Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2013, Az. VII ZR 63/11

[X.]UNDESGERICHTSHOF
[X.]ESCHLUSS
VII ZR 63/11
vom
16. Mai 2013
in
dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.]undesgerichtshofs hat am 16.
Mai 2013
durch den Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
[X.] und die Richter Dr.
Eick, Halfmeier, Kosziol und Prof.
Dr.
Jurgeleit

beschlossen:

Der [X.]eschwerde
gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben.
Das Urteil des 1.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 24.
Februar
2011 wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufgehoben, soweit darin zum Nachteil der [X.]eklagten entschieden worden ist.
Der
Rechtsstreit
wird
im Umfang der Aufhebung
zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens über die [X.]eschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen.
Gegenstandswert:
338.846,76

Gründe:
I.
Die
Klägerin nimmt die [X.]eklagte auf Schadensersatz wegen mangelhafter Errichtung von sog. "[X.]" in Anspruch. Die [X.]eklagte verteidigt sich dagegen insbesondere mit der Einrede der Verjährung.
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Die Klägerin erteilte der [X.]eklagten mit Schreiben vom 11.
September 2001 -
unter Einbeziehung der VO[X.]/[X.] 2000 (im Folgenden nur: VO[X.]/[X.])

den Auftrag zur
Errichtung von sechs [X.]. Am 9.
Oktober 2002 erfolgte die Abnahme der Werkleistungen.
Das
[X.] hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und eine Verjährung des Anspruchs auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten verneint.
Zur [X.]egründung
hat es ausgeführt, die zweijährige Verjährungsfrist sei mit Zugang der schriftlichen Mängelanzeige der Klägerin vom 23. Juni 2003 gemäß §
13 Nr.
5 Abs.
1 Satz
2 VO[X.]/[X.] in Gang gesetzt worden, weswegen eine Verjährung frühestens zum 23.
Juni 2005 eingetreten sein könne. Wegen zwischen den Parteien mindestens vom 19.
August 2003 bis zum 3.
November 2003 geführter Verhandlungen habe sich die Verjährungsfrist um den Hemmungszeitraum von zwei Monaten und 15 Tagen verlängert, §
203 Satz
1 [X.]G[X.].
Nach dem Ende der Hemmung sei gemäß §
203 Satz
2 [X.]G[X.] eine weitere Verlängerung der Verjährungsfrist um drei Monate eingetreten, was zur Folge habe, dass die am 3.
November 2005 eingegangene Klage
in unverjährter [X.] erhoben worden sei.
Die [X.]erufung der [X.]eklagten hat vor dem [X.]erufungsgericht im Wesentlichen keinen Erfolg gehabt. Das [X.]erufungsgericht hat
die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die [X.]eschwerde der [X.]eklagten, mit der sie ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt.

II.
Die [X.]eschwerde der [X.]eklagten
gegen die Nichtzulassung der Revision
führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, 2
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soweit hierin zum Nachteil der [X.]eklagten entschieden worden ist,
und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.
1. Das [X.]erufungsgericht meint, Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt. Im Unterschied zum [X.] lässt es bei der [X.]eurteilung der Verjährung die dreimonatige Ablaufhemmungsfrist des §
203 Satz
2 [X.]G[X.] unberücksichtigt, da diese nur dann relevant werde, wenn die nach dem Ende der Hemmung verbleibende Verjährungsfrist kürzer als drei Monate sei, was hier erkennbar nicht der Fall sei. Nach der Verjährungsfrist gemäß §
13 Nr.
5 Abs.
1 Satz
2 VO[X.]/[X.] habe jedoch eine Verjährungsfrist gemäß §
13 Nr.
5 Abs.
1 Satz
3 VO[X.]/[X.] eingesetzt. Die [X.]eklagte habe vom
23. bis zum 25.
Juli
2003 [X.], nämlich Nachspannarbeiten an den [X.]
der Silos, durchgeführt. Diese Leistungen habe die Klägerin mit Schreiben vom 22.
August 2003 abgenommen. Die zweijährige Verjährungsfrist nach §
13 Nr.
5 Abs.
1 Satz
3 VO[X.]/[X.] sei wegen zwischen den Parteien vom 20.
August 2003 bis zum 4.
November 2003 geführter Verhandlungen von Anfang an gehemmt gewesen und habe daher erst am 4.
November 2003 zu laufen begonnen. Die Klage sei damit rechtzeitig erhoben worden.
2. Das [X.]erufungsgericht hat, wie die [X.]eschwerde zu Recht rügt,
den Anspruch der [X.]eklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art.
103 Abs.
1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt, indem es seine
[X.]eurteilung der Verjährung überraschend auf §
13 Nr.
5 Abs.
1 Satz
3 VO[X.]/[X.] gestützt hat, ohne der [X.]eklagten
zuvor einen Hinweis gemäß §
139 ZPO zu
erteilen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
a) Nach Art.
103 Abs.
1 GG darf ein Gericht ohne vorherigen Hinweis nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen, mit dem auch ein 6
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gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte. Es hat in einem solchen Fall auf seine Rechtsauffassung hinzuweisen und den
Prozessbeteiligten eine Möglichkeit zur Stellungnahme zu eröffnen
([X.]GH, [X.]eschluss
vom 1.
Februar 2007

