Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.01.2012, Az. VII ZR 76/11

[X.]UNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 76/11
Verkündet am:

12. Januar
2012

[X.]oppel,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
VO[X.]/[X.] (1998) § 4 Nr. 7, § 8 Nr.
3 Abs. 2 Satz 1, § 13 Nr. 4; [X.]G[X.] § 638 Abs. 1 a.F.
Die Verjährung des vor der Abnahme des [X.]auwerks aufgrund eines
VO[X.]-Vertrages
entstandenen Anspruchs des Auftraggebers auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten (§
8 Nr.
3 Abs. 2 Satz 1 VO[X.]/[X.]) beginnt grund-sätzlich nicht vor der Abnahme.
[X.], Urteil vom 12. Januar 2012 -
VII ZR 76/11 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.]s hat auf die mündliche Verhandlung vom 12.
Januar
2012
durch [X.]
Dr.
[X.], [X.]
Kuffer, [X.], die Richterin [X.] und [X.]
Eick
für Recht erkannt:
Auf die Revision der
[X.]eklagten wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts [X.]
vom 3.
März
2011
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage in Höhe von 42.166

nebst Zinsen abgewiesen [X.] ist.
Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die [X.]eklagte beauftragte die Klägerin 1999 mit der Lieferung und Monta-ge von Wand-
und Deckenelementen für die Errichtung einer Industriehalle. In das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist die VO[X.]/[X.] einbezogen [X.].
Mit ihrer Klage hat die Klägerin [X.] geltend ge-macht, die [X.]eklagte hat mit der am 2.
Mai
2008 erhobenen Widerklage [X.] aufgrund von Mängeln begehrt. Zwischen den Parteien ist streitig, 1
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-
3
-
ob eine Abnahme der Leistungen der Klägerin stattgefunden hat. Die Klägerin erhebt die Einrede der Verjährung.
Das [X.] hat die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung von 42.166

t-steuer, verurteilt. Auf
die [X.]erufung der Klägerin hat das [X.]erufungsgericht die Widerklage hinsichtlich der Schadensersatzansprüche und der Mehrwertsteuer auf die Minderung abgewiesen.
Mit
der vom [X.]erufungsgericht zugelassenen
Revision verfolgt die [X.]eklagte ihren Zahlungsanspruch
in Höhe von 42.166

zuzüglich Zinsen weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.]eklagten führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-bung des [X.]erufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I.
Das [X.]erufungsgericht weist den auf Ersatz der
Mängelbeseitigungskos-ten gerichteten Anspruch der [X.]eklagten wegen Eintritts der Verjährung ab. Zur [X.]egründung führt es aus, mangels Abnahme und Abnahmefiktion komme ein Schadensersatzanspruch der [X.]eklagten aus §
4 Nr.
7 Satz
2 VO[X.]/[X.] in [X.]. Dieser sei im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage jedoch bereits [X.] gewesen. Er unterliege der dreijährigen Regelverjährung nach §
195 [X.]G[X.], die auch für bereits vor dem 1.
Januar
2002 entstandene Ansprüche gelte und ab dem 1. Januar 2002 zu laufen begonnen habe. Die neue Rechtsprechung 3
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5
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4
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des [X.]s zur Anwendbarkeit der Verjährungsregelung des §
638 Abs.
1 Satz
1 [X.]G[X.] a.F. auf Gewährleistungsansprüche vor Abnahme ([X.], Urteil vom 8.
Juli
2010 -
VII ZR 171/08, [X.], 1778 = NZ[X.]au 2010, 768 = [X.]
2010, 773) sei nicht einschlägig, da es sich vorliegend um einen Fall unter Anwendbarkeit der VO[X.]/[X.] handele. Dort seien anders als im [X.] die Ansprüche des [X.]estellers wegen während der [X.]auausführung er-kannter Mängel in §
4 Nr.
7
VO[X.]/[X.] ausdrücklich geregelt. §
4 Nr.
7 VO[X.]/[X.]
ent-halte
im Gegensatz zu §
13 VO[X.]/[X.] keine Regelung zur Verjährung, sodass §
13 Nr.
4 VO[X.]/[X.] auf diese Ansprüche keine Anwendung finde und diese daher der Regelverjährung unterlägen. Zudem sei es in dem vom [X.] entschiedenen Fall um nicht nachbesserungsfähige Mängel aus einem [X.] gegangen, während es hier um nachbesserungsfähige Mängel [X.]. Auch habe der [X.] entschieden, dass die Umwandlung von Ansprüchen aus §
4 Nr.
7 VO[X.]/[X.] in
Gewährleistungsansprüche aus §
13 VO[X.]/[X.] erst mit der Abnahme stattfinde, sodass auch erst ab diesem Zeitpunkt die Verjährungsregelung in §
13 Nr.
4 VO[X.]/[X.] anwendbar werde. [X.] seien nicht erfüllt und die Ansprüche somit seit 31.
Dezember
2004 verjährt.

