Entscheidung darüber zu treffen, ob an der ursprünglichen Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens festgehalten wird (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 24.09 - BVerwGE 138, 263 = [X.] 449.7 § 27 [X.] Nr. 4, jeweils Rn. 22 und Beschluss vom 4. September 2013 - BVerwG 2 [X.] 4.12 - Rn. 18).

Nach den vom Soldaten nicht bestrittenen Angaben des [X.], die auch das [X.] zugrunde gelegt hat, ist der Entwurf der Anschuldigungsschrift vor der Einreichung beim [X.] am 28. August 2012 der Einleitungsbehörde zusammen mit der Handakte der [X.]chaft zur Entscheidung vorgelegt worden. Der Kommandeur [X.] hat der Vorlage der Anschuldigungsschrift am 30. August 2012 zugestimmt. Dies wird durch die vom [X.] nachgereichten Unterlagen dokumentiert. Damit bestand trotz der fehlerhaften Gestaltung der zeitlichen Abläufe des Verfahrens eine Möglichkeit des Soldaten, alles aus seiner Sicht Relevante in die Entscheidung der Einleitungsbehörde über die Fortsetzung des Verfahrens einzubringen.

Sonstige schwere Verfahrensmängel, die ein Verfahrenshindernis im Sinne des § 108 Abs. 4 [X.] darstellen könnten, sind vom [X.] nicht angeführt und auch nicht ersichtlich. Der angefochtene Einstellungsbeschluss vom 6. November 2012 kann deshalb keinen Bestand haben. Nach Aufhebung des verfahrensfehlerhaften [X.] ist das Verfahren erneut bei der [X.] des [X.]s Süd anhängig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 [X.], die Entscheidung über die Tragung der notwendigen Auslagen des Soldaten auf § 140 Abs. 3 Satz 3 [X.]. Obwohl das zu Ungunsten des Soldaten eingelegte Rechtsmittel des [X.] erfolgreich war, wäre es unbillig, den Soldaten mit den Verfahrenskosten zu belasten. Denn der Soldat hat weder durch sein Verhalten noch durch dasjenige seines Verteidigers Veranlassung zu der vom Vorsitzenden der Truppendienstkammer beschlossenen Einstellung des gerichtlichen Verfahrens nach § 108 Abs. 4 [X.] gegeben. Ebenso wenig hat er die Verfahrensmängel zu vertreten, die dem Vorsitzenden der Truppendienstkammer Anlass für den Einstellungsbeschluss gaben.