V
ZR 200/06, NJW-RR 2007,
1221 Rn.
5 m.w.N.).
So liegt der Fall hier.
Im erstinstanzlichen Verfahren
und auch im [X.]erufungsverfahren standen bei der
[X.]eurteilung der Verjährung allein die Frist des §
13 Nr.
5 Abs.
1 Satz
2 VO[X.]/[X.] und die Frage im Vordergrund, ob die Parteien über Gewährleistungsansprüche i.S.d. § 203 Satz
1 [X.]G[X.] verhandelt haben und dadurch eine
Hemmung der Verjährung eingetreten ist.
Zwar hat die Klägerin in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 28.
Februar 2006, Seite
2,
ohne weitere [X.]egründung ausgeführt, mit den Nachspannarbeiten habe eine neue Verjährungsfrist für die streitigen Mängel begonnen. Nachdem die [X.]eklagte dem mit Schriftsatz vom 27.
März 2006, Seite
2, entgegengetreten war, sind die Parteien im Laufe des Rechtsstreits auf diesen Gesichtspunkt jedoch nicht mehr zurückgekommen. [X.]ei dieser Sachlage stellt es eine gegen Art.
103 Abs.
1 GG verstoßende Überraschungsentscheidung dar, wenn das [X.]erufungsgericht ohne vorherigen Hinweis die [X.]eurteilung der Verjährung im Unterschied zum [X.] auf §
13 Nr.
5
Abs.
1 Satz
3 VO[X.]/[X.] stützt.
b) Der Verstoß ist entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass die Klage, hätte die [X.]eklagte Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme erhalten, aufgrund des in der Nichtzulassungsbeschwerde erfolgten Vortrags
der [X.]eklagten wegen Verjährung der Ansprüche
abgewiesen worden wäre.
aa)
Die vom [X.]erufungsgericht angewandte
Verjährungsfrist des §
13 Nr.
5 Abs.
1 Satz
3 VO[X.]/[X.] kommt nach dem bisherigen Sach-
und Streitstand 9
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nicht in [X.]etracht.
Diese
Frist kann nach der
Rechtsprechung des [X.]undesgerichtshofs erst nach [X.]eendigung und Abnahme von
vorgenommenen [X.] beginnen
(vgl. [X.]GH,
Urteil vom 25.
September 2008

[X.], [X.]GHZ 178, 123 Rn. 20, 25;
[X.]GH, Urteil vom 11.
Juli 1985

VII
ZR
14/84,
NJW-RR
1986, 98; siehe auch [X.] in [X.]/
[X.], Kommentar zur VO[X.], 4.
Aufl., §
13 VO[X.]/[X.] Rn.
239).
(1) Sofern die Nachspannarbeiten der [X.]eklagten als [X.] anzusehen
sein sollten, dürfte es entgegen der Auffassung
des [X.]erufungsgerichts an einer Abnahme durch die Klägerin
fehlen.
Mit Schreiben vom 23.
Juni
2003 rügte die Klägerin das Verrutschen der Spannbänder und den Schiefstand eines Silos. Auch nach der Durchführung der Nachspannarbeiten
an den [X.] der Silos forderte die Klägerin die [X.]eklagte mit Schreiben vom 11.
August
2003 zur [X.]eseitigung des Schiefstandes an (mittlerweile) zwei Silos auf und setzte der [X.]eklagten mit Schreiben vom 22.
August 2003 eine Nachfrist zur Einreichung eines Sanierungsvorschlages. Dies verdeutlicht, dass die Klägerin die Nachspannarbeiten gerade nicht als zur endgültigen Herstellung der Standsicherheit der Silos ausreichende Maßnahmen ansah und demzufolge in ihren Schreiben vom 11.
und 22. August 2003 auch keine Abnahme einer vermeintlich durchgeführten Mängelbeseitigung liegen dürfte.

(2) Allerdings könnte hierin die Abnahme von (vorläufigen) Sicherungsarbeiten gesehen werden. Versteht man die Nachspannarbeiten so, können sie aber keine [X.] im Sinne von §
13 Nr.
5 Abs.
1 Satz
3 VO[X.]/[X.] darstellen, die zum Lauf der dort genannten Verjährungsfrist führen würden.