II.
Das hält der
rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Für die [X.]eurteilung sind mit Ausnahme der Verjährungsvorschriften das [X.]ürgerliche Gesetzbuch in der Fassung bis zum 31.
Dezember
2001
und die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige Fassung der VO[X.]/[X.] (1992 in der [X.] von 1998) maßgeblich.
6
7
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5
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1. Das [X.]erufungsgericht hat sich nicht davon überzeugen können, dass die [X.]eklagte die Werkleistung der Klägerin abgenommen hat
oder
eine [X.]fiktion eingreift. Das wird von den Parteien im Revisionsverfahren nicht an-gegriffen.
2. Zutreffend weisen die Parteien im Revisionsverfahren darauf hin, dass
sich der auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten gerichtete Anspruch des Auftraggebers
nicht aus §
4 Nr.
7 Satz
2 VO[X.]/[X.], sondern nur
aus §
8 Nr.
3 Abs.
2 Satz
1 VO[X.]/[X.] ergeben kann ([X.], Urteil vom 20.
April
2000

VII
ZR
164/99, [X.], 1479 = NZ[X.]au 2000, 421 = [X.] 2000, 479; Urteil vom 2.
Oktober
1997 -
VII
ZR
44/97, [X.], 1027 = [X.] 1998, 31; Urteil vom 15.
Mai
1986 -
VII
ZR
176/85, [X.], 573 = [X.] 1986, 226). Der vom [X.]erufungsgericht herangezogene §
4 Nr.
7 Satz
2 VO[X.]/[X.] umfasst grund-sätzlich nur die Pflicht des Auftragnehmers, Mangelfolgeschäden zu ersetzen. Auch wenn die Norm selbst keine ausdrückliche [X.]eschränkung hinsichtlich des ersatzfähigen Schadens enthält, ergibt sich aus dem systematischen Zusam-menhang, dass der auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichtete [X.] grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des §
4 Nr.
7 Satz
3 in Verbindung mit §
8 Nr.
3 Abs.
2 Satz
1 VO[X.]/[X.] geltend gemacht werden kann. Zur Entstehung dieses Anspruchs ist es grundsätzlich erforderlich, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer vor einer Fremdnachbesserung eine ange-messene Frist zur Mängelbeseitigung setzt und die Auftragsentziehung nach fruchtlosem Ablauf der Frist androht.
Nach
fruchtlosem
Fristablauf kann der Auftraggeber gemäß §
8 Nr.
3 Abs.
1 VO[X.]/[X.]
den Vertrag kündigen und dann die Ersatzvornahmekosten gemäß §
8 Nr.
3 Abs.
2 Satz
1 VO[X.]/[X.] geltend ma-chen. Dieser Grundsatz erfährt jedoch dann eine Ausnahme, wenn die Fristset-zung und die Kündigung eine reine [X.] wären, weil der mit ihnen
verfolgte Zweck, den Auftragnehmer zur Vertragserfüllung anzuhalten und klare Verhält-nisse zu schaffen, um Streitigkeiten nach Möglichkeit zu verhindern, nicht be-rührt ist. Das ist der Fall, wenn der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung end-8
9
-
6
-
gültig verweigert und ein Nebeneinander von Auftragnehmer und [X.], das zu Streitigkeiten auf der [X.]austelle führen könnte, ausgeschlossen ist. Unter diesen Voraussetzungen ist der Auftraggeber ohne vorherige Fristset-zung und Kündigung berechtigt, die Ersatzvornahmekosten geltend zu machen ([X.], Urteil vom 9.
Oktober
2008 -
VII
ZR
80/07, [X.], 99 = NZ[X.]au 2009, 173 =
[X.] 2009, 141; Urteil vom 20.
April
2000 -
VII
ZR
164/99, aaO). Es spricht viel dafür, dass diese Voraussetzungen vorliegen, jedenfalls ist in der Revision zugunsten der [X.]eklagten davon auszugehen.
3. Ein der [X.]eklagten gemäß §
8 Nr.
3 Abs.
2 Satz
1 in Verbindung mit §
4 Nr.
7 Satz
3 VO[X.]/[X.] zustehender
Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungs-kosten wäre
nach den getroffenen Feststellungen nicht verjährt.
a) Der [X.] hat bisher nicht entschieden, ob der dem Auftraggeber we-gen Mängeln der [X.]auleistung vor der Abnahme zustehende Anspruch auf [X.] der Mängelbeseitigungskosten vor der Abnahme verjähren kann. Er hat allerdings, ohne dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf ange-kommen wäre, die Auffassung vertreten, dass Ansprüche aus §
4 Nr.
7 VO[X.]/[X.] in der im Zeitpunkt der Entscheidungen geltenden dreißigjährigen Regelfrist
verjähren ([X.], Urteil vom 22.
Oktober
1970 -
VII
ZR
71/69, [X.]Z 54, 352; Urteil vom 13.
Januar
1972 -
VII
ZR
46/70, [X.], 410). Diese Entschei-dungen sind jeweils zu der Frage ergangen, wann die kurze Verjährung der Gewährleistungsansprüche nach §
13 Nr.
4 VO[X.]/[X.] beginnt. Der [X.]
ist
da-bei,
ähnlich wie bei dem vor der Abnahme bestehenden gesetzlichen Anspruch auf Ersatz von Mangelfolgeschäden ([X.], Urteil vom 30.
September
1999

