Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.05.2011, Az. IX ZB 224/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 224/09

vom

19. Mai 2011

in dem Restschuldbefreiungsverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 295 Abs. 1 Nr. 1
a)
Zu der Obliegenheit des Schuldners, sich um eine angemessene Beschäftigung zu bemühen, gehört es, sich im Regelfall bei der [X.] arbeits-suchend zu melden und laufend Kontakt zu den dort für ihn zuständigen Mitarbei-tern zu halten. Weiter muss er sich selbst aktiv und ernsthaft um eine Arbeitsstelle bemühen, etwa durch stetige Lektüre einschlägiger Stellenanzeigen und durch entsprechende Bewerbungen. Als ungefähre Richtgröße können zwei bis drei [X.] in der Woche gelten, sofern entsprechende Stellen angeboten werden.
b)
Der Schuldner wird dem Bemühen um eine Arbeitsstelle nicht gerecht, wenn er durchschnittlich alle drei Monate eine Bewerbung abgibt, sonst aber keine Aktivitä-ten entfaltet.
[X.], Beschluss vom 19. Mai 2011 -
IX ZB 224/09 -
LG München

AG München

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2
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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.]
Dr.
Kayser, [X.] Dr. Gehrlein, [X.], Grupp und die Richterin Möhring

am 19. Mai 2011
beschlossen:

Auf die Rechtsmittel des Gläubigers werden die Beschlüsse der 14.
Zivilkammer des [X.]s München
I vom 16.
September 2009 und des [X.] vom 4.
März 2009 aufgeho-ben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Insolvenzgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 5.000

Gründe:

I.

Das Insolvenzgericht eröffnete am 27.
Mai 2002 auf den Eigenantrag des Schuldners das (vereinfachte) Insolvenzverfahren und kündigte am 28.
November 2003 die Restschuldbefreiung an. Am 30.
Januar 2004 hob es nach Vollzug der [X.] das Insolvenzverfahren auf. In der [X.]
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verhaltensperiode war der Schuldner selbständig
und unselbständig erwerbstä-tig; der Treuhänder vereinnahmte in dieser [X.] vom Schuldner insgesamt 13.872,18

min zur beabsichtigten Erteilung der Restschuld-befreiung (§
300 Abs.
1 [X.]) beantragte der beteiligte Gläubiger die [X.] der Restschuldbefreiung, weil der Schuldner seiner Erwerbsobliegenheit nicht nachgekommen sei und als Selbständiger keine Gelder an den Treuhän-der abgeführt habe, obwohl er dazu nach §
295 Abs.
2 [X.] verpflichtet gewe-sen wäre. Er hätte nach Ansicht des Gläubigers als Leiter eines gehobenen Restaurants zwischen 3.500

und
4.000

e-chend monatlich 1.000

bis 1.500

hren können und müssen.

Am 4.
März 2009 hat das Insolvenzgericht dem Schuldner Restschuldbe-freiung erteilt. Die sofortige Beschwerde des Gläubigers hat das [X.] zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Gläubiger mit der Rechtsbe-schwerde, mit der er weiterhin die Versagung der Restschuldbefreiung errei-chen will.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§
7, 6 Abs.
1, §
300 Abs.
3 Satz
2 [X.]; §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO), auch im Übrigen zulässig. Sie ist [X.] und führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur [X.] an das Insolvenzgericht.

1. Das Beschwerdegericht hat unter anderem ausgeführt: Der Schuldner habe, soweit es ihm möglich gewesen sei, angemessene Erwerbstätigkeiten 2
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ausgeübt, die jedoch stark saisonabhängig immer wieder befristet gewesen seien. Er habe sich in den übrigen [X.]en um eine angemessene Tätigkeit [X.]. In den verbleibenden [X.]räumen ohne Beschäftigungsverhältnisse habe er freiberuflich gearbeitet. Es sei nicht zielführend, zur Klärung der Frage, ob die ausgeführte Erwerbstätigkeit angemessen gewesen sei, auf entsprechende Einkommenstabellen für das Segment der gehobenen Gastronomie abzustel-len. Die statistisch möglichen Einkommensmöglichkeiten sagten nichts darüber aus, ob es dem Schuldner auch bei Entfaltung entsprechender Bemühungen habe gelingen können, durchgängig seiner Qualifikation entsprechend ange-stellt zu werden. Soweit der Schuldner selbständig tätig gewesen sei, könne ein zunächst geringer Gewinn nicht isoliert gesehen werden. Er habe als Selbstän-diger immerhin einen Gewinn von 19.877

rwirtschaftet. Dass er nicht noch höhere Einkünfte erzielt habe, sei ihm nicht als Verschulden anzulasten.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit sie den [X.]raum der ersten selbständigen Tätigkeit des
Schuldners in der maßgeblichen [X.]
(vgl. [X.], Beschluss vom 18.
Dezember 2008 -
IX
ZB 249/07, Z[X.] 2009, 299 Rn.
8
ff) vom 1.
Juni 2004 bis zum 27.
Februar 2006 betreffen. Mit dem Beschwerdegericht ist davon auszugehen, dass infolge der vorrangigen Abtretung der pfändbaren Einkünfte eine Gläubigerbenachteili-gung erst ab 1. Juni 2004 in Betracht kommt.