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bb) Die vom [X.]erufungsgericht vorgenommene
[X.]eurteilung der
Verjährung
stellt sich nach derzeitigem Sach-
und Streitstand auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.
Für die [X.]eurteilung der Verjährung der Schadensersatzansprüche der Klägerin, insbesondere der Frage, ob diese im Jahr 2003 gehemmt war, ist das [X.]ürgerliche Gesetzbuch in der ab dem 1.
Januar
2002 geltenden Fassung maßgeblich, Art.
229 §
6 Abs.
1 Satz
1 EG[X.]G[X.].
(1)
Unter der Voraussetzung, dass die Nachspannarbeiten an den [X.] der Silos keine [X.] i.S.d. §
13 Nr.
5 Abs.
1 Satz
3 VO[X.]/[X.]
waren,
endete die
Verjährungsfrist
spätestens am 11.
September 2005
mit der Folge, dass die von der [X.]eklagten erhobene Einrede der Verjährung
durchgreift.
Mit Zugang der schriftlichen, vermutlich per Fax erfolgten
Mängelrüge
der Klägerin vom 23.
Juni 2003
bei der [X.]eklagten begann
gemäß §
13 Nr.
5 Abs.
1 Satz
2 VO[X.]/[X.]
der Lauf
einer
neuen
zweijährigen
Verjährungsfrist, die
-
einen Zugang bei der [X.]eklagten am 23.
Juni 2003 unterstellt
-
grundsätzlich am 23.
Juni
2005 endete. Wird der vom [X.]erufungsgericht angenommene
und von der [X.]eschwerde nicht beanstandete
Hemmungszeitraum wegen zwischen den Parteien geführter Verhandlungen gemäß §
203 Satz
1 [X.]G[X.] im Umfang von zwei Monaten und 15 Tagen (20.
August 2003 bis 4.
November 2003) hinzugerechnet, würde diese
Frist

wie das [X.]erufungsgericht zutreffend festgestellt hat
-
am
7.
September 2005
enden. [X.] werden könnte gemäß §
203 Satz
1 [X.]G[X.] allenfalls noch ein weiterer
Hemmungszeitraum im Umfang von vier Tagen wegen einer Überprüfung der gerügten Mängel durch die [X.]eklagte im [X.] an den Erhalt der schriftlichen
Mängelrüge vom 23.
Juni 2003 und der Ablehnung ihrer Mängelverantwortlichkeit durch die [X.]eklagte mit Schreiben vom 27.
Juni 2003 (siehe zur Fortgeltung der 14
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Hemmungstatbestände des §
639 Abs.
2 [X.]G[X.] a.F. über §
203 Satz
1 [X.]G[X.] n.F.
[X.]GH, Urteil vom 26.
Oktober
2006

[X.], [X.], 380, 381 f. = NZ[X.]au 2007, 184 = Zf[X.]R 2007,
142; [X.]T-Drucks.
14/6040, S.
267 und
[X.]T-Drucks.
14/7052, S.
178, 180).
Eine weitere
Hemmung in der [X.] zwischen dem 27.
Juni 2003 und dem 20.
August 2003 kommt nicht in [X.]etracht, da die [X.]eklagte in dem zwischen den Parteien in diesem [X.]raum geführten Schriftverkehr von vornherein jegliche Mängelverantwortung ablehnte.
(2) Unter der Annahme, die Nachspannarbeiten der [X.]eklagten
seien hingegen (erste) [X.], endete die Verjährungsfrist spätestens am 11.
Oktober 2005
mit der Folge, dass die Einrede der Verjährung ebenfalls
durchgreift.
Der
[X.]undesgerichtshof
hat bereits
darauf hingewiesen,
dass im
VO[X.]/[X.]-Vertrag dann, wenn es -
wie hier
-
nicht zu einer Abnahme von [X.]
und damit nicht zu einer Anwendung von §
13 Nr.
5 Abs.
1 Satz
3 VO[X.]/[X.] kommt,
die gemäß
§
639 Abs.
2 [X.]G[X.] a.F. während der Dauer der
Mängelbeseitigung eingetretene
Hemmung der Verjährung unter anderem endet, wenn der Auftragnehmer die (weitere) Mängelbeseitigung endgültig verweigert
(vgl.
[X.]GH,
Urteil vom 25.
September 2008

[X.], [X.]GHZ 178, 123 Rn.
17).
Für eine Hemmung gemäß des hier anwendbaren §
203 Satz
1 [X.]G[X.] n.F. gilt nichts anderes
(vgl. [X.]GH, Urteil vom 26.
Oktober 2006

[X.], [X.], 380, 381 f. = NZ[X.]au 2007, 184 = Zf[X.]R 2007, 142).
Nach diesen Grundsätzen trat, wenn die Nachspannarbeiten an den [X.] der Silos als [X.]
bewertet
werden, eine Verjährungshemmung vom [X.]eginn dieser Arbeiten am 23.
Juli 2003 längstens bis zur endgültigen Verweigerung von
(weiteren) Gewährleistungsarbeiten durch die [X.]eklagte am 4.
November 2003 ein.
Im Vergleich zur zuvor dargestellten [X.]erechnung der Verjährungsfrist ergibt dies einen zusätzlichen 18
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Hemmungszeitraum von knapp einem Monat
(nämlich vom 23.
Juli 2003 bis zum 20.
August 2003; der weitere [X.]raum bis zum 4.
November 2003 ist bereits berücksichtigt)
mit der Folge, dass die Gewährleistungsfrist spätestens am 11.
Oktober 2005 endete.
[X.]

Eick

Halfmeier

Kosziol

Jurgeleit
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.01.2010 -
9 O 2071/05 -

OLG [X.], Entscheidung vom 24.02.2011 -
1 [X.] -