VII
ZR
162/97, [X.], 128 = NZ[X.]au 2000, 22 = [X.] 2000, 97),
ohne weiteres davon ausgegangen, dass diese Ansprüche
in der Regelfrist verjäh-ren, weil eine Abnahme noch nicht erfolgt ist.
b) Die Verjährung des dem
Auftraggeber
gemäß §
8 Nr.
3 Abs.
2 Satz
1 VO[X.]/[X.] zustehenden
Anspruchs beginnt
grundsätzlich erst mit der Abnahme.
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11
12
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7
-
Der [X.] hat inzwischen klargestellt, dass die Verjährung der nach dem [X.]ür-gerlichen Gesetzbuch in der
Fassung bis zum 31.
Dezember
2001 vor [X.] bestehenden Gewährleistungsansprüche grundsätzlich erst mit der [X.] oder dann beginnt, wenn Umstände gegeben sind, nach denen eine Erfül-lung des Vertrages nicht mehr in [X.]etracht kommt ([X.], Urteil vom 24.
Februar
2011 -
VII
ZR
61/10, [X.], 1032 = NZ[X.]au 2011, 310 = [X.] 2011, 461; Urteil vom 8.
Juli
2010 -
VII
ZR
171/08, [X.], 1778 = NZ[X.]au 2010, 768 = [X.] 2010, 773). Vorher kann der Lauf der Gewährleistungsfrist nicht beginnen. Nichts anderes gilt für den vor der Abnahme entstandenen [X.] des Auftraggebers auf Zahlung der Ersatzvornahmekosten
gemäß §
8 Nr.
3 Abs.
2 Satz
1 VO[X.]/[X.].
aa) Der [X.] hat darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber mit §
638 [X.]G[X.] die Verjährung der werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche insge-samt den für die Regelverjährung maßgeblichen Vorschriften
in §§
195, 198 [X.]G[X.] entzogen hat. Die Anwendbarkeit des §
638 [X.]G[X.] hängt nicht davon ab, wann die Ansprüche entstanden sind. Vielmehr erfasst die Regelung sowohl die vor der Abnahme als auch danach entstandenen Ansprüche auf [X.]eseitigung eines Mangels des Werkes sowie die dem [X.]esteller
wegen des Mangels
zu-stehenden Ansprüche auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz, sofern der Mangel nicht arglistig verschwiegen worden ist.
[X.]) Es stellt sich die Frage, ob die dem §
638 Abs.
1 [X.]G[X.] entsprechende Regelung des §
13 Nr.
4 VO[X.]/[X.] in gleicher Weise verstanden werden muss oder ob sich aus den verschiedenen Regelungen der VO[X.]/[X.] beziehungsweise ihrem Gesamtzusammenhang ergibt, dass die Verjährung der vor der Abnahme entstandenen
Ansprüche wegen Mängeln des [X.]auwerks vor der Abnahme zu laufen beginnen kann.
Letzteres
ist nicht der Fall.