a) Das Beschwerdegericht hat §
295 Abs.
2 [X.] nicht beachtet. Ob der Schuldner als selbständig Tätiger einen Gewinn erzielt hat oder ob er einen [X.] Gewinn hätte erwirtschaften können, ist unerheblich. Nach §
295 Abs.
2 [X.] obliegt es dem selbständig tätigen Schuldner, die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, wie wenn er ein [X.] Dienstverhältnis eingegangen wäre. Die Vorschrift löst die zu berücksich-5
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tigenden Erträge vom tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit des Schuldners. Das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen ist dabei aus einem angemessenen Dienstverhältnis zu berechnen. Angemessen ist nur eine dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit ([X.], Beschluss vom 5.
April 2006 -
IX
ZB 50/05, [X.], 413 Rn.
13).

[X.]) Dabei genügt der Gläubiger im Fall des §
295 Abs.
2 [X.] seiner Pflicht zur Glaubhaftmachung der Obliegenheitsverletzung
des Schuldners
und der Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger (§
300 Abs.
2, §
296 Abs.
1 [X.]), wenn er darlegt, dass der Schuldner an den Treuhänder nicht den Betrag abgeführt hat, den er bei Ausübung einer vergleichbaren ab-hängigen Tätigkeit nach dem üblichen Lohnniveau hätte abführen müssen. Der Schuldner muss sich dann von dem Vorwurf entlasten, seine Obliegenheits-pflichten schuldhaft verletzt zu haben (§
296 Abs.
1 Satz
1 Halbsatz
2 [X.]). Erkennt der Schuldner in der
Wohlverhaltensphase, dass er mit der von ihm ausgeübten selbständigen Tätigkeit nicht genug erwirtschaftet, um seine Gläu-biger so zu stellen, als übe er eine entsprechende abhängige Tätigkeit aus, braucht er seine selbständige Tätigkeit zunächst nicht aufzugeben. Er muss sich dann aber -
ebenso wie ein beschäftigungsloser Schuldner
-
gemäß §
295 Abs.
1 Nr.
1 [X.] nachweisbar um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemü-hen, um den [X.] zu entkräften ([X.], Beschluss vom 7.
Mai 2009 -
IX
ZB 133/07, Z[X.] 2009, 1217 Rn.
5).

[X.])
Allerdings scheidet die Versagung der Restschuldbefreiung aus, wenn der Schuldner etwa aufgrund seines Alters oder
der ungünstigen Verhält-nisse am Arbeitsmarkt nicht die Möglichkeit gehabt hätte, in ein angemessenes abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu wechseln, bei dem er ein höheres 7
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pfändbares Einkommen hätte erzielen können als mit der von ihm ausgeübten selbständigen Tätigkeit ([X.], [X.]O, Rn.
4).

cc)
Diese Voraussetzungen hat das Beschwerdegericht nicht geprüft. Weder hat es festgestellt, welchen angemessenen
Verdienst der Schuldner in den Jahren 2004 bis 2006 in abhängiger Tätigkeit hätte erzielen können, noch dass sich der Schuldner ausreichend entlastet hat.

b) Die Entscheidung des [X.] stellt sich nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar, §
577 Abs.
3
ZPO.

[X.]) Der Gläubiger hat einen zulässigen [X.] gestellt, §
300 Abs.
2, §
296 Abs.
1 [X.]. Er hat sowohl die Obliegenheitsverletzung wie auch die Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung glaubhaft gemacht. Er hat einen Internetauszug vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass ein Restaurantleiter in [X.] zwischen 1.800

ungefähr 1.230

dner im Allgemeinen nicht in Frage gestellt. Er hätte danach in den 21
Monaten zwi-schen Juni 2004
und
Februar 2006 jeweils mindestens 170

3.570

aber lediglich 810

ezahlt.

