Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25.08.2016, Az. 1 WB 9/16

[X.]er Rechtsstreit betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstpostens ... ([X.]: ...) im ...

...

[X.]er [X.] ... im [X.] (im [X.]olgenden: [X.]) entschied am 17. [X.]ebruar 2015, den strittigen [X.]ienstposten zum 1. Juli 2015 mit [X.] zu besetzen. [X.]er Entscheidung lag eine Vorlage des [X.]. ... - vom 19. Januar 2015 zugrunde, die einen Kandidatenvergleich zwischen [X.], dem Antragsteller und einem weiteren Offizier im [X.]ienstgrad Oberstleutnant, ferner Übersichten über die Werdegänge der betrachteten Bewerber und schließlich eine Besetzungsempfehlung zugunsten des [X.] enthält.

Mit Bescheid vom 3. [X.]ebruar 2015 teilte das [X.] dem Antragsteller mit, dass er in dem Zulassungsverfahren für den [X.]ienstposten [X.]: ... im ... mitbetrachtet worden sei; man habe jedoch einem anderen Offizier den Vorzug geben müssen. Bei vergleichbarem Leistungsbild sei dieser Offizier nach [X.]reistellung wieder auf einem [X.]ienstposten zu etatisieren.

Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 23. [X.]ebruar 2015 Beschwerde ein, zu deren Begründung er durch seine Bevollmächtigten im Wesentlichen geltend machte, dass die für die Auswahlentscheidung ausschlaggebende Erwägung in dem personalwirtschaftlichen Interesse bestanden habe, [X.] zu etatisieren. [X.]ieser Aspekt stehe jedoch nicht mit den verfassungsrechtlich vorgegebenen Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang. [X.]ür die Auswahlentscheidung liege die Organisationsgrundentscheidung vor, ausschließlich [X.]örderungsbewerber zu betrachten. Vor diesem Hintergrund hätte die Auswahlentscheidung am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG orientiert werden müssen. [X.]arüber hinaus weise er darauf hin, dass seine Vorverwendungen und seine persönliche Rüstungsexpertise in der Vorlage falsch bzw. unvollständig dargestellt worden seien. [X.] sei auch die Aussage in der Vorlage, dass [X.] bei der ... den Gegenpart zum ... im ... wahrgenommen habe.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 26. November 2015 beantragte der Antragsteller die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. [X.]er Senat hat mit Beschluss vom 8. [X.]ebruar 2016 (Verfahren BVerwG 1 [X.] 10.15) das [X.] im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zu einer Entscheidung über die Beschwerde des Antragstellers und über einen eventuellen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die Auswahlentscheidung vom 17. [X.]ebruar 2015 die Versetzung des [X.] auf den strittigen [X.]ienstposten vorläufig rückgängig zu machen; ferner wurde dem [X.] im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, [X.] mit der kommissarischen Wahrnehmung der Aufgaben dieses [X.]ienstpostens zu betrauen.

Mit Beschwerdebescheid vom 5. [X.]ebruar 2016, den Bevollmächtigten des Antragstellers am 11. [X.]ebruar 2016 und diesem selbst am 18. [X.]ebruar 2016 zugestellt, wies das [X.] - [X.] 2 - die Beschwerde vom 23. [X.]ebruar 2015 gegen die Auswahlentscheidung vom 17. [X.]ebruar 2015 zurück. Zur Begründung führte es aus, dass die Entscheidung zwar rechtswidrig sei; dieser Mangel werde jedoch durch eine neue und zu berücksichtigende Sachlage zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt geheilt, weil auf der Basis der aktuellsten planmäßigen Beurteilungen zum [X.] 30. September 2015 [X.] über einen besseren [X.]urchschnittswert der Aufgabenerfüllung und über eine bessere Entwicklungsprognose als der Antragsteller verfüge. Als [X.]olgeverwendung habe [X.] [X.]-Vorschläge und - im Gegensatz zum Antragsteller - für Verwendungen auf weitere Sicht A 16-Vorschläge erhalten. [X.] sei für den in Rede stehenden [X.]ienstposten auch besser geeignet als der Antragsteller, weil er über eine höherwertigere [X.]ührungserfahrung verfüge, die das Auswahlrational verlange.