(1) Insoweit ist zunächst
allerdings
zu berücksichtigen, dass die VO[X.]/[X.] in der Regelung der vor der Abnahme bestehenden Ansprüche von der Syste-13
14
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8
-
matik des Gesetzes abweicht. Während das Gesetz keine Unterschiede in den Anspruchsgrundlagen vor und nach der Abnahme sieht, enthält die VO[X.]/[X.] be-sondere Regelungen, die auch eigene Anspruchsgrundlagen enthalten. So wird der vor der Abnahme bestehende Mängelbeseitigungsanspruch in §
4 Nr.
7 Satz
1 VO[X.]/[X.]
geregelt, während sich der Mängelbeseitigungsanspruch nach der Abnahme aus §
13 Nr.
5 Abs.
1 Satz
1 VO[X.]/[X.] ergibt. Der Anspruch auf [X.] der Mängelbeseitigungskosten vor der Abnahme ergibt sich aus §
8 Nr.
3 Abs.
2 Satz
1 VO[X.]/[X.], derjenige nach der Abnahme aus §
13 Nr.
5 Abs.
2 VO[X.]/[X.]. Der vor der Abnahme entstandene Anspruch auf Ersatz weitergehender Schäden ist in §
4 Nr.
7 Satz
2 VO[X.]/[X.] geregelt, der Anspruch nach der [X.] wird aus §
13 Nr.
7 VO[X.]/[X.] hergeleitet.
(2) Der Umstand, dass die Ansprüche des Auftraggebers vor der [X.] in anderen Anspruchsgrundlagen geregelt sind als die Ansprüche nach der Abnahme, lässt jedoch nicht den Schluss zu, die Ansprüche vor der [X.] sollten abweichend von der gesetzlichen Regelung selbständig verjäh-ren. Der [X.] hat bereits in anderem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass es nicht zu rechtfertigen und unverständlich wäre,
wenn gleichartige [X.] wegen Mängeln vor und nach der Abnahme unterschiedlichen Verjäh-rungsregeln unterlägen (vgl. schon [X.], Urteil vom 25.
Februar
1982