Allerdings hat der Gläubiger weder dargetan noch glaubhaft gemacht, ab wann er Kenntnis von der Obliegenheitsverletzung des Schuldners hatte (§
300 Abs.
2, §
296 Abs.
1 Satz
2 und 3 [X.]). Dennoch ist sein [X.] zulässig. Für die Verletzung der den Schuldner aus §
295 Abs.
2 [X.] treffen-den
Obliegenheit beginnt die Frist grundsätzlich erst mit Abschluss der Treu-handperiode. Soweit vertreten wird, die Zahlungsobliegenheit des Schuldners 9
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nach §
295 Abs.
2 [X.]
entstehe
erst zum Ende der Treuhandperiode (Münch-Komm-[X.]/Ehricke, 2.
Aufl., §
295 Rn.
112; wohl auch [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
295 Rn.
67; [X.]/[X.], [X.], 2011, § 295, Rn.
43
ff; [X.]/Lang, [X.], 4.
Aufl., §
295 Rn.
18; [X.], Z[X.]
2009, 934
f; [X.], Z[X.]
2009, 1219; [X.], Z[X.]
2009, 1555
f; [X.], Z[X.] 2010, 252, 254), kann eine Kenntnis der maßgebenden Umstände nicht zuvor begründet werden (vgl. [X.], NZI
2009, 334, 335; FK-[X.]/[X.] [X.]O, §
296 Rn.
26 [X.]).

Aber auch wenn die Zahlungsobliegenheit aus §
295 Abs.
2 [X.] schon während der laufenden [X.] bestehen
sollte (vgl. HK-[X.]/Landfer-mann, 5.
Aufl., §
295 Rn.
11; [X.],
Beschluss vom 12.
März 2008 -
10
[X.], juris Rn.
21 ff), kann oft erst am Ende dieser Periode sicher festgestellt werden, ob ein Obliegenheitsverstoß vorliegt. Deswegen müssen auch nach dieser Ansicht die Gläubiger regelmäßig berechtigt sein, den [X.] unabhängig von einer vorherigen Kenntnis von der Nichtabführung einzelner Beträge erst am Ende der [X.] zu stellen.
Ein solcher Fall liegt auch hier vor, weil
der Schuldner ständig zwischen
selbständiger
und unselbständi-ger
Erwerbstätigkeit gewechselt hat.

[X.]) Nach den Feststellungen des [X.] liegt eine Oblie-genheitsverletzung vor. Solange der Schuldner in Anstellung war, hat sich sein Gehalt in dem
vom Gläubiger glaubhaft gemachten Rahmen einer üblichen Vergütung bewegt. Selbst wenn zugunsten des Schuldners nur die [X.] seiner abhängigen Beschäftigung nebst [X.] in der [X.] wird (März 2006 bis September 2007, März bis Mitte April 2008), hat er immerhin noch durchschnittlich netto 1.356

.
Gemessen hieran hätte er auch für die [X.] seiner selbständigen Tätigkeit
monatlich 255,40

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insgesamt 5.363,40

tsächlich hat
er in dieser [X.] lediglich 810

ezahlt.

Deswegen muss sich der Schuldner von dem Vorwurf entlasten, [X.] gehandelt zu haben (§
296 Abs.
1 Satz
1 Halbsatz
2 [X.]). Er muss darle-gen und nachweisen, mit seiner selbständigen Tätigkeit nicht genug erwirt-schaftet
zu haben, um die ihm obliegenden Beträge abzuführen. Diesen [X.] hat der Schuldner durch die Vorlage der [X.] für die Jahre 2004 und 2005 an den Treuhänder erbracht. Aus ihnen ergibt sich, dass er in dieser [X.] nur unwesentlich über dem [X.] verdient hat.

Weiter hätte der Schuldner sich alsbald um eine angemessene [X.] bemühen müssen, um den [X.] zu entkräften ([X.], Beschluss vom 7.
Mai 2009 -
IX
ZB 133/07, [X.] 2009, 1217 Rn.
5). Dies hat er nach den Feststellungen des [X.] nicht getan. Das [X.] verweist pauschal auf 38 schriftliche Bewerbungen in der [X.] vom 7.
März 2004 bis zum 2.
April 2008. Von ihnen entfallen auf die maßgebliche [X.] vom 1.
Juni 2004 bis zum 27.
Februar 2006 sechs Bewerbungen, durchschnittlich mithin eine Bewerbung in dreieinhalb Monaten.

Vom Schuldner kann
allerdings
nicht gefordert
werden, dass er sich, um seinen Obliegenheiten aus §
295 Abs.
1 Nr.
1 [X.] gerecht zu werden, zwanzig bis dreißig
Mal im Monat bewirbt, wie es teilweise die Familiengerichte
von den Unterhaltspflichtigen minderjähriger unverheirateter
und ihnen gleichgestellter volljähriger
Kinder verlangen. Im Anwendungsbereich des §
295 Abs.
1 Nr.
1 [X.] wird
der Schuldner im Regelfall bei der [X.] arbeits-suchend gemeldet sein und laufend Kontakt zu den dort für ihn zuständigen Mitarbeitern halten müssen. Weiter muss er
sich selbst aktiv und ernsthaft um 15
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eine Arbeitsstelle bemühen, etwa durch stetige Lektüre einschlägiger [X.] und durch entsprechende Bewerbungen (vgl.
auch [X.], BT-Drs.
12/2443, S.
192; FK-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
295 Rn.
34; BerlKomm-[X.]/Ley, 2009, §
295 [X.]; MünchKomm-[X.]/Ehricke, 2.
Aufl.
§
295, Rn.
36; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
295, Rn.
22; [X.], in [X.]/[X.], [X.], §
295 Rn.
9, [X.]/[X.], [X.], 2011, §
295 Rn.
17). Als ungefähre Richtgröße können zwei bis drei Bewerbungen in der Woche gelten, sofern entsprechende Stellen
angeboten werden (FK-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
295 Rn.
34).

