Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.08.2008, Az. 4 StR 370/08

[X.]/08 vom 14. August 2008 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 14. August 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 14. April 2008 a) im Schuldspruch im [X.] 1 der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren sexu-ellen Missbrauchs eines Kindes schuldig ist, b) in den Aussprüchen über die im vorgenannten Fall verhängte [X.] und über die Gesamtstrafe aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine [X.] als Jugendschutzkammer zuständige Strafkammer des [X.] zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurück-verwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern und wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Re-vision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel 1 - 3 - hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Schuldspruch im [X.] 1 der Urteilsgründe wegen sexuellen [X.] eines Kindes gemäß § 176 Abs. 1 StGB in der ab dem 1. April 2004 gültigen Fassung durch das Gesetz vom 27. Dezember 2003 ([X.]) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen fasste der Ange-klagte der am 11. April 1996 geborenen [X.] E. an einem Wochenende vor dem 10. Geburtstag des Kindes über der von diesem getragenen Jogginghose grob zwischen die Beine und griff anschließend fest an die von einem T-Shirt bedeckte Brust des Kindes. Damit hat der Angeklagte zwar den Straftatbestand des § 176 Abs. 1 StGB verwirklicht. Da der Angeklagte nach den rechtsfehler-frei getroffenen Feststellungen bei Begehung dieser Tat innerhalb der letzten fünf Jahre wegen einer solchen Straftat rechtskräftig verurteilt worden ist, wird aber das Grunddelikt des § 176 Abs. 1 StGB von dem schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes nach § 176 a Abs. 1 StGB n.F. verdrängt, der § 176 a Abs. 1 Nr. 4 StGB a.F. entspricht. 2 Entgegen der Auffassung des [X.] ist der Qualifikationstatbe-stand des § 176 a Abs. 1 StGB n.F. auch dann erfüllt, wenn der Angeklagte, wovon das [X.] zu seinen Gunsten ausgegangen ist, die Tat zum Nach-teil des Kindes [X.] erst nach dem 11. Juli 2005 und vor dessen 10. [X.], dem 11. April 2006, begangen hat. Zwar läge dann die einschlägige Verurteilung des Angeklagten durch das [X.] vom 3. Juli 2000, die am 11. Juli 2000 rechtskräftig geworden ist, mehr als fünf [X.]. Gemäß § 176 a Abs. 6 StGB n.F. wird aber in die in Absatz 1 dieser Vor-schrift bezeichnete Frist die [X.] nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Die Vollstreckung 3 - 4 - der durch das Urteil des [X.] gegen den Angeklagten ver-hängten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten war am 18. Juni 2002 erledigt, so dass die Frist des § 176 a Abs. 1 StGB erst in der ersten [X.] abgelaufen ist. Der Senat ändert den Schuldspruch im [X.] 1 der Urteilsgründe entsprechend. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entge-gen, weil dem Angeklagten insoweit bereits in der unverändert zugelassenen Anklageschrift ein Verbrechen gemäß § 176 a Abs. 1 StGB zur Last gelegt [X.] ist. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung auch der im [X.] 1 der Urteilsgründe verhängten Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten, weil sich die Verurteilung lediglich wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben kann. Das [X.] hat die Strafe dem Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB (sechs Monate bis zehn Jahre Freiheitsstrafe) entnommen, der im Gegensatz zu § 176 Abs. 1 StGB in der bis zum 31. März 2004 geltenden Fassung des [X.] minder schweren Fall (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe) vorsieht. Gemäß § 176 a Abs. 4 StGB n.F. ist dagegen in minder schweren Fäl-len des Absatzes 1 auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen. Wegen der hier vorliegenden zahlreichen Milderungsgründe, insbe-sondere im Hinblick darauf, dass die Tat "nur von geringer Schwere" gewesen ist und dass sie für das Tatopfer keine nachhaltigen gesundheitlichen Folgen hatte, kann nicht ausgeschlossen werden, dass das [X.] einen minder schweren Fall des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern bejaht und eine niedrigere Freiheitsstrafe verhängt hätte. 4 Die danach gebotene Aufhebung des Ausspruchs über die im [X.] 1 der Urteilsgründe verhängte [X.] zieht die Aufhebung auch der [X.] - 5 - samtstrafe nach sich. Die zu Grunde liegenden Feststellungen können [X.] bleiben, da nur ein Wertungsfehler vorliegt. [X.] Athing [X.] Mutzbauer