VII
ZR
161/80, [X.], 277 = [X.] 1982, 122). Er hat daraus den Schluss gezogen, dass die vor der Abnahme entstandenen Ansprüche der kurzen Ver-jährungsfrist des §
13 Nr.
4 VO[X.]/[X.] unterliegen, wenn die Abnahme erfolgt ist
([X.], Urteil vom
19.
Dezember
2002 -
VII
ZR
103/00, [X.]Z 153, 244; Urteil vom 25.
Februar
1982 -
VII
ZR
161/80, [X.], 277 = [X.] 1982, 122). [X.]ereits daraus
wird deutlich, dass der Umstand, dass die VO[X.]/[X.] für die vor und nach Abnahme entstandenen Ansprüche unterschiedliche Anspruchsgrundla-gen vorsieht,
verjährungsrechtlich keine [X.]edeutung haben sollte, soweit die Ansprüche vergleichbar sind.
Das muss auch gelten, soweit es um die Frage geht, ob die Verjährung der vor der Abnahme entstandenen Ansprüche wegen 16
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9
-
Mängeln des [X.]auwerks überhaupt zu laufen beginnt. Es wäre nicht nachvoll-ziehbar, wenn die VO[X.]/[X.] abweichend vom Gesetz eine Regelung hätte treffen wollen, wonach mit der Schaffung eigener Anspruchsgrundlagen und der Rege-lung des §
13 Nr.
4 VO[X.]/[X.] zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass die vor der Abnahme bereits entstandenen Ansprüche auch dann selbständig verjäh-ren, wenn sie mit den nach der Abnahme entstandenen Ansprüchen vergleich-bar sind. Denn das würde dazu führen, dass der Auftraggeber nach Verjährung der vor der Abnahme entstandenen Ansprüche die Abnahme erklären könnte und trotz der Vertragswidrigkeit des Werkes erklären müsste, um den Lauf der Verjährung seiner Gewährleistungsansprüche (erneut)
in Gang zu setzen. Das kann nicht gewollt sein. Es spricht vielmehr alles dafür, dass §
13 Nr.
4 VO[X.]/[X.] in gleicher Weise wie §
638 Abs.
1 [X.]G[X.] zum Ausdruck bringt, dass die Verjäh-rung der wegen Mängeln vor der Abnahme entstandenen
und gleichartig nach der Abnahme geregelten
Ansprüche
nicht beginnt, wenn die Abnahme nicht erklärt worden ist und
kein Umstand gegeben ist, nach dem die Erfüllung des Vertrages nicht mehr in [X.]etracht kommt
(so auch [X.], Das private [X.]aurecht, 8.
Aufl., §
15 Rn.
207).
Zu diesen Ansprüchen gehört der Anspruch des [X.] auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten nach §
8 Nr.
3 Abs.
2 Satz
1
VO[X.]/[X.]. Er ist gleichartig in §
13 Nr.
5 VO[X.]/[X.] geregelt, weil die Voraus-setzungen für die Entstehung des Anspruchs lediglich dem Umstand angepasst sind, dass eine Kündigung des Vertrages nicht mehr in [X.]etracht kommt.
(3) Dem steht nicht entgegen, dass §
13 Nr.
4 VO[X.]/[X.] sich auf "die Ge-währleistung"
bezieht. Jedenfalls soweit die vor der Abnahme entstandenen Ansprüche wegen Mängeln mit den nach der Abnahme entstandenen Ansprü-chen vergleichbar sind, handelt es sich auch um die Übernahme der Gewähr dafür, dass die Leistung des Auftragnehmers vertragsgerecht erfolgt ist. Der vom Gesetz abweichenden Wortwahl lässt sich nicht entnehmen, dass die VO[X.]/[X.] eine vom Gesetz systematisch abweichende Verjährungsregelung hat schaffen wollen.
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cc) Ohne Erfolg bleibt schließlich auch der Hinweis der Revisionserwide-rung darauf, dass §
4 Nr.
7 Satz
1 VO[X.]/[X.] den [X.] regele und nach Verjährung dieses Anspruchs gemäß §
218 [X.]G[X.] eine Kündigung nicht mehr wirksam erfolgen könne, so dass auch der Anspruch aus §
8 Nr.
3 Abs.
2 Satz
1 VO[X.]/[X.] nicht entstehen könne. Es trifft zwar zu, dass die [X.] gemäß §
4 Nr.
7 Satz
1 VO[X.]/[X.] auf Erfüllung des Vertrages gerichtet ist (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Februar
1982 -
VII
ZR
161/80, [X.], 277 = [X.] 1982, 122). Die Revisionserwiderung lässt jedoch unberücksichtigt, dass der [X.]esteller
nach der gesetzlichen Regelung des
§
633
Abs.
1 [X.]G[X.] auch ei-nen Anspruch auf [X.]eseitigung des Mangels
hätte.
§
4 Nr.
7 Satz
1 VO[X.]/[X.] be-trifft auch diesen Anspruch. Das ergibt sich nicht nur aus seinem Wortlaut, wo-nach den Auftragnehmer die Pflicht trifft, die mangelhafte oder vertragswidrige Leistung auf eigene Kosten durch eine mangelfreie zu ersetzen, sondern vor allem
daraus, dass es das wesentliche Ziel der Regelung in §
4 Nr.
7 VO[X.]/[X.] ist, die Gewährleistungsregelung des Gesetzes abzuändern, wonach der Verzug des Auftragnehmers mit der [X.]eseitigung des Mangels ausreicht, um den [X.] auf Mängelbeseitigungskosten zu begründen, §
633 Abs.
3 [X.]G[X.].
Gemäß §
638 Abs.
1 [X.]G[X.] beginnt auch die Verjährung des Anspruchs
auf [X.]eseitigung der Mängel nicht vor der Abnahme.
Es gibt keinen Hinweis in der VO[X.]/[X.] darauf, dass diese Verjährung deshalb anders geregelt sein soll, weil der
Anspruch in §
4 Nr.
7 Satz
1 VO[X.]/[X.] inhaltlich gleich ausdrücklich [X.] wird. Geht es in der Regelung des §
4 Nr.
7 VO[X.]/[X.] im Wesentlichen um die Modifikation der gesetzlichen Gewährleistungsansprüche, wird jedoch der [X.]eginn der Verjährung nicht anders geregelt als im Gesetz, so verbietet sich
die Annahme, die Verjährung des Anspruchs
auf Mängelbeseitigung beginne in einem Vertrag, in den die VO[X.]/[X.] einbezogen ist, vor der Abnahme.
[X.]) Aus allem ergibt sich, dass es entgegen der Auffassung des [X.]s nicht darauf ankommt, ob der geltend gemachte Anspruch sich 18
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aus der Nichterfüllung eines Mängelbeseitigungsanspruchs herleitet oder dieser von vornherein nicht besteht, wie etwa in dem Fall, dass ein Schadensersatz-anspruch aus §
635 [X.]G[X.] gegen
den Architekten geltend gemacht wird, nach-dem sich Mängel seiner Planung bereits im [X.]auwerk verkörpert haben.
4. Das [X.]erufungsurteil unterliegt daher
im angefochtenen Umfang der Aufhebung. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen, da dem [X.] eine eigene Entscheidung nicht möglich ist.
[X.]
Kuffer
[X.]

[X.]

Eick
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.07.2008 -
401 [X.]/01 -

O[X.], Entscheidung vom 03.03.2011 -
6 U
186/08 -

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