Welchen Umfang die Bemühungen des
Schuldners
im Einzelnen aufwei-sen müssen, um eine hinreichende Arbeitsplatzsuche belegen zu können, lässt sich nicht allgemein gültig klären, sondern ist unter Berücksichtigung branchen-bezogener, regionaler und individueller Umstände einzelfallbezogen zu beurtei-len, wie der [X.] bereits entschieden hat ([X.], Beschluss vom 27.
April 2010 -
IX
ZB 267/08, [X.], 693 Rn.
2). Die vom [X.] festgestellten
Be-mühungen des Schuldners sind keinesfalls ausreichend.

3. Für die restlichen [X.]en erweist sich die Entscheidung des Beschwer-degerichts im Ergebnis als richtig.

a) Bezüglich der Tätigkeit als Selbständiger in der [X.] von Oktober 2007 bis Februar 2008 liegt ein Verstoß des Schuldners gegen §
295 Abs.
2 [X.] nicht vor. Er hat in dieser [X.] insgesamt 2.141,60

an den Treuhänder abge-führt. Dies war ausreichend. Aufgrund seines beruflichen Werdegangs
steht fest, dass er -
abhängig beschäftigt
-
nicht in der Lage gewesen wäre, höhere pfändbare Beträge zu verdienen. Der berufliche Werdegang des Schuldners ist 18
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dadurch gekennzeichnet, dass er nicht ständig Restaurants der Spitzenkatego-rie geleitet und auch nicht ständig Gehälter im Spitzenbereich verdient hat.

b) Soweit der Gläubiger im Übrigen die Angemessenheit der Erwerbstä-tigkeit des Schuldners und das Bemühen in [X.]en der Erwerbslosigkeit um eine angemessene Arbeitsstelle in Frage gestellt hat (März 2006 bis September 2007, 1.
März bis 14.
April 2008), war der [X.] unzulässig, soweit er sich auf die [X.] bis zum 26. Juli 2007 bezieht. Denn der Gläubiger hat weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, ab wann er Kenntnis von den von ihm be-haupteten Verfehlungen hatte, §
296 Abs.
1 Satz
2 und 3 [X.]. Außerhalb der Jahresfrist kann der Antrag auch nicht mehr nachgebessert werden (vgl. FK-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
296 Rn.
31).

In der verbleibenden [X.] liegt eine Obliegenheitsverletzung des [X.] nicht vor. Er war bis Ende August
2007 für ein Bruttogehalt von
1.849

abhängig beschäftigt. Dass er in dieser [X.] mehr hätte verdienen
können, ist jedenfalls nicht bewiesen. Sein Gehalt bewegt sich in dem vom Gläubiger glaubhaft gemachten Rahmen. Für den Schuldner streitet deshalb die Vermu-tung, angemessen tätig gewesen zu sein
(vgl. FK-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
295 Rn.
29). Zudem widerspricht sein beruflicher Werdegang der These des Gläu-bigers, er habe in der Spitzengastronomie eine Anstellung mit Spitzengehältern finden können. Im Übrigen hat der Schuldner sich zur Abwendung der andert-halb Monate
dauernden [X.] Anfang 2008 auf sechs Stellen bewor-ben, eine dieser Bewerbungen hatte schließlich Erfolg. Damit hat der Schuldner seinen Obliegenheiten genügt.

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4. Der [X.] kann
in der Sache nicht selbst entscheiden. Dem Schuldner muss Gelegenheit zur Ergänzung seines Vortrages gegeben werden. Auch wird das Gericht zu prüfen haben, ob ein Verschulden des Schuldners [X.] deswegen ausscheidet, weil sich dieser eng an die Vorgaben des [X.] gehalten hat (vgl. FK-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
295 Rn.
81). Da insoweit gegebenenfalls noch eingehende Feststellungen zu treffen sind, hält der [X.] es für sachgerecht, die Sache nach §
577 Abs.
4 Satz
1, §
572 Abs.
3 ZPO an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
Juli 2004 -
IX ZB 161/03, [X.]Z
160, 176, 185
f).

Kayser
Gehrlein
Fischer

Grupp
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.03.2009 -
1502 [X.] 1174/02 -

LG [X.], Entscheidung vom 16.09.2009 -
14 T 5588/09 -

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