Gegen diese Entscheidung hat der Antragsteller am 3. März 2016 die Entscheidung des [X.]esverwaltungsgerichts beantragt.

[X.]en Antrag hat das [X.] - [X.] 2 - mit seiner Stellungnahme vom 15. März 2016 dem Senat vorgelegt und im Wesentlichen vorgetragen:

[X.]er Antragsteller hat mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. März 2016 zunächst beantragt,

Im Rahmen eines [X.] hat er die Verpflichtung des [X.]esministeriums der Verteidigung beantragt, über die Besetzung des strittigen [X.]ienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Am 25. Mai 2016 entschied der [X.] ... im [X.], den strittigen [X.]ienstposten mit dem Antragsteller zu besetzen. Seiner Entscheidung lag eine Vorlage der Unterabteilung ... zugrunde, die sich in eine Aufgabenbeschreibung für den [X.]ienstposten, eine [X.]arstellung des Anforderungsprofils und eine detaillierte Betrachtung des aus fünfzehn Kandidaten bestehenden Kandidatenfeldes gliedert. Im Ergebnis mündet die Vorlage in eine Besetzungsempfehlung für den Antragsteller, der sich der [X.] ... am 25. Mai 2016 mit einer bestätigenden Abzeichnung und mit seiner Namensparaphe angeschlossen hat.

[X.]as [X.] hat den Antragsteller - nach entsprechender Vororientierung - mit Verfügung Nr. ... vom 24. Juni 2016 zum 1. Juni 2016 auf den strittigen [X.]ienstposten versetzt.

Im Hinblick darauf hat der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 8. Juli 2016 den Rechtsstreit bezüglich seines Verpflichtungsbegehrens in der Hauptsache für erledigt erklärt, an seinem Antrag, die Auswahlentscheidung vom 17. [X.]ebruar 2015 und den Beschwerdebescheid vom 5. [X.]ebruar 2016 aufzuheben, jedoch festgehalten.

[X.]er Antragsteller beantragt hinsichtlich des erledigten Teils des Rechtsstreits,

Zur Begründung seines Aufhebungsbegehrens trägt der Antragsteller vor, dass der Rechtsschein entgegenstehender Entscheidungen im Verhältnis zu der jetzt zu seinen Gunsten ergangenen Auswahlentscheidung beseitigt werden müsse.

[X.]as [X.] - [X.] 2 - hat sich mit Schreiben vom 18. Juli 2016 der teilweisen Erledigungserklärung des Antragstellers angeschlossen. Es hat einer Kostenbelastung mit der Begründung widersprochen, dass die [X.]olgeverwendung für [X.] erfolgt sei, weil dessen neuer [X.]ienstposten als Referatsleiter ... vakant geworden sei. [X.]ie jetzige Auswahl des Antragstellers für den strittigen [X.]ienstposten sei auf der Basis eines neuen Kandidatenfeldes erfolgt, dem [X.] nicht mehr angehört habe. Einer förmlichen Aufhebung der Auswahlentscheidung und des [X.] habe es wegen Erledigung nicht bedurft. Insoweit bestehe auch kein Rechtsschein, der im Rahmen eines Aufhebungsbegehrens zu beseitigen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakten des [X.]esministeriums der Verteidigung - [X.] 2 - 245/16, 1413/15, 408/15 und 295/15 -, die Personalgrundakte des Antragstellers (Hauptteile A bis [X.]) und die Gerichtsakte des Verfahrens BVerwG 1 [X.] 10.15 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

1. Mit Schriftsätzen seiner Bevollmächtigten vom 19. Mai 2016 und vom 8. Juli 2016 hat der Antragsteller seinen Antrag vom 2. März 2016 bekräftigt, die Entscheidung des [X.] ... im [X.] vom 17. Februar 2015, den nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten ... ([X.]: ...) im ... mit [X.] zu besetzen, und den Beschwerdebescheid des [X.] vom 5. Februar 2016 aufzuheben.

