Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.11.2001, Az. 2 StR 428/01

[X.]/01vom7. November 2001in der [X.] 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. November 2001gemäß §§ 349 Abs. 2 und 4, 354 Abs. 1 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20. März 2001a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte dergefährlichen Körperverletzung in zwei Fällen schuldig ist [X.]) im Ausspruch über die [X.] von fünf Jahren sowie [X.] mit den Feststellungen aufgeho-ben.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine allgemeine Strafkammer des [X.] Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags undwegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünfJahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision [X.] mit der nicht näher ausgeführten Sachrüge. Sein Rechtsmittel hatin dem aus der [X.]ußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist esim Sinne von § 349 Abs. 2 StPO [X.] -Der [X.] hat [X.] Verurteilung des Beschwerdefrers wegen versuchten [X.] Nachteil des Zeugen [X.]begegnet durchgreifenden rechtlichen Be-denken, weil unter Bercksichtigung des Grundsatzes in dubio pro reo nichtausgeschlossen werden kann, [X.] der Angeklagte vom - unbeendeten - [X.] mit strafbefreiender Wirkung zurckgetreten ist.Der Tatrichter hat festgestellt, [X.] der Beschwerdefrer nach dem Set-zen der drei Stiche in den Oberbauch seines Opfers davon ausging '[X.] es freinen mlichen Eintritt des Todes beim Zeugen [X.]keines weiteren Han-delns mehr rfe' ([X.]). Danach war der [X.] beendet.Nicht bedacht hat die [X.], [X.] nach der [X.] aber auch dann ein unbeendeter Versuch in [X.], wenn der [X.] nach seinem Handeln den [X.] zwar zchstfr mliclt, unmittelbar darauf aber, sei es auch in Verkennung der [X.] eingetretenen Gefrdung, zu der Annahme gelangt, sein [X.] nicht herbeifren und er nunmehr von weiteren [X.] Handlungsmlichkeiten absieht ([X.]St 36, 224; [X.]R StGB § [X.] 1 Versuch, unbeendeter 24, 25, 27; [X.], 462; 1997, 128). Die [X.], ob nach diesen Rechtsgrundstzen von einem (strafbaren) beendeten oder(straflosen) unbeendeten Versuch auszugehen ist, bedarf insbesondere danneingehender Errterung, wenn das angegriffene Opfer nach der letzten Ausfh-rungshandlung noch - vom [X.] wahrgenommen - zu krperlichen Reaktionenfig ist, die geeignet sind, Zweifel daran aufkommen zu lassen, das Opfer seibereits tlich verletzt. Ein solcher Umstand kann geeignet sein, die Vorstel-lung des [X.]s, alles zur Erreichung des gewollten Erfolges getan zu haben,zu erscttern ([X.], [X.]. v. 29. August 1995 - 4 StR 474/95).- 4 -Das angefochtene Urteil leidet an dem Rechtsfehler, [X.] es [X.] nicht bedacht hat und deshalb der Frage, ob der [X.] durch das unmittelbare [X.] zu der Auffassung gelan-gen konnte, den Zeugen [X.]doch nicht tlich verletzt zu haben, nichtnachgegangen ist, obwohl der festgestellte Sachverhalt dazu drte. [X.] Tatopfer, welches die Stiche erst wesentlich ster bemer[X.], zeigte [X.] Verletzungsfolgen. Es versperrte dem Beschwerdefrer, der weiterhinauf [X.]tte einstechen k, was die nachfolgende Verletzung [X.] [X.]belegt, nach wie vor den Weg und [X.] sich auch auf einekrperliche Auseinandersetzung mit dem Beschwerdefrer ein, wobei [X.] ausgetauscht wurden ([X.]). Dieses Verhalten des Zeugen [X.]und die dann nachfolgende krperliche Auseinandersetzung des Beschwerde-frers mit [X.] und dem [X.]frten beim Angeklagtensch[X.]lich zu der Annahme ©[X.] die beiden [X.] zwar nicht im [X.] beeintrchtigt waren©, weshalb er sich zur Flucht wandte ([X.]). [X.] Feststellungen lassen es als nahe liegend, jedenfalls aber als mlich er-scheinen, [X.] der Beschwerdefrer infolge des Verhaltens des Zeugen [X.]nach dem Setzen der drei Stiche nicht mehr davon ausging, diesen tlichverletzt zu haben.Da der Beschwerdefrer in der Hauptverhandlung den Einsatz [X.] geleugnet hat ([X.], 22), ist nicht zu erwarten, [X.] eine erneuteHauptverhandlung zu Erkenntnissen bezlich seines Vorstellungsbildes rdie Folgen der Messerstiche fren wird. Deshalb kann der Senat in entspre-chender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO sowie des Zweifelsgrundsatzes inder Sache selbst entscheiden und den Schuldspruch insoweit von [X.] in gefrliche [X.]. § 265 StPO steht nichtentgegen, da sich der Beschwerdefrer ersichtlich nicht anders verteidigen- 5 -wrde und [X.], als bisher. Nicht auszusch[X.]en ist aber, [X.] die [X.] den Beschwerdefrer stiger ausgefallen wre, wenn der Tatrich-ter von einem Rcktritt vom unbeendeten Versuch ausgegangen wre. [X.] von ff Jahren Freiheitsstrafe kann deshalb keinen Bestand ha-ben. Ebenso verlt es sich mit der [X.] sch[X.]t sich der Senat an. Die fr die gefrliche Krperverletzungzum Nachteil des Zeugen [X.]verte [X.] von acht Monatenwird hier von der Teilaufhebung nicht berrt.Der neue Tatrichter wird allerdings die Voraussetzungen des § 64 Abs. 1und 2 StGB einer erneuten Überprfung zu unterziehen haben. Einer Anord-nung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt wrde nicht entgegenste-hen, [X.] nur der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO;seit [X.]St 37, 5 f. st. Rspr.). Er hat die Nichtanwendung des § 64 StGB auchnicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. [X.]St 38, 362 [X.] [X.][X.]