Dieser Aufhebungsantrag ist unzulässig.

Dem Antragsteller fehlt insoweit das Rechtsschutzbedürfnis. Bereits vor der am 17. März 2016 eingetretenen Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung hatte sich das [X.] erledigt, weil die Verwendung von [X.] auf dem strittigen Dienstposten definitiv endete, nachdem er zum 1. März 2016 (von einem zwischenzeitlich wahrgenommenen dienstpostenähnlichen Konstrukt) auf einen anderen, etatisierten Dienstposten des [X.] ... im ... [X.] worden war. Die angefochtene Auswahlentscheidung vom 17. Februar 2015 hat seitdem keine für den Antragsteller nachteiligen Rechtswirkungen mehr; ihre Aufhebung und die Aufhebung des [X.] könnten seine Rechtsposition nicht verbessern.

Die Auswahlentscheidung und der sie bestätigende Beschwerdebescheid entfalten auch nicht den vom Antragsteller geltend gemachten Rechtsschein "entgegenstehender Entscheidungen", nachdem er selbst nachträglich für den strittigen Dienstposten ausgewählt worden ist.

Mit der Weiterversetzung von [X.] haben die angefochtenen Entscheidungen - wie dargelegt - ihre Rechtswirkungen vollständig verloren. Sollte der Antragsteller sinngemäß den Rechtsschein der erledigten Auswahlentscheidung als einer vermeintlich "rechtmäßigen" Maßnahme bekämpfen wollen und deshalb die Weiterführung des [X.]s für geboten halten, verkennt er, dass diese Möglichkeit in der Rechtsprechung in Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nur dann bejaht wird, wenn von einem nichtigen Verwaltungsakt (§ 43 Abs. 3 VwVfG) noch ein weiter wirkender Rechtsschein ausgeht (vgl. z.B. [X.], Urteile vom 23. Juli 2014 - 5 A 412/13 - juris Rn. 24 und vom 11. Februar 2015 - 5 A 815/13 - juris Rn. 12). Die angefochtene Auswahlentscheidung ist aber nicht nichtig, sondern nur, wie im Senatsbeschluss vom 8. Februar 2016 (Verfahren 1 [X.] 10.15, [X.] Rn. 27 ff.) ausgeführt, rechtswidrig. [X.] bezüglich der Auswahlentscheidung oder des [X.] macht auch der Antragsteller nicht geltend.

Bei dieser Sachlage kann das ursprüngliche [X.] nur in Gestalt eines [X.] mit dem Ziel fortgeführt werden, das Gericht möge feststellen, dass die Auswahlentscheidung vom 17. Februar 2015 und der Beschwerdebescheid des [X.] vom 5. Februar 2016 rechtswidrig waren. Dieser Feststellungsantrag ist jedoch wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig.

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 [X.] darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.] (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]), ob die Maßnahme oder die Ablehnungsentscheidung rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.] verlangt - abweichend von der vergleichbaren Vorschrift in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO - nicht die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags. Bei Erledigung eines Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrags hat das Wehrdienstgericht von Amts wegen zu prüfen, ob Umstände vorliegen, die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ein vom Antragsteller darzulegendes berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung begründen ([X.], Beschlüsse vom 12. August 2014 - 1 [X.] 53.13 - juris Rn. 23 und vom 27. August 2015 - 1 [X.] 16.15 - juris Rn. 31). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 26. Juli 2011 - 1 [X.] 13.11 - Rn. 19).

Der Antragsteller hat ein derartiges Feststellungsinteresse nicht dargelegt. Insbesondere hat er nicht die Absicht angekündigt, ein Schadenersatzbegehren geltend zu machen.

Für den Antragsteller besteht auch kein Feststellungsinteresse aus dem Aspekt einer fortdauernden faktischen Grundrechtsbeeinträchtigung. Diese Grundlage eines Feststellungsinteresses kann nach der Rechtsprechung des Senats in Betracht kommen, wenn die in Rede stehende Ablehnungsentscheidung geeignet ist, einen Bewerbungsverfahrensanspruch des betroffenen Soldaten aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 SG fortdauernd zu beeinträchtigen ([X.], Beschluss vom 26. Februar 2015 - 1 [X.] 32.14 - juris Rn. 32 m.w.N.). Eine derartige Gefahr fortdauernder Beeinträchtigung des Bewerbungsverfahrensanspruches des Antragstellers ist hier jedoch nicht zu besorgen. Vielmehr war diese Gefahr schon durch die Wegversetzung des Oberstleutnants F von dem strittigen Dienstposten nach dem Senatsbeschluss vom 8. Februar 2016 im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes entfallen; sie besteht nach der Versetzung des Antragstellers auf den strittigen Dienstposten erst recht nicht mehr.

2. Hinsichtlich des [X.] auf Auswahl für und Versetzung auf den strittigen Dienstposten (einschließlich des hilfsweise geltend gemachten [X.]) haben der Antragsteller und das [X.] übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Deshalb ist das Verfahren insoweit in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 3 [X.] nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 20 Abs. 3 [X.], § 23a Abs. 2 [X.] in Verbindung mit § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 22. April 2008 - 1 [X.] 4.08 - m.w.N.).

Billigem Ermessen entspricht es, die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Aufwendungen teilweise dem [X.] aufzuerlegen. Dafür sind die nachfolgenden Erwägungen maßgeblich:

Zwar sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 5. August 2010 - 1 [X.] 3.10 -, vom 27. Juli 2011 - 1 [X.] 21.11 - und vom 17. Juli 2012 - 1 [X.] 35.12 - [X.] 450.1 § 20 [X.] Nr. 4 Rn. 17) in der Regel die notwendigen Aufwendungen (vollständig) dem [X.] aufzuerlegen, wenn die übereinstimmenden Erledigungserklärungen darauf beruhen, dass der Antragsteller klaglos gestellt worden ist, indem das [X.] oder die in seinem Auftrag handelnde Stelle der [X.]eswehr aus eigener Veranlassung dem mit dem Rechtsschutzantrag verfolgten Begehren stattgegeben hat. [X.] dieses Nachgeben bei [X.] Sach- und Rechtslage allein aus einer geänderten Rechtsauffassung des [X.] der [X.]eswehr, ist es billig, den [X.] mit sämtlichen Aufwendungen des jeweiligen Antragstellers zu belasten (stRspr, z.B. [X.], Beschluss vom 9. Mai 2014 - 1 [X.] 60.13 - juris Rn. 13).

Die letztgenannte Voraussetzung ist im Fall des Antragstellers indessen nicht erfüllt. Die nunmehr zugunsten des Antragstellers getroffene Entscheidung des [X.] ... im [X.]esamt für das Personalmanagement vom 25. Mai 2016, ihn für den strittigen Dienstposten auszuwählen, stellt sich nicht als Ausdruck einer - bei [X.] Sach- und Rechtslage - revidierten Rechtsauffassung des [X.]esamtes für das Personalmanagement dar, sondern ist die Reaktion auf eine neue Sachlage, nämlich auf ein neu begonnenes Auswahlverfahren mit einem geänderten Bewerberfeld.

Ohne die Erledigung des [X.] durch diese neue Auswahlentscheidung und die inzwischen erfolgte Versetzung des Antragstellers auf den strittigen Dienstposten wäre sein Hauptantrag, ihn für diesen Dienstposten auszuwählen und auf den Dienstposten zu versetzen, bei summarischer Prüfung erfolglos geblieben.

Der Antragsteller hatte diesen Antrag ausdrücklich darauf gestützt, dass er aus dem Kandidatenfeld der in der Auswahlentscheidung vom 17. Februar 2015 betrachteten Offiziere der einzige verbliebene Kandidat sei; er habe deshalb unmittelbar einen Anspruch auf seine eigene Auswahl und auf Versetzung auf den Dienstposten. Diese Rechtsauffassung geht fehl. Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller insoweit auf die Rechtsprechung des [X.], wonach ein Bewerber im Falle des unberechtigten Abbruchs eines Auswahlverfahrens dessen zeitnahe Fortführung mit dem bestehenden [X.] verlangen kann ([X.], Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - [X.]E 151, 14 Rn. 21 ff.). Es kann offenbleiben, ob diese Rechtsprechung auf den Bereich der truppendienstlichen Verwendungsentscheidungen zu übertragen ist. Denn es liegt hier bereits kein Fall des Abbruchs eines Auswahlverfahrens vor. Der Dienstherr kann ein Auswahlverfahren etwa dann abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten ([X.], Beschluss vom 29. April 2016 - 1 [X.] 27.15 - NVwZ-RR 2016, 628 Rn. 21 unter Bezugnahme auf [X.], Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - [X.]E 151, 14 Rn. 19 und Beschluss vom 27. Oktober 2015 - 1 [X.] 56.14 - juris Rn. 31, jeweils m.w.N.).

So liegt der Fall hier indessen nicht. Das erste Auswahlverfahren, in dem [X.] ausgewählt wurde, ist vom [X.]esamt für das Personalmanagement durchgeführt und mit der Auswahlentscheidung des [X.] ... am 17. Februar 2015 abgeschlossen worden; anschließend ist [X.] auf den in Rede stehenden Dienstposten versetzt worden und hat dort den Dienst am 1. Juli 2015 angetreten. Diese erste Auswahlentscheidung ist weder vorgerichtlich aufgehoben noch vom [X.] in irgendeiner Weise revidiert worden. Erst nach dem Senatsbeschluss vom 8. Februar 2016 im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ([X.] 1 [X.] 10.15) ist [X.] auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt und zum 1. März 2016 weiter auf einen anderen etatisierten Dienstposten versetzt worden. Darin liegt aber kein Abbruch des bereits mit der Auswahlentscheidung vom 17. Februar 2015 abgeschlossenen ersten Auswahlverfahrens. Der Antragsteller hatte deshalb keinen Anspruch auf Fortführung dieses Auswahlverfahrens mit den ursprünglichen (außer ihm selbst weggefallenen) Bewerbern.

Demgegenüber hätte das hilfsweise geltend gemachte Neubescheidungsbegehren des Antragstellers ohne die Erledigung des Rechtsstreits möglicherweise Erfolg gehabt.

Der Senat hat bereits in dem zitierten Beschluss vom 8. Februar 2016 ([X.] Rn. 27, 33 ff.) ausgeführt, dass die Auswahlentscheidung des [X.] ... im [X.]esamt für das Personalmanagement vom 17. Februar 2015 rechtswidrig und dass eine vollständige Nachholung oder Auswechselung der Auswahlerwägungen im Beschwerdebescheid unzulässig ist ([X.] Rn. 39 f.). Im Beschwerdebescheid vom 5. Februar 2016 hat das [X.] die Auswahlentscheidung vom 17. Februar 2015 selbst für rechtswidrig erklärt und stattdessen neue Auswahlerwägungen aufgrund neuer aktueller Beurteilungen der Bewerber angestellt. Bei summarischer Prüfung erscheint es zweifelhaft, ob dieses Vorgehen rechtlich zulässig ist oder ob nicht vielmehr eine Aufhebung der Auswahlentscheidung vom 17. Februar 2015 und eine erneute Eröffnung des Auswahlverfahrens geboten gewesen wären.

3. Die Kostenquotelung berücksichtigt die Unzulässigkeit des Aufhebungs- und des [X.] sowie die teilweise Erfolglosigkeit des [X.]; diesen Anteil am gesamten [X.] des Antragstellers bewertet der Senat insgesamt mit zwei